Туризм в РФ: правовое регулирование

Финансовое обеспечение деятельности туроператора

Основной новеллой Закона об основах туристской деятельности в ред. от 5 февраля 2007 г. стало установление финансового обеспечения туроператорской деятельности в качестве обязательного условия ее осуществления. В процессе подготовки данных изменений в туристском сообществе по этому поводу высказывалась достаточно жесткая критика. Главным аргументом против введения обязательного финансового обеспечения стал его объем. По мнению представителей малого и среднего туристского бизнеса, финансовое обеспечение могут себе позволить только крупные компании, что ведет к созданию условий для недобросовестной конкуренции¹См., напр.: Гладунов О. 10 миллионов за цунами // Российская газета. 2006. 9 марта..

Тем не менее ст. 4.1 Закона об основах туристской деятельности предусматривает, что в целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается юридическим лицом при наличии у него договора страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковской гарантии исполнения обязательств но договору о реализации туристского продукта.

Это правило распространяется на всех туроператоров, зарегистрированных на территории Российской Федерации в установленном порядке. Оно также относится и к юридическим лицам, реализующим на территории Российской Федерации туристский продукт, сформированный иностранным туроператором. Отметим, что в последнем случае юридическое лицо может выступать и в качестве турагента, если, реализуя туристский продукт иностранного туроператора, не дополняет его своими услугами.

Исключение составляют два вида организаций, деятельность которых возможна без финансового обеспечения: организации, осуществляющие экскурсионное обслуживание на территории Российской Федерации в течение не более 24 часов подряд; государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также государственные и муниципальные учреждения, осуществляющие деятельность по организации путешествий в пределах территории Российской Федерации по установленным государством ценам в целях решения социальных задач.

Строго говоря, организации, осуществляющие экскурсионное обслуживание, не могут быть признаны туроператорами, поскольку последние формируют, рекламируют и реализуют турпродукт, представляющий собой комплекс услуг (по меньшей мере услуги по размещению и перевозке). Экскурсионная деятельность характеризуется несколькими признаками: кратковременность таких поездок (не более 24 часов, без ночевки); исключительно познавательные цели таких мероприятий: использование услуг экскурсовода (гида) или гида-переводчика, знакомящего экскурсантов (туристов) с объектами показа в стране (месте) временного пребывания.

На наш взгляд, в законодательном закреплении принципов деятельности такого вида организаций как имеющих право осуществлять деятельность без финансового обеспечения нет необходимости.

Другое исключение составляют государственные предприятия и учреждения, организующие туристские путешествия в социальных целях. Это связано с тем, что согласно общему правилу такие организации отвечают по своим обязательствам находящимися в их распоряжении денежными средствами или имуществом, а при их недостаточности субсидиарную ответственность несет собственник соответствующего имущества (ст. 120 ГК РФ). Однако это положение не распространяется на предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, поскольку собственники таких предприятий не отвечают по их обязательствам (ст. 114 ГК РФ). Аналогичные правила в отношении автономных учреждений закреплены ст. 2 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. № 174 «Об автономных учреждениях».

Установление обязанности туроператора иметь финансовое обеспечение своей деятельности обуславливает возникновение вопроса об ответственности за ее неисполнение. Примечательно, что ни упоминаемый базовый закон о туризме, ни иные нормативные правовые акты (например, Кодекс РФ об административных правонарушениях) не содержат нормы, устанавливающие санкции за отсутствие у туроператора финансового обеспечения. Конечно, такая ситуация заслуживает отрицательной оценки. Законодателю следовало бы одновременно с принятием поправок в Закон об основах туристской деятельности ввести положение об ответственности за неисполнение туроператором данной обязанности.

Финансовое обеспечение туроператорской деятельности возможно либо путем заключения договора страхования ответственности туроператора, либо путем предоставления банковской гарантии. Таким образом, субъектами данным правоотношений, помимо туроператора, являются страховщик или гарант.

Страховщиком по договору страхования ответственности может быть страховая организация, зарегистрированная на территории Российской Федерации и имеющая право осуществлять страхование гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

Гарантом по банковской гарантии может быть банк, иная кредитная организация либо страховая организация, зарегистрированные в установленном порядке.

Правила применения договора страхования ответственности туроператора и банковской гарантии для финансового обеспечения ответственности туроператора определяются в соответствии с гражданским законодательством с учетом особенностей, предусмотренных Законом об основах туристской деятельности. В специальной литературе указывается на несоответствие банковской гарантии применительно к туристской деятельности нормам Гражданского кодекса РФ. Связано это с тем, что банк по просьбе другого лица (принципала) дает письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования. В любой гарантии банка указывается конкретный бенефициар (турист), что практически невозможно, так как ни один туроператор не сможет указать заранее, в начале года, идентификационные сведения о туристах — своих потенциальных клиентах будущего периода деятельности. Указанное обстоятельство делает применение банковской гарантии в сфере туризма практически невозможным.

Закон об основах туристской деятельности устанавливает требования к договорам о финансовом обеспечении деятельности туроператора.

1. Эти договоры должны обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по всем соглашениям о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами.
2. Финансовое обеспечение, предусмотренное в договоре, должно гарантировать каждому туристу или иному заказчику, заключившему договор о реализации туристского продукта:
   • возврат денежных средств, внесенных в счет договора о реализации туристского продукта, за услуги, оплаченные, но не оказанные туроператором или третьими лицами, на которых туроператором было возложено исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта;
   • выплату денежных средств, причитающихся туристу или иному заказчику в возмещение реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, в том числе денежных средств, необходимых для компенсации расходов, понесенных туристом или иным заказчиком в связи с непредвиденным выездом (эвакуацией) из страны (места) временного пребывания (под расходами по эвакуации понимаются не включенные в общую цену туристского продукта расходы по перевозке, размещению, а равно иные расходы по эвакуации).

   Подчеркнем, что туристу возмещаются не убытки, а лишь реальный ущерб; в эту сумму не включаются расходы, произведенные туристом в стране (месте) временного пребывания по собственному усмотрению и не обусловленные договором о реализации туристского продукта. Закон об основах туристской деятельности также устанавливает, что любые суммы, предоставление которых туристу и (или) иному заказчику гарантируется финансовым обеспечением, должны использоваться исключительно для удовлетворения требований туриста и (или) иного заказчика, предъявляемых на основании установленных правил.

3. Договоры о финансовом обеспечении не должны содержать условий о возможности досрочного прекращения отношений (досрочного расторжения договора страхования ответственности туроператора либо отзыва банковской гарантии).
4. В случае если туристский продукт был реализован турагентом, то договор страхования ответственности туроператора или банковская гарантия должны содержать условие, предусматривающее право туриста и (или) иного заказчика обратиться к страховщику или гаранту с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

До внесения в 2009 г. изменений в Закон об основах туристской деятельности размер финансового обеспечения не мог быть менее:

• 10 млн. руб. — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма;

• 500 тыс. руб. — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма;

• 10 млн. руб. — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма.

Однако вопросы, связанные с объемом финансового обеспечения, вызывали острые дискуссии. Критике чаще всего подверглось отсутствие дифференциации размера финансового обеспечения в зависимости от объема деятельности туроператора. Как было отмечено выше, с одной стороны, введение единого размера финансового обеспечения требовало дополнительных затрат для туроператоров, что не всегда по силам представителям малого и среднего бизнеса; с другой - такое положение было невыгодно туристу, который, обращаясь к крупному туроператору, мог попасть в ситуацию дефицита денежных средств, выплачиваемых в рамках финансового обеспечения. Это наглядно продемонстрировала ситуация с разорившейся туристской фирмой «Детур», когда, по оценкам специалистов, размер претензий составил 20 млн. руб. и более половины туристов не получили своих денег²См. об этом: Егоршева Н. Квартплата за туриста // Российская газета. 2009. 27 мая..

С учетом указанных обстоятельств в базовом законе о туризме размер финансового обеспечения деятельности туроператора установлен в зависимости от объема денежных средств, получаемых туроператором от реализации туристского продукта. Согласно ст. 17.2 Закона об основах туристской деятельности размер финансового обеспечения определяется в договоре страхования ответственности туроператора или в банковской гарантии и не может быть менее:

• 500 тыс. руб. для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма;
• 10 млн. руб. — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере въездного туризма;
• 30 млн. руб. — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют не более 100 млн. рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, представленным или опубликованным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, применяющих упрощенную систему налогообложения;
• 60 млн. руб. — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют не более 300 млн. руб. по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, представленным или опубликованным в
• соответствии с законодательством Российской Федерации;

100 млн. руб. — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют свыше 300 млн. руб. по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, представленным или опубликованным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Туроператоры, в отношении которых законодательством Российской Федерации не предусмотрено обязательное опубликование данных бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, представляют копию указанной отчетности в Федеральное агентство по туризму в установленном им порядке.

Юридические лица, намеренные осуществлять туроператорскую деятельность в сфере выездного туризма и ранее не осуществлявшие такую деятельность, должны иметь финансовое обеспечение в размере не менее 30 млн. руб.

Следует положительно оценить закрепление законодателем порядка определения размера финансового обеспечения в случае, если туроператор оказывает услуги в нескольких сферах туроператорской деятельности. При этом применяется наибольший размер финансового обеспечения.

В настоящее время срок действия финансового обеспечения указывается в договоре страхования ответственности туроператора или в банковской гарантии и не может составлять менее 1 года. Финансовое обеспечение на новый срок должно быть получено туроператором в срок не позднее 3 месяцев до истечения срока действующего финансового обеспечения.

Заключенные на новый срок договоры о финансовом обеспечении вступают в силу со дня, следующего за днем истечения срока действия договора страхования ответственности туроператора либо банковской гарантии, при условии оплаты туроператором стоимости финансового обеспечения в сроки, предусмотренные договором страхования ответственности туроператора или соглашением о выдаче банковской гарантии.

Требование о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии может быть предъявлено туристом и (или) иным заказчиком страховщику или гаранту по основаниям, возникшим как в течение срока действия финансового обеспечения, так и до начала срока действия финансового обеспечения. В специальной литературе справедливо указывается на внутренние противоречия закона, ст. 17.6 которого позволяет туристу предъявить требование о страховой выплате, когда неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства туроператора по договору о реализации туристского продукта «произошло в течение срока действия договора страхования ответственности туроператора»³Корчевская Л.И. Финансовые гарантии для туристов. Страхование ответственности туроператора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 9 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»)..

Наиболее важным вопросом является определение оснований для выплаты денежных средств туристу. Страховщик обязан выплатить страховое возмещение по договору страхования ответственности туроператора по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика при наступлении страхового случая. Гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика в случае отказа туроператора возместить реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта.

Основанием для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, если это является существенным нарушением условий такого договора. Возникает вопрос о том, что включает в себя термин «факт установления обязанности». Также не ясно, кто имеет право фиксировать эти факты.

Типовые (стандартные) правила страхования гражданской ответственности туроператоров за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта закрепляют, что факт установления обязанности страхователя по возмещению реального ущерба выгодоприобретателю подтверждается: вступившим в законную силу судебным актом; добровольным решением страхователя, принятым по согласованию со страховщиком.

Существенным нарушением условий договора о реализации туристского продукта признается нарушение, которое влечет для туриста и (или) иного заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.

К существенным нарушениям туроператором договора о реализации туристского продукта относятся:

• неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению;
• наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая существенные нарушения требований к качеству и безопасности туристского продукта.

Отметим, что формулировки закона весьма неоднозначны. Для того чтобы туристы могли эффективно реализовать свои права, необходимо установление критериев качества и безопасности турпродукта. Еще до введения рассматриваемых норм правоведы отмечали сложность установления соответствия туристских услуг качественным критериям.

Ситуация усугубляется и тем, что критерии качества по-разному определяются действующим законодательством. Так, в соответствии со ст. 4 упомянутого Закона РФ «О защите прав потребителей» продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору. При отсутствии в договоре условий о качестве товара (работы, услуги) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), пригодный для целей, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется. Если продавец (исполнитель) при заключении договора был поставлен потребителем в известность о конкретных целях приобретения товара (выполнения работы, оказания услуги), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), пригодный для использования в соответствии с этими целями. В свою очередь, ст. 783 Гражданского кодекса РФ, посвященная вопросам качества услуг, содержит ссылку на ст. 721 этого же кодекса, согласно которой качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора — требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Я.В. Вольвач указывает, что по существу необоснованным является определение качества услуг, в том числе туруслуг, по критериям качества товаров (ст. 469 Гражданского кодекса РФ), реализуемых по договору купли-продажи⁴См.: Вольвач Я.В. Гражданско-правовые способы защиты прав и интересов туриста по туристскому договору // Туризм: право и экономика. 2005. № 5. С. 13.. Автор констатирует наличие противоречия и в том, что закон о защите прав потребителей определяет качество услуги через цель, для которой она обычно используется, но сообщение о цели путешествия не является обязанностью туриста. «Под целью подразумевают то, к чему стремятся. Под требованиями подразумевают правила, условия, обязательные для выполнения. Таким образом, цель — это результат, она может относиться к уже существующему результату деятельности вещи, где уже безразличен процесс создания, восстановления и т.д. Цель преследует то лицо, которое получает результат, например потребитель, а не исполнитель услуги».

Иск о возмещении реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, может быть предъявлен туристом туроператору либо туроператору и страховщику (гаранту) совместно.

Выплата страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора или уплата денежной суммы по банковской гарантии не лишает туриста права требовать от туроператора возмещения упущенной выгоды и (или) морального вреда.

В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта перед туристом и (или) иным заказчиком и наличия оснований для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии турист и (или) иной заказчик или его законный представитель вправе в пределах суммы финансового обеспечения предъявить письменное требование о выплате страхового возмещения или об уплате денежной суммы непосредственно организации, предоставившей финансовое обеспечение.

В требовании туриста и (или) иного заказчика указываются:

1. фамилия, имя и отчество туриста, а также сведения об ином заказчике (если договор о реализации туристского продукта заключался заказчиком);
2. дата выдачи, срок действия и иные реквизиты документа, представленного в качестве финансового обеспечения ответственности туроператора;
3. номер договора о реализации туристского продукта и дата его заключения;
4. наименование туроператора, которому предоставлено финансовое обеспечение;
5. наименование турагента (если договор о реализации туристского продукта заключался между туристом и (или) иным заказчиком и турагентом, действующим по поручению туроператора, но от своего имени);
6. информация об обстоятельствах (фактах), свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором (турагентом) обязательств по договору о реализации туристского продукта;
7. ссылка на обстоятельства, послужившие причиной обращения туриста и (или) иного заказчика к страховщику или гаранту;
8. размер денежных средств, подлежащих уплате туристу и (или) иному заказчику в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, в том числе размер реального ущерба, понесенного туристом и (или) иным заказчиком в связи с его расходами по эвакуации;
9. в случае, если требование об уплате денежной суммы предъявляется по банковской гарантии гаранту, — реквизиты документа, свидетельствующего об отказе туроператора в добровольном порядке удовлетворить требование о возмещении реального ущерба, понесенного туристом и (или) иным заказчиком в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, и (или) номер и дата вступившего в законную силу судебного решения о возмещении туроператором указанного реального ущерба.

К требованию турист и (или) иной заказчик прилагают следующие документы:

• копию паспорта или иного документа, удостоверяющего личность в соответствии с законодательством Российской Федерации (с предъявлением оригинала указанных документов);
• копию договора о реализации туристского продукта (с предъявлением его оригинала);
• документы, подтверждающие реальный ущерб, понесенный туристом и (или) иным заказчиком в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором (турагентом) обязательств по договору о реализации туристского продукта.

Кроме этого, также необходимы копия документа, свидетельствующего об отказе туроператора в добровольном порядке удовлетворить требование о возмещении реального ущерба, и (или) копия судебного решения о возмещении туроператором реального ущерба по иску, предъявленному в соответствии с положениями Закона об основах туристской деятельности.

Не подлежат возмещению страховщиком или гарантом расходы, произведенные туристом и не обусловленные требованиями к качеству туристского продукта, обычно предъявляемыми к туристскому продукту такого рода.

Для исполнения своих обязательств по финансовому обеспечению страховщик или гарант не вправе требовать представления иных документов, за исключением документов, предусмотренных Законом об основах туристской деятельности.

Письменное требование туриста и (или) иного заказчика о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора или об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предъявлено страховщику или гаранту в течение срока действия финансового обеспечения.

Страховщик или гарант обязан удовлетворить требование туриста и (или) иного заказчика о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора или об уплате денежной суммы по банковской гарантии не позднее 30 календарных дней после дня получения указанного требования с приложением всех необходимых документов.

В случаях, если с требованиями о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора или об уплате денежной суммы по банковской гарантии к страховщику или гаранту обратились одновременно более одного туриста и (или) иного заказчика и общий размер денежных средств, подлежащих выплате, превышает сумму финансового обеспечения, удовлетворение таких требований осуществляется пропорционально суммам денежных средств, указанным в требованиях к сумме финансового обеспечения.

Туроператор не позднее 30 календарных дней со дня выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора или уплаты денежной суммы по банковской гарантии обязан представить в федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма документ, подтверждающий увеличение размера финансового обеспечения туроператора до размеров, предусмотренных законом.

В случае, если указанный документ не представлен, федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма исключает сведения о туроператоре из реестра не позднее 30 календарных дней со дня, следующего за днем, когда истек срок представления туроператором указанного документа.