Вклад международных судебных учреждений в развитие международного права

Ни в одном из международных документов нет нормативных постановлений, которые отводили бы международным судебным учреждениям фиксированную роль в развитии международного права или уполномочивали бы их на создание новых норм международного права. Однако среди ученых давно распространено мнение о том, что решения судебных учреждений, подкрепленные авторитетной аргументацией, оказывают влияние на состояние и развитие права. Сами судьи обычно утверждают, что они лишь находят необходимую норму и никогда не создают ее. Тем не менее, почти все они нередко цитируют свои собственные ранее принятые решения или решения других международных судов в поддержку своей аргументации в более позднем деле. Ни международные суды, ни их члены не соглашаются с концепцией stare decisis, по судебные решения — это часть обычно-правового развития международного права: судьи опираются на юриспруденцию и на ранее приведенную аргументацию. Судья Международного суда М. Шахабуддин подчеркивает, что Суд использует свои собственные решения именно как прецеденты, несмотря на то, что формально в его учредительных документах не заложена концепция stare decisis, и отмечает, что и адвокаты сторон в судебном присутствии также фактически опираются на прецедент. Практика государств также показывает множество цитат и ссылок на международные прецеденты.

Степень опоры на собственные решения и решения других судов бывает очень разной, и часто зависит от развернутости аргументации, но если такая опора имеет место, то это всегда используется как доказательство наличия права.

Высказываются различные мнения относительно того, почему международные судебные учреждения прибегают к прецедентам.

Некоторые утверждают, что неизбежно развивается общая международная юриспруденция, поскольку международное право опирается на неписаные принципы и нормы, или потому что международному праву необходимы некие связующие элементы в мире, где действуют центробежные силы. Этот поиск объединяющей, хотя формально и отсутствующей, иерархии международных судов может объяснить, почему так часто цитируются труды Международного суда как некий авторитетный источник, или почему сам Международный суд, напротив, так редко цитирует труды других судов.

Иногда эту позицию Международного суда объясняют, исходя из ст. 38 его Статута. Отсылка к «вспомогательным средствам» подтверждает, что решение, вынесенное в ходе судебного разбирательства, может служить доказательством того, в чем смысл толкуемого договора, чего требует обычай, или какие общие принципы права признаны государствами. Однако ни старания позитивистов обосновать международное обязательство согласием государств, ни ограничения, налагаемые положениями ст. 38 (в общем так и не проясненными), не предотвратят использования решений, вынесенных судебными и квазисудебными органами. Вечные усилия юристов- международников найти юридические решения для спорных проблем, особенно которые были бы вынесены органом, претендующим на беспристрастность, привели к тому, что многие суждения, вынесенные такими органами, стали такой же частью правовой материи, как и другие доказательства существования норм, как, например, обобщение практики государств и мнения «самых квалифицированных авторов».

Конечно, учитывая трудность выяснения действительной практики государств, выборочные примеры из этой практики, мнения судей, которые становятся все более доступными благодаря Интернету, цитируются теперь чаще, чем юридические факты, исходящие от государств. При этом решения, достигнутые в результате разрешения международных споров, принимаются во внимание учеными чаще в том случае, если они приняты именно судами, а не дипломатическими средствами. Конечно, нельзя не принимать во внимание результаты урегулирования, достигнутые Генеральной Ассамблеей или Советом Безопасности ООН, но в плане влияния на развитие международного права эти результаты имеют гораздо меньшее значение, чем решения судов. Традиционно роль судов подчеркивается в развитии правопорядка в странах common law, однако в наше время пример Европейского Союза с его судами показывает, что этот феномен возможен и между странами с разными правовыми системами.

Авторы, исследовавшие практику международных судов, отмечают, что в подавляющем большинстве случаев международного судебного разбирательства, только в редких, совершенно очевидных ситуациях применение права судом к определенному набору фактов бывает простым. В большинстве же случаев такое применение невозможно без сложной и затратной по времени работы по установлению и логическому выстраиванию фактов. Со временем, пишет, например. Л. Фуллер, такая работа неизбежно ведет к развитию правовых норм, хотя бы уже потому, что ведет к установлению тех фактов, которые можно считать относящимися к делу и которые составляют материальную основу применения правовой нормы. Вообще, как считает Л. Фуллер, судебная аргументация — это поиск и формулирование тех общих целей, которые заложены в соответствующем договоре, и этот процесс может привести не просто к демонстрации того, что следует из этих общих целей, но и разъяснению самих этих целей.

Вся проблема развития международными судами международного права проистекает из того, что любой суд ищет норму, наиболее подходящую для разрешения спора. Анализируя поиск подходящей нормы в судебном процессе ВТО, Дж. Трахтман выделяет следующие стадии: 1) определение того, какое право или комплекс норм применимы к представленным фактам; 2) определение того значения, которое должно быть придано этим нормам; 3) определение порядка конструирования той нормы, которая не точно соответствует предлагаемой ситуации, но предназначена для этого; 4) определение порядка заполнения лакуны, если очевидно применимой нормы нет; 5) выбор нормы в случае наличия нескольких конфликтующих норм; 6) установление иерархии конфликтующих норм.

Одна из трудностей анализируемой проблемы — отсутствие методики фиксации влияния судебных решений на развитие международного права. Оно может быть совсем не очевидным в течение долгого времени, поскольку ни стороны в решенном споре, ни законодатели, ни те, кто принимает договоры, обычно не ссылаются напрямую ни на какие судебные решения, и только в последующих судебных решениях можно увидеть соответствующие ссылки. Анализ такого влияния делают чаще всего авторы книг, а также адвокаты в документах, которые они готовят для суда. Правда, появление международных уголовных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде привлекло такое большое внимание, что стал даже издаваться специальный журнал по международному уголовному праву, анализирующий все, что в нем происходит. Тем не менее, доктринальная разработка этих проблем в наше время настолько обширна, что позволяет утверждать, что судебные решения оказывают влияние на: 1) материальное содержание обязательств, включаемых в договоры, в тех случаях, когда соответствующий суд специально занимается таким договором (например, Международный трибунал по морскому праву в отношении Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.); 2) общее международное право, в том числе договоры, не входящие прямо в компетенцию международного судебного учреждения, обычное международное право, общие принципы права и право международных организаций; 3) иные источники международных обязательств (например, решения международных организаций); 4) национальное право, относящееся к спору, представленному на разрешение.

Проанализируем вкратце каждую из этих ситуаций.

1. Воздействие судов на материальное содержание обязательств, включаемых в договоры, для контроля исполнения которых создается специальный суд.

Европейский Союз

Известный американский ученый Э. Штайн в статье с красноречивым названием «Юристы, судьи и создание транснациональной конституции» писал: «Суд европейских сообществ сконструировал конституционные рамки Европы федеративного типа». Дж. Уайлер квалифицировал известные решения Суда европейских сообществ Van Gend и Costa v. ENEL как создающие взаимосвязь между правом Сообщества и национальным правом государств-членов, неотличимую от аналогичной связи в федеративных государствах. В решениях по этим делам Суд установил, что «право Сообщества — это нечто большее, чем соглашение, создающее взаимные обязательства договаривающихся государств» и что «создается новый правопорядок».

Нет сомнений в том, что Суд европейского сообщества, созданный как международное судебное учреждение для содействия имплементации Договора об учреждении Европейского сообщества, занимался именно развитием отдельного, специального права в рамках режима, созданного отдельным договором, а не толкованием или применением общего международного права, и делал это, по утверждению Дж. Уайлера, путем последовательного применения принципа приоритета коммунитарного права. Отметим, что по Договору об учреждении Европейского сообщества прямого уполномочия у Суда на такие действия не было.

Большинство исследователей согласны в том. что полномочия Суда основаны на целях Договора, а именно достижении четырех свобод: свободы движения товаров, людей, капитала и услуг, а инструментом стала ст. 177 Договора о Сообществе, которая предусматривала, в частности, что если перед национальным судом возникает вопрос о толковании права Сообщества, национальный суд должен приостановить разбирательство и обратиться к Суду европейского сообщества с просьбой о вынесении предварительного постановления о надлежащем толковании. Некоторые авторы подчеркивают, что это стало возможно благодаря совпадению субъективных стремлений юридических лиц, национальных судей и Суда к расширению коммунитарного права и проникновению его в национальные правопорядки.

После вынесения предварительного постановления Суда Сообщества дело возвращается в национальный суд, который доводит разбирательство до конца. Таким образом, отмечает Дж. Уайлер, этот метод толкования учредительных документов Сообщества, в соединении с принципом прямого действия коммунитарного права, превращает национальные суды, а также органы государств и граждан, в исполнителей учредительного договора.

Пока никакой другой правовой режим, созданный договором, не опирается в такой степени на развитие судебными средствами, но он показывает некую траекторию развития. Авторы, исследовавшие другие образования, подобные Европейскому Союзу, указывают на повторение, пусть и в не столь большой степени, этой же тенденции.

Орган по разрешению споров ВТО

По свидетельству Э.-У. Петерсмана, определенные аналогии можно найти с процессами, происходящими в связи с разрешением споров в системе Всемирной торговой организации, хотя здесь имеются некоторые особенности: круг участников не ограничен, как в Европейском Союзе, поскольку ВТО — универсальная организация; право ВТО не обладает свойствами приоритета и прямого действия, как право Европейского Союза; праву ВТО не придан прецедентный характер. В литературе отмечается, что органы разрешения споров ВТО внесли значительный вклад в формирование принципов торгового права, в том числе: возможность внесения исков, основанных на нарушении торговых прав партнеров вне зависимости от нарушения нормы ГАТТ; исков, касающихся нарушений ГАТТ, произведенных юридическими лицами, а не государствами; уточнение ряда терминов торгового права, как, например, «подобный товар» или «санитарные меры»; введение до принятия Марракешского пакета понятий, которые еще не были нормативно закреплены, например, «инвестиционные меры в торговле»; допустимость изъятий из торгового режима ГАТТ; а также природа мер, которые допустимы в ограничении свободы торговли.

Отмечается также значительное развитие самого судебного процесса в рамках ВТО, в частности, в том, что касается исчерпания местных средств, бремени доказывания, объема доказательств и т.п. Примечательно то, что как Международный суд продолжает развитие юриспруденции, сформированной Постоянной палатой международного правосудия, так и Орган по разрешению споров ВТО продолжает труды существовавшего в рамках ГАТТ-47 своеобразной формы арбитража. Р. Бхала, посвятивший много работ исследованию проблем разрешения споров в ГАТТ-ВТО, считает, что в рамках ВТО вполне сложился принцип Stare Decisis.

Нормотворческую роль судов ВТО отмечает и международная общественная организация под названием «Гражданин общества»¹Это приблизительный перевод аутентичного названия «Public Citizen»., широко известная на западе своим критическим отношением к ВТО. Данная организация в своем комментарии по решению Органа по разрешению споров ВТО О запрете импорта креветок заявила: Апелляционный суд решил, что введенный США запрет на импорт продуктов из креветки, выловленной с помощью технологий, способных нанести вред популяции морских черепах, является нарушением правил ГАТТ и не может быть оправдан как намерение ввести охрану исчерпаемых природных ресурсов. Для принятия такого решения Апелляционному суду было необходимо определить:

основаны ли меры, принятые США, на положениях ст. Ill ГАТТ (позволяющей введение запретов через национальное законодательство);
если да, то можно ли их считать изъятием из сферы действия ст. XI, запрещающей эмбарго;
если тоже да, то можно ли их, тем не менее, считать оправданными теми исключениями, которые предусмотрены ст. XX.

Жюри, которое первоначально рассматривало спор²В соответствии с одним из основных соглашений Марракешского пакета, которое называется «Взаимопонимание по вопросу о правилах и процедурах разрешения споров» государство, которое считает, что его хозяйствующие субъекты пострадали от запретительных мер, введенных другим участником ВТО, обращается в Орган по разрешению споров ВТО, который формирует Жюри, соединяющее функции следственной и согласительной процедур. Если одна из сторон в споре не принимает предложенных жюри рекомендаций, она может обратиться в Апелляционный орган, который фактически является судом, хотя его решение становится обязательным после утверждения его Генеральным советом ВТО., решило, что США не смогли доказать соответствие своих действий ст. XX(g) ГАТТ-94. По мнению Апелляционного суда, США справились с бременем доказывания, и их меры действительно имели целью охрану исчерпаемых природных ресурсов, и соответствовали ограничениям, налагаемым ст. XX.

Различия в позициях жюри и Апелляционного суда впоследствии не раз становились объектом рассмотрения жюри и суда в других делах. Постепенно стало ясно, что Апелляционный суд в решении по делу о креветках несколько изменил направленность торгового права, признав необходимость более внимательно относиться к вопросам охраны окружающей среды. Действительно, строгие правоохранительные меры идут вразрез с основным требованием ВТО — развитие через торговлю и не учитывают разные потребности государств, однако Апелляционный суд решил, что Соглашения ВТО не преследуют единственной цели и единственного обтекла, имеющих приоритет перед абсолютно всеми положениями ГАТТ, которые, как ст. XX(g), отражают озабоченность составителей не только либерализацией торговли³В ст. XX(g) Г ATT допускается введение ограничительных мер в тех случаях, когда это может нанести вред исчерпаемым природным ресурсам, к которым животных обычно не причисляют.. Для характеристики черепах как угрожаемого природного ресурса Апелляционный суд применил Конвенцию о международной торговле угрожаемыми видами дикой фауны и флоры⁴Конвенция о международной торговле видами дикой фауны и флоры, находящимися под угрозой исчезновения. Подписана 3 марта 1973 г. в Вашингтоне (США) и вступила в силу с 1 июля 1975 г.. Суд отказался решать вопрос о наличии территориальных или юрисдикционных ограничений в отношении мер, допускаемых ст. XX ГАТТ, и не заявил о том, что «экстерриториальный» характер мер, введенных США, делает их не соответствующими ГАТТ.

Принимая такое решение. Апелляционный орган, конечно, значительно расширил свои собственные полномочия, и согласие сторон, а также других участников ВТО с этим решением легализует это расширение. Как отмечалось многими, данное решение определяет будущие решения, касающиеся отграничения права на регулирование природоохранных мер от тех мер национального законодательства, которые являются недопустимо протекционистскими. Апелляционный орган как будто наполнил смыслом малозначимое положение ст. XX ГАТТ.

Выход Апелляционного суда за пределы функции разрешения спора можно обосновать тем, что толкование ст. XX было необходимо ему именно для разрешения спора, т.е. толкование есть часть процесса разрешения спора. Конечно, в Соглашении ГАТТ-94 нет прямого указания на право толкования и на методы, которые должны при этом применяться. Однако смысл судебного урегулирования в рамках ВТО состоит именно в том, чтобы избежать чрезвычайно затратного согласования интересов сторон вне суда, но само внесудебное урегулирование не исключается; если стороны опасаются выхода суда за рамки его функций, они могут избежать обращения к нему.

Кроме того, к данной ситуации можно также применить понятия нормы и стандарта. В силу неясности тех отношений, которые предстояло регулировать правилами ВТО, создатели ГАТТ могли намеренно заложить в него стандарты, которые всегда отличаются меньшей точностью, чем нормы, и указывают прежде всего основные направления деятельности. Допускают ли они судебное развитие созданного правового режима, зависит от конкретных обстоятельств дальнейшего развития самого режима.

Совет Европы

Значительное влияние суда на развитие правового режима имеет место в Европе в области прав человека. Деятельность Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) содействовала преобразованию регионального права прав человека и значительно конкретизировала довольно абстрактные формулировки в Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и последующих протоколах, а также на соответствующие области национального права. Однако некоторые авторы отмечают, что решения ЕСПЧ повлияли и на общее международное право, поскольку решения Страсбургского суда во всем мире признаются авторитетным источником прецедентов: каждое решение — это не изолированный эпизод, а вклад в юриспруденцию Европейской конвенции; в каждом решении Суд не только определяет обязательства государства, замешанного в отдельном споре. Суд также толкует Конвенцию для всех государств-участников, и каждое государство должно быть в курсе новостей.

Как и другие суды, ЕСПЧ в случае, когда он развивает свои прежние решения, все равно опирается на них, хотя такого требования в его учредительных документах нет; но эти его прежние решения несут в себе юридический опыт, и это создает определенность и стабильность, которые необходимы для нормального осуществления правосудия. Нужно сказать, что еще в своем первом деле, когда жалоба была подана гражданином против своего государства, Суд допустил гражданку Ирландии к разбирательству и дал ей principle's слово в суде, а также решил опираться на Венскую конвенцию по праву международных договоров для определения методов толкования Конвенции по правам человека.

При сравнении процессов в двух судах очевидно, что оба суда приняли расширенное понятие ответственности государства с целью уточнить круг лиц, действующих от имени государства. Но ЕСПЧ пошел дальше: он счел возможным расширить рамки оцениваемых фактов для того, чтобы провести более четкую грань между суверенными правами государств — участников Европейской конвенции и правами индивидов. Дело в том, что, сравнивая сумму фактов, относящихся к делу, в разных ситуациях, ЕСПЧ не смог составить обобщенную формулу, применимую к любым случаям отбора необходимых фактов, а среди государств — участников Конвенции не наблюдается единства мнений относительно тех фактов, которые должны исследоваться в случае обвинения в нарушении той или иной статьи Конвенции. Столкнувшись с этой проблемой, в частности, в делах Handyside и Lehideux, Суд стал применять сравнительный метод, обращая внимание на то, как решается данный вопрос в национальном законодательстве большинства европейских стран (правда, при этом Суд критически относится к законодательству, отличающемуся от большинства).

В отношении системы разрешения споров ВТО и Европейской конвенции по правам человека отмечается интересная тенденция: целая система органов, включая Апелляционный суд, в рамках ВТО пришла на смену согласительным и третейским группам в ГАТТ-47; в европейской системе защиты прав человека была упразднена существовавшая вначале Комиссия по правам человека, выносившая рекомендации.

Делая упрек ЕСПЧ за то, что он в своем толковании конкретизирует обязательства, содержащиеся в Европейской конвенции по правам человека, не следует забывать о том, что тем же самым обычно занимаются и национальные конституционные суды, поскольку формулировки того или иного права в национальном законодательстве бывают не более конкретными, чем в Европейской конвенции. Это заметно и по тем работам, которые в нашей стране посвящаются тому или иному праву человека. Например, при сравнении диссертаций о праве на неприкосновенность частной жизни, подготовленных для защиты по разным специальностям, видно, что цели, которые ставят перед собой авторы, и их аргументация очень сходны⁵Поливанова Д.З. Международно-правовые проблемы права человека на неприкосновенность частной жизни: Дисс.... канд. юрид. наук. М.. 2010; Авдеев М.Ю. Конституционное право граждан Российской Федерации на неприкосновенность частной жизни и механизм его реализации в России: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. М., 2010.. Это говорит о том, что именно в области прав человека ощущается потребность в самой высокой степени точности. Регулирование должно быть таким точным, чтобы не оставлять сомнений в содержании той или иной нормы. Отсюда следует одинаковая функция и национальных судов, и Европейского суда по правам человека — поиск путем толкования наиболее точной нормы.

В международном торговом праве такой жесткой потребности нет. Значительная свобода усмотрения в применении права ВТО предоставлена государствам, и они, как правило, не придают нормам ВТО характера самоисполнимых, а предпочитают пропускать их через сито трансформации.

Еще одно очень важное различие состоит в том, что ЕСПЧ, в отличие от Органа по разрешению споров ВТО, принимает к рассмотрению жалобы индивидов на действия государства, и это придает ЕСПЧ оттенок транснациональности. Отсюда следует, что государство не может избежать разбирательства в ЕСПЧ, а сам Суд становится совершенно независимым от государств.

МОТ

Следственная комиссия, созданная в рамках МОТ, отнюдь не относится к международным судебным учреждениям. Принимая во внимание характеристики ее образования и деятельности, ее можно отнести к квазисудебным учреждениям. Комиссия образована для рассмотрения жалоб государств-членов, делегатов Международной конференции труда или Административного совета.

Впервые Комиссия была создана для единичного случая в 1984 г. — для рассмотрения жалобы польских рабочих на нарушение Польской Народной Республикой их права на создание профсоюза в ситуации объявления военного положения в 1981 г., хотя такое право не было прямо предусмотрено Уставом МОТ. Комиссия отвергла довод Польши о том, что запрещение профсоюза «Солидарность» было предпринято для предотвращения гражданской войны в стране, и применила ратифицированные Польшей Международные пакты о правах человека, регулирующие порядок введения чрезвычайного положения, а также Хельсинкский Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. Следует также обратить внимание на то, что Комиссия привлекла для аргументации своей позиции также труды Межамериканского суда по правам человека, в частности, дело Velasquez-Rodriguez, чтобы утвердить свое право возложить на одну из сторон бремя доказывания.

2. Воздействие судов на общее международное право

Главная роль в этом процессе принадлежит Международному суду, поскольку он наделен компетенцией самого общего характера и вправе рассматривать споры, касающиеся любых источников международных обязательств. Существует обширная литература о вкладе Международного суда, от правил толкования договоров до определения элементов обычного международного права. Хотя ст. 59 Статута ограничивает обязательную силу решений Суда сторонами спора и только данным спором, любое его решение, самое ясное или достаточно спорное, становится объектом исследования судьями самого Международного суда и других судов на предмет использования в других решениях и других судах. Например, весьма популярно среди судей и юристов решение по делу Никарагуа, в котором Суд уделил много внимания обычному праву и его соотношению с Уставом ООН; праву на применение силы и праву на самооборону; концепции невмешательства и пределам коллективных контрмер, предпринимаемым в ответ на действия, не достигающих квалификации «вооруженного нападения»⁶Мюллерсон Р.А. Решение Международного суда по делу Никарагуа прошв США и международное право//Советский ежегодник международного права. 1987. М.: Наука. 1989..

Вклад Международного суда в материальное международное право значителен, даже в отношении таких богатых мелкими фактическими подробностями делах, как дела о разграничении, которых на его рассмотрении было больше всего. Разрешение Судом таких споров послужило и улаживанию специфических межгосударственных разногласий, и развитию права. Немалую роль сыграли здесь и мнения судей, которые в некоторых случаях позволяют подойти к толкованию международного права с новых позиций.

Заслугой Суда является и развитие права международных организаций путем вынесения консультативных заключений. Иногда такие заключения носят обязательный характер в силу определенного договора, например, по Конвенции о привилегиях и иммунитетах ООН. В целом ряде своих заключений Суд сформулировал важные юридические принципы, составляющие основу права международных организаций, в том числе концепцию правосубъектности международных организаций, принципы толкования учредительных документов (принцип эффективности, значение практики организации, концепцию подразумеваемых полномочий), а также вопрос об объеме привилегий и иммунитетов организации и обязанности государств по финансированию деятельности организации.

Хотя в упомянутых заключениях Суда речь идет прежде всего об Уставе ООН, многие выводы применимы и к другим организациям. Следуя примеру Международного суда, другие судебные учреждения, прежде всего административные трибунаты, занимались развитием правовых норм относительно международной гражданской службы.

Обращает на себя внимание тот факт, что в развитии правовых концепций главную роль сыграли не решения по конкретным делам, а консультативные заключения. В принципе в учредительных документах некоторых других судебных учреждений также предусмотрено право обращения за консультативными заключениями со стороны международных организаций, но практика таких обращений не очень обширна. Можно привести в качестве примера право Ассамблеи Международного органа по морскому дну на обращение в Международный трибунал по морскому праву. Совет и Комиссия европейских сообществ могут запрашивать консультации у Суда Европейского Союза; некоторые органы Организации американских государств имеют право обращения в Межамериканский суд по правам человека.

Неожиданно плодотворное использование консультативных заключений имеет место в работе Экономического суда Содружества Независимых Государств. Этот Суд создан в соответствии со ст. 5 Соглашения о мерах по обеспечению улучшения расчетов между хозяйственными организациями стран — участниц СНГ от 15 мая 1992 г. Соглашение о статусе Экономического суда СНГ и соответствующее Положение приняты 6 июля 1992 г.

В учредительные документы данного Суда введены некоторые положения, которые могут парализовать его деятельность как независимого судебного органа. Так, судьи могут быть отрешены от должности только собственным правительством «за злоупотребление служебным положением», поэтому судьи лишены главного — независимости. Кроме того, любое решение Суда может быть обжаловано в Пленум Суда, который состоит кроме членов Суда также из председателей высших арбитражных или хозяйственных судов государств-участников. Пленум принимает решения консенсусом, поэтому Суд не может решать споры между государствами. И действительно, за более чем 15 лет существования Экономическим судом принято только 7 решений по разрешению споров между государствами.

Но этому Суду предоставлено право вынесения толковательных заключений. В этой области Суд ведет довольно активную деятельность: таких заключений им вынесено более 50, причем некоторые из них имеют большое значение для развития права СНГ, например, толкование понятий «член СНГ» и «участник СНГ», понятия косвенного налогообложения в законодательстве стран СНГ; порядок регулирования пенсионного обеспечения военнослужащих и т.п. Таким образом, данная функция вышла в Экономическом суде Содружества Независимых Государств на первый план и позволяет ему участвовать в развитии регионального права.

Большинство международных судебных учреждений, кроме Международного суда, довольно редко обращаются к толкованию общего международного права. Случаи такого обращения отмечаются в практике Органа по разрешению споров ВТО. В 1996 г. Апелляционный суд отметил, что торговый режим не находится «в клинической изоляции от общего международного права», но уточнил, что стремится исследовать только относящиеся к делу положения соглашений ВТО, на которые ссылаются стороны в споре: ст. 7 Взаимопонимания по вопросу о правилах и процедурах урегулирования споров говорит, что жюри должны исследовать, в свете относящихся к делу положений соглашений ВТО, дело, представленное Органу по разрешению споров и применить каждое соглашение ВТО, на которое ссылаются стороны в споре. Некоторые авторы считают, что в этой статье, подобно ст. 38 Статута Международного суда, перечислены источники, к которым должен обращаться Орган по разрешению споров. Однако в той же ст. 7 предусмотрено, что цель Органа — выяснение сути этих соглашений в соответствии с обычно- правовыми нормами толкования общего международного права. В силу этого разъяснения жюри и Апелляционный суд ВТО неоднократно обращались к ст. 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров. А в ст. 31 прямо сказано, что в процессе толкования следует учитывать, наряду с контекстом, также любые относящиеся к делу нормы международного права, применимые к отношениям между сторонами, — практически ко всему международному праву.

Следует еще учесть, что некоторые международные договоры прямо упоминаются в соглашениях ВТО. Например, к конвенциям о праве интеллектуальной собственности, в частности. Парижская конвенция 1967 г. и Бернская конвенция 1971 г., а также к документам мягкого права, таким как Кодекс Алиментариус или принятые Организацией экономического сотрудничества и развития Основные направления регулирования официально поддерживаемых экспортных кредитов.

3. Воздействие судов на национальное право

Суд Европейского Союза

Воздействие судебных решений на национальное право наиболее очевидно в случае Суда Европейского Союза. Концепции прямого действия, приоритета и преюдициальной компетенции ставят нормы права Союза на один уровень с нормами, принимаемыми внутри государств. Когда действующие лица национального права представляют Суду Европейского Союза такое толкование права Союза, которое наиболее отвечает их интересам, представляют такие же аргументы национальному суду, просят национальные суды передать эти вопросы Суду Союза для вынесения преюдициального постановления, а затем применяют эти постановления Суда Союза для того, чтобы получить удовлетворение своих интересов на национальном уровне, тогда грань между международным и национальным правом стирается. Однако даже в рамках Союза и, несмотря на концепции прямого действия и приоритета, постановление Суда Европейского Союза не всегда гарантирует изменение законодательства, не соответствующего праву Союза. Хотя в целом уровень имплементации в странах ЕС весьма высок, в разных странах он бывает разным. Некоторые правительства стран — членов Союза предпочитают просто выплачивать компенсации участнику процесса и не изменять законодательство; некоторые вносят лишь формальные изменения, но не доводят их до имплементации; иные откладывают внесение изменений; иногда необходимость изменений просто игнорируется, особенно если нет угрозы того, что лицо, ожидающее этих изменений, обратится снова в суд, теперь уже с просьбой о судебном обязательстве имплементации.

Проблемы имплементации стоят гораздо острее в других правовых режимах, где не действуют принципы приоритета и прямого действия. В таких случаях перед международными судебными учреждениями нередко ставятся вопросы о соответствии международного и национального права. Так, Международный суд занимался вопросом о соответствии процедур банкротства по национальному праву Италии, договорам этой страны. Подобными вопросами постоянно занимается Европейский суд по правам человека, как и Орган по разрешению споров ВТО.

Между решениями Европейского суда по правам человека и их вхождением в национальное право отмечается следующая зависимость: его решения оказываются столь же действенными, что и решения Суда Европейского Союза, если Европейская конвенция прямо инкорпорирована в национальное право. Но в этом случае воздействие решений ЕСПЧ на национальное право обусловлено не международным, а национальным правом, и попадает в зависимость от этого национального права. Прекрасным примером здесь служит Акт о правах человека Великобритании, который довольно широко критикуется в литературе.

Однако многие международные судебные учреждения достигли такого же воздействия, которое дают концепции прямого действия и приоритета, хотя эти концепции не заложены в их процессе.

Концепция прямого действия, принятая в Европейском Союзе, характеризуется следующими элементами:

государство вынуждено отказаться от самого типичного и общепринятого в международном праве способа защиты своих интересов, а именно — от основанных на взаимности контрмер, допускаемых Венской конвенцией о праве международных договоров для случаев нарушения материальных норм;
государство лишается выбора средств исполнения договорных норм, поскольку соответствующая норма уже не проходит обычный путь трансформации;
выбор средств исполнения остается за органом разрешения споров, т.е. за судом;
учитывая довольно простой доступ к Суду Европейского Союза, физические и юридические лица, а не только органы, предусмотренные учредительными договорами, могут ставить перед судом вопросы о соответствии национального законодательства и международного права.

Соглашения ВТО отнюдь не обладают прямым действием в таком же смысле, как право Европейского Союза, и большинство государств — участников системы ВТО отказались принять такое имплементирующее законодательство, которое бы сделало право ВТО непосредственно применимым в национальных судах. Однако многие черты, характерные для права ЕС, заметны благодаря решениям Органа по разрешению споров ВТО. Следует вспомнить, например, решение жюри о соответствии соглашениям ВТО Закона США о торговле 1974 г. Данный закон позволял представителю США в ГАТТ делать одностороннее заключение о несоответствии положений Закона и ГАТТ еще до того, как состоится решение какого-либо органа. Жюри решило, что исключительное право решения о несоответствии принадлежит Органу по разрешению споров, а соответствующее положение Закона представляет собой prima facie нарушение Взаимопонимания о процедурах разрешения споров, поскольку оно может воздействовать на позиции не только других участников ВТО, но и на положение отдельных импортеров и экспортеров.

Жюри заявило, что обещание, обязательство не делать определений несоответствия до вынесения постановления в конкретном споре, взятое на себя участниками ВТО в соответствии со ст. 23 Взаимопонимания, влечет, согласно обязательству добросовестного исполнения обязательств по международному праву, обязанность воздерживаться от принятия национального законодательства, которое бы поощряло действия, запрещенные ГАТТ. Согласно мнению жюри, создание рыночных условий, благоприятных для частной предпринимательской деятельности, — одна из целей ГАТТ, а потому неблагоприятный эффект, который может быть оказан национальными актами, подобными американскому закону, не может не беспокоить ГАТТ, хотя правопорядок в рамках ГАТТ не рассчитан на прямое воздействие на частных предпринимателей.

В данном решении жюри ГАТТ очень близко подошло к тем четырем элементам концепции прямого действия, которая принята в ЕС. Ни одна из сторон в споре — ни истец (Европейский Союз), ни ответчик (США) — не подала апелляцию на решение жюри. Это говорит об их одобрении позиции жюри. Кроме того, США объявили, что в дальнейшем будут исполнять действующее национальное право «в соответствии с обязательствами США по соглашениям ВТО, и будут делать это в более прозрачной и гибкой манере».

Еще один способ установить наличие влияния решений международных судебных учреждений на национальное право — попытаться проследить, цитируются ли эти решения национальными судьями. Такие попытки уже делались в литературе, и приводилось довольно много примеров цитирования решений международных судов в решениях национальных судебных учреждений. Однако нельзя не признать, что само по себе такое цитирование не валяется доказательством такого влияния. Если национальный суд ссылается на решение, например. Международного суда только как на доказательство положений международного права в том случае, когда позиция Международного суда совпадает с позицией его правительства, или если он отказывается признать решение, которое предопределяет решение вопроса о гражданской ответственности, это показывает осведомленность суда, но не обязательно предполагает непосредственное воздействие решений международного суда на национальную судебную систему.

С другой стороны, отсутствие прямого цитирования может не означать того, что международные решения не имеют никакого влияния на национальное право; судьи могут иметь их в виду, не говоря об этом прямо. Такое цитирование может иметь место в силу принципа, обязывающего толковать национальное право так, чтобы оно по возможности не противоречило международному праву.

Судьи национальных судов вообще проявляют нежелание прямо опираться на международное право вообще и на решения международных судов в частности, хотя принимают их во внимание. Следует проявлять осторожность, оценивая перекрестные ссылки в решениях судов. Такие ссылки могут иметь место тогда, когда законодатель официально санкционировал введение норм какой-либо определенной отрасли международного права в национальное законодательство. Дж. Гарднер приводит пример из практики английских судов, которые стали активно цитировать решения Европейского суда по правам человека после принятия в Великобритании Акта о правах человека. В таком случае можно говорить о влиянии международного права на правовую систему государства вообще, а не международных судов на национальную судебную систему.

В настоящее время влияние международных судебных решений на решения национальных судов за пределами Европейского Союза проявляется в тех случаях, когда соответствующее международное судебное учреждение открыто для доступа индивидов и его решения затрагивают индивидов, т.е. прежде всего там, где действуют региональные системы защиты прав человека в Европе и в Америке. Нужно учесть также, что доступ к международным судебным системам часто предусмотрен в региональных экономических объединениях.

Ч. Романо перечисляет следующие международные суды, куда допускаются физические и юридические лица: Суд Европейского Союза, Европейский суд по правам человека. Суд европейской ассоциации свободной торговли. Центральноамериканский суд. Суд Андского сообщества. Суд Общего рынка для Восточной и Южной Африки (COMESA), Общий суд и арбитраж Организации для гармонизации корпоративного права в Африке (OHADA).

Кроме того, ограниченный доступ предоставлен индивидам к Судебному органу Организации арабских стран — экспортеров нефти, а также в Международный трибунал по морскому праву (только по вопросам толкования и применения контрактных обязательств или актов или упущений стороны контракта относительно деятельности в Международном районе морского дна). Место индивидов в процессах международных уголовных трибуналов ограничено ролью ответчиков.

Растет число решений международных судебных учреждений, которые касаются национального права, за пределами области защиты прав человека, причем вне зависимости от наличия или отсутствия прямого доступа индивидов к международному судебному разбирательству. Как показывает пример ВТО, даже те договорные положения, которые предназначены обеспечивать права государств, которые могут выноситься на судебное разрешение только государствами и которым не придана характеристика «прямого действия», могут привести к изменениям в национальном праве или к их имплементации.

Для того чтобы попытаться сделать выводы относительно будущего развития взаимодействия международных и национальных судов, необходимо обратить внимание на то, что существуют разные способы описания того, как международные судебные и квазисудебные учреждения оказывают воздействие на развитие права, кроме перечисленных выше четырех категорий права.

Их нормативный вклад можно описать по-разному, например, перечисляя методы, как международные суды:

уточняют юридические обязательства государств в рамках специфических правовых режимов (например, определяя, что значит «обеспечивать права человека» в межамериканской системе или «предоставлять национальный режим» в системе ВТО);
расширяют или сокращают материальные права тех, кто валяется бенефициарием данного правового режима (например, давая суженное толкование понятиям «подобный продукт», или, напротив, расширенное толкование права не быть подвергнутым пыткам);
определяют пределы самого понятия «разрешение споров» (например, давая креативное толкование понятию «компетенция на установление наличия компетенции», в частности, открывая наличие бремени доказывания);
уточняют пределы самого правового режима (например, принимая или отвергая ссылки на нормы, принадлежащие к разным правовым режимам или к общему международному праву). Если даже нормативный вклад судебных и квазисудебных органов невелик, очевидно, что общий их вклад значителен и часто относится к таким вопросам, относительно которых неясно, включены ли они в договор.

Одно только разнообразие компетенций, переданных судебным и квази-судебным органам, общий контекст учредительного договора той организации, в которую они встроены, а также внутренняя структура каждого из них поднимают ряд проблем. Самая очевидная из них — потенциальная опасность единству и единообразию общего международного права, порождаемая возможными расходящимися толкованиями, особенно в тех случаях, когда одно из них или несколько рассматриваются как обладающие широким нормативным влиянием, распространяющимся за пределы разрешаемого спора. Данная проблема возникает потому, что нет механизма, который поз вал ал бы различным международным судебным учреждениям прибегать к апелляции в какой-либо единый судебный орган, например Международный суд. Правда, обширное исследование, проведенное Дж. Чарки, показывает, что эти опасения преувеличены. В большинстве случаев он установил совпадение мнений по таким вопросам, как источники права, право договоров, ответственность государств. Примерно такое же мнение высказывалось Меррилсом.

Тем не менее, даже в 1999 г., когда Дж. Чарни писал свою работу, отмечались некоторые различия между решениями судебных учреждений, которые потенциально могли привести к конфликту мнений; с течением времени логично предположить их расширение, поскольку число судебных учреждений неуклонно растет. Теперь стали заметны некоторые различия в подходах судов к международным проблемам. В подтверждение можно привести несколько примеров из исследования, сделанного Б. Кингсбери. Он отмечает, что Межамериканский суд по правам человека и Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии, очевидно, считают, что государства должны проявлять больше ответственности в принятии мер, обеспечивающих права человека, чем, скажем. Международный суд.

Европейский суд по правам человека отверг территориальное ограничение юрисдикции государств в отношении прав человека, что в целом характерно для Международного суда.

Телеологическое толкование договорных норм, которое делает более вероятным признание допустимости тех действий государства, которые не запрещены непосредственно, — более вероятное и часто встречающееся явление в региональных судах по правам человека, чем в других судебных учреждениях.

Международный трибунал по бывшей Югославии и Международный суд явно разошлись в установлении критерия, который должен быть применен к установлению факта участия государства, через подставные образования, в экстерриториальном применении силы.

Вполне возможно, что со временем проявятся и другие конфликты, скажем, относительно принципа предосторожности в обычном международном праве, как он может быть определен различными судебными учреждениями. Например, Международный суд не подвергает сомнению наличие этого принципа, в то время как Орган по разрешению споров ВТО в решении по делу о гормонах подверг сомнению наличие этого принципа как части обычного международного права, а Международный трибунал по морскому праву в постановлении о принятии временных мер правовой защиты в деле о южном голубом тунце предположил, что принцип предосторожности — это формирующийся принцип международного обычного права.

Есть отличия и в определении понятия «геноцид» в трудах Международного суда. Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии и Международного уголовного трибунала по Руанде, Международного уголовного суда и даже национальных судов. Разноречия в позициях судов относительно подобных понятий международного уголовного права довольно неожиданны, поскольку одна из идей, лежащих в основе создания международных уголовных трибуналов, — обеспечить единообразие в применении международного права к конвенционным преступлениям.

Б. Кингсбери отмечает также значительные расхождения относительно обязательной силы постановлений о временных мерах правовой защиты в мнениях тех судов, которые наделены компетенцией на принятие таких постановлений.

В последнее время оживились споры о том, могут ли подвергаться судебному пересмотру решения Совета Безопасности. Международный суд в решении по делу Локерби, а также Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии в решении по делу Тадича заняли разные позиции. Недавние труды Суда Европейского Союза по делу Кади также поднимают много вопросов, поскольку этот Суд настаивает на том, что решение Совета Безопасности не может прямо применяться на территории стран — членов Союза.

Практика судов последнего времени показывает, что иногда перед международными судебными учреждениями возникают непростые вопросы распределения конкурирующих юрисдикций; с этим вплотную столкнулся Международный трибунал по морскому праву в деле О южном голубом тунце, поскольку Трибунал должен был только принять постановление о временных мерах правовой защиты, а по существу дело должно было быть передано арбитражу.

Международное сообщество пока не пришло к единому мнению об окончательной организации международного правосудия. Подход, заложенный в Конвенции ООН по морскому праву, когда на выбор сторон предлагается целый спектр судебных органов, обладающих обязательной компетенцией, иногда называют «кафетерием», имея в виду выбор, представленный в меню; противоположность этому подходу составляет Орган по разрешению споров ВТО, где из обязательных средств предлагается только Апелляционный суд. Промежуточным подходом можно назвать тот, что заложен в учредительных документах международных уголовных трибуналов: трибуналы по Югославии и Руанде отдают предпочтение международной процедуре, а Международный уголовный суд ставит во главу угла разбирательство в национальном суде.

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. содержит редко встречающееся положение о необходимости предварительного исчерпания местных средств правовой защиты до обращения в Европейский суд по правам человека (п. 2 ст. 35). Суд может определить иск как неприемлемый, если дело уже рассматривалось другой судебной инстанцией, и новых обстоятельств в деле не появилось. Это значит, что ЕСПЧ отдает приоритет национальному суду: дело может быть принято им к рассмотрению только в том случае, если национальный суд этого не сделал.

Подобной иерархии нет между самими международными судебными учреждениями. Если дело слушалось в одном суде, оно может поступить в другой. Здесь решающим критерием может быть только компетенция суда.