Понятие и сущность оперативного эксперимента в оперативно-розыскной деятельности УИС, его правовое регулирование

Важнейшим условием применения оперативного эксперимента является его правомерность. Правомерным признается лишь такое регламентированное законом общественно полезное деяние (действие или бездействие), которое представляет собой использование юридического права, исполнение юридической обязанности.

Оперативно-розыскная деятельность органов УИС базируется на системе норм, предусмотренных различными источниками права. Их регулятивная значимость неодинакова. Одни из этих норм, хотя непосредственно и не регулируют оперативно-розыскную работу, например федеральные законы, касающиеся организации борьбы с терроризмом, наркоманией, организованной преступностью, однако служат основанием для решения различных правовых, организационных и тактических аспектов. Другие нормы права содержат указания на необходимость применения оперативно-розыскных мер, например ФЗ «Об ОРД», третьи правовые нормы - это те, которые непосредственно регулируют оперативно-розыскную работу органов УИС.

Правовые нормы, входящие в систему правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, имеют различную юридическую силу. Их можно подразделить на несколько групп:

конституция государства;
нормативно-правовые акты, касающиеся оперативно-розыскной деятельности, принимаемые законодательными органами власти;
подзаконные нормативно-правовые акты высших исполнительных органов власти, регламентирующие борьбу с преступностью, организацию деятельности криминальной милиции и т.д.;
ведомственные подзаконные нормативно-правовые акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий, изданные органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность в пределах своей компетенции и в соответствии с законодательством.

Основными нормативно-правовыми источниками оперативно-розыскной деятельности являются Конституция Российской Федерации, Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», ряд федеральных законов, регулирующих вопросы использования методов оперативно-розыскной деятельности в борьбе с преступными проявлениями, например ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» 2002 г.; ФЗ «О безопасности»

1992 г.; Закон РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» 1993 г. и др. В частности, Закон РФ от 5 марта 1992 г. № 2446-1 «О безопасности» (в редакции Указа Президента РФ от 24 декабря

1993 г. № 2288 и Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 116-ФЗ) обязывает органы исполнительной власти Российской Федерации, использующие в своей деятельности специальные силы и средства, в пределах своей компетенции осуществлять систему мер по обеспечению безопасности. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» определяет основные принципы, цели и задачи оперативно-розыскной деятельности, обязанности, права и ответственность государственных органов, ее осуществляющих, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, использование их результатов; Закон РФ от 21 июля 1993 г. «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовное наказание в виде лишения свободы» в качестве одной из задач уголовно-исполнительной системы определил обеспечение правопорядка и законности в учреждениях, исполняющих наказание, безопасности содержащихся в них осужденных, а также персонала, должностных лиц и граждан, находящихся на территории этих учреждений, а также содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

Особое место в правовом регулировании проведения оперативного эксперимента занимают нормы уголовного, уголовно-исполнительного (ст. 84), уголовно-процессуального (ч. 2 п. 11 ст. 37; ч. 2 п. 4 ст. 38; ч. 1 п. 1 ст. 40; ст. 89) законодательства, которые находят применение, как правило, в случаях, когда речь идет о расследовании уже совершенного преступления.

Свое дальнейшее развитие правовое регулирование проведения оперативного эксперимента получает в ведомственных нормативных актах. Данные акты по общему правилу конкретизируют положения законов, иных правовых актов, а также закрепляют наиболее рациональные способы, оптимальный порядок, необходимое единообразие в деятельности субъектов ОРД по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений. Например, ведомственным нормативным актом в Федеральной службе исполнения наказаний закреплено положение, что оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа УИС, уполномоченного на осуществление оперативно-розыскной деятельности. В соответствии с ним оперативный эксперимент проводится сотрудниками оперативных подразделений с привлечением при необходимости сотрудников других подразделений органов УИС, а также лиц, содействующих оперативным подразделениям.

Этим документом регламентирован общий порядок осуществления оперативного эксперимента и оформления результатов данного оперативно-розыскного мероприятия Условия взаимоотношений оперативных подразделений ФСИН при проведении оперативно-розыскных мероприятий с другими субъектами ОРД регулируются либо соглашениями между ними, либо совместными нормативными актами. В числе таких документов - Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», объявленная Приказом МВД РФ, ФСБ РФ,

ФСО РФ, ФТС РФ, СВР РФ, ФСИН РФ, ФСКН РФ, Минобороны РФ от 17 апреля 2007 г. №368/185/164/481 /32/ 184/97/147.

Инструкцией регламентированы процессы оформления и передачи в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру и суд материалов, полученных оперативными подразделениями при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в частности, оперативного эксперимента, а также фактических данных, которые могут служить основанием для возбуждения уголовного дела или быть использованными для подготовки и осуществления судебных действий, использоваться в качестве доказательств по уголовным делам.

Оперативный эксперимент - одно из наиболее сложных ОРМ с точки зрения его сущности, форм, условий проведения, законности и возможности использования полученных результатов. Проведение данного оперативно-розыскного мероприятия допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления (ст. 8 ФЗ «Об ОРД»), понятие которого сформулировано в ст. 15 УК РФ, а также в целях установления лиц, их подготавливающих или совершивших.

При проведении оперативного эксперимента запрещается производить действия, унижающие честь и достоинство граждан или содержащие угрозу для жизни и здоровья его участников или других граждан, а также непосредственно создавать доказательства совершения преступления.

Должностные лица правоохранительных органов, допустившие такие действия, несут ответственность по ст. 285, ст. 286, ст. 303 и ст. 304УК РФ.

Задолго до законодательного закрепления оперативного эксперимента в ФЗ «Об ОРД» в научной литературе предпринимались попытки толкования его понятия, определения целей и оснований его применения, рассматривались некоторые организационно-тактические аспекты его проведения, однако активные исследования начали проводиться сравнительно недавно.

В теории ОРД на сегодняшний день уже накопилось немалое количество различных определений оперативного эксперимента. Такое положение вполне закономерно, поскольку, чем «богаче» определяемый предмет, тем больше может быть и его определений. Поэтому множественность дефиниций оперативного эксперимента скорее всего означает многоаспектность его содержания и разницу в подходах к уяснению его сущности. В большинстве случаев авторы старались показать практическое значение оперативного эксперимента, дать, по возможности, как можно больше рекомендаций его применения в первую очередь с правовой точки зрения. Эти дефиниции достаточно объективно раскрывают авторское понимание оперативного эксперимента. Помимо научных формулировок оперативного эксперимента существуют его понятия в официальных документах - комментариях, ведомственных нормативных актах.

Например, Федеральная служба исполнения наказаний определила оперативный эксперимент как выявление и задержание лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, что соответствует законодательной норме.

В ходе проведения оперативного эксперимента создаются такие ситуации (обстоятельства и объекты преступных посягательств), в которых лицо, подозреваемое в подготовке или совершении преступлений категории тяжких, находится перед выбором совершения тех или иных действий. При проведении оперативного эксперимента осуществляется негласный контроль за участниками мероприятий, объектами, созданными для преступных посягательств. Из приведенного определения можно выделить два отличительных признака оперативного эксперимента, которые легли в его основу: способ достижения цели и сама цель мероприятия.

Первый отличительный признак - способ достижения цели, который позволяет свести оперативный эксперимент к созданию контролируемых условий, путем конкретных действий оперативного работника по их созданию и активному наблюдению за поведением объекта оперативной заинтересованности в контролируемых оперработником условиях, которые не должны быть непосредственно связаны с поведением разрабатываемого лица.

В целом оперативный эксперимент предполагает моделирование оперативных условий, благоприятствующих решению конкретных задач оперативно-розыскной деятельности. Термин «моделирование», на наш взгляд, наиболее точно характеризует суть эксперимента, поскольку моделирование как один из общенаучных методов борьбы с преступностью заключается в построении и изучении моделей каких-либо явлений и процессов.

Второй отличительный признак оперативного эксперимента - цель его проведения - определен как «выявление и задержание лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление».

Круг лиц, чьи намерения, цели, действия могут быть проверены с помощью оперативного эксперимента, должен быть значительно расширен: это не только разрабатываемые осужденные, но и все лица, представляющие оперативный интерес. Такое расширение правомерно, ибо для принятия решения о начале оперативной разработки необходимо убедиться, имеет ли отношение данное лицо к совершению преступления, в наличии преступных целей и намерений. Наряду с непосредственным получением подробной информации с помощью различных источников появляется возможность выяснить путем оперативного эксперимента, какие предметы, объекты вызывают интерес проверяемых, известны ли им особенности режима на объектах, намеченных для преступного посягательства, наличие соучастников или помощников как на территории исправительного учреждения, следственного изолятора, тюрьмы, так и за их пределами, и др.

Оперативный эксперимент в плане познания имеет неограниченные возможности в исследовании характеристики объекта разработки, в качестве которого может выступать конкретное лицо, подозреваемое в приготовлении или совершении преступления, а также событий подготовки и совершения преступлений, как имевших место в прошлом, так и в познании обстоятельств совершения преступных деяний в настоящем.

Будучи опытной проверкой предположений о намерениях, целях и возможных действиях лиц, представляющих оперативный интерес, в то же время эксперимент дает возможность проверить достоверность фактических сведений, полученных оперативно-розыскным путем, а также правильность и действенность отдельных тактических рекомендаций.

Оперативный эксперимент применим также для выбора наиболее эффективных форм профилактического вмешательства. С его помощью получают информацию о взглядах, позициях, высказываниях, об отношении к различным социальным ценностям как осужденных, так и других лиц, относительно которых предстоит выбрать соответствующие методы профилактики.

Помимо проверки предположений о намерениях, целях и возможных действиях лиц, представляющих оперативный интерес, с помощью оперативного эксперимента можно определить их роль в микросреде отбывания наказания, в том числе преступной группе, симпатии и антипатии в обращении с другими осужденными; выявить лиц, осведомленных о месте пребывания скрывающихся преступников, определить характер их осведомленности, выяснить реальность совершения тех или иных действий, связанных с совершением преступлений. Экспериментальным путем можно проверить совпадение следов, прохронометрировать действия преступников, проверить правдивость показаний и т.п. Словом, эксперимент является весьма эффективным ОРМ, в результате применения которого поступает новая информация, необходимая для принятия дальнейших тактических решений.

Кроме того, искусственно создаваемые условия в какой-то мере побуждают к активности изучаемых лиц; они, как правило, принимают решения при наличии альтернатив, что способствует конкретной направленности их действий, а следовательно, и конкретности выводов по результатам эксперимента. Эксперимент требует создания и подготовки условий, максимально обеспечивающих получение объективной и полной информации.

При таком подходе к определению сущности оперативного эксперимента имеет место смешение рассматриваемого ОРМ с экспериментальным методом познания, используемым в ОРД. Экспериментальный метод лежит в основе не только оперативного эксперимента, но и в процессе применения ряда других ОРМ. Например, экспериментальный метод может использоваться в создании условий, при которых проявляются преступные проявления лица (интереса к приобретению запрещенных товаров, изделий, участие в злостном нарушении режима; действиях, дезорганизующих деятельность исправительных учреждений, и др.). Для достижения целей разведопроса с помощью экспериментального метода могут проводиться опытные действия психологического характера (демонстрация фотографий, предметов, ознакомление с имеющимися доказательствами и т.д.); для отождествления личности разыскиваемого преступника можно окликнуть его по фамилии или по кличке и наблюдать за его реакцией; для осуществления оперативного внедрения перед разрабатываемыми лицами может быть инсценировано (имитировано) совершение конфидентом противоправного поступка и т.д. Таким образом, экспериментальный метод полезен при изучении искусственно создаваемых условий в рамках проведения оперативного эксперимента, и его можно рассматривать как один из содержательных элементов тактического приема ОРД.

В определении оперативного эксперимента говорится о создании (воспроизведении, моделировании) условий, в которых могут проявляться противоправные намерения. Совокупность этих условии, а также реально существующее на данный момент состояние криминального события, по поводу которого осуществляется данное ОРМ, теорией ОРД принято рассматривать через категорию оперативно-розыскной ситуации. Следовательно, суть эксперимента - это моделирование оперативно-розыскной ситуации, которая обеспечивает, с одной стороны, альтернативность поведения проверяемого лица, а с другой - контроль за его действиями со стороны оперативных работников.

Данное ОРМ может проводиться как в отношении конкретных лед, обоснованно подозреваемых в преступной деятельности (получении взяток, торговле запрещенными товарами, операциях с наркотиками и т.п.), так и для выявления неизвестных оперработникам и следователю лиц, совершающих преступления, путем применения различных «ловушек» и «приманок». Отсюда вытекает, что рассматриваемое мероприятие проводится, как правило, для выявления замышляемых и пресечения подготавливаемых преступлений.

В рамки оперативного эксперимента может вписываться контролируемая реализация запрещенных товаров, предметов, материалов, психотропных и наркотических веществ и др. Эти действия характеризуют как первоначальные незаконные действия по приобретению, хранению, перевозке таких предметов, изъятых из гражданского оборота, так и незаконные действия лиц, которым такие предметы сбываются.

Правомерное проведение оперативного эксперимента с использованием запрещенных предметов и веществ предполагает законные основания для их приобретения, легальные способы получения для его проведения, иначе участник этого мероприятия сам становится субъектом преступления.

Экспериментальные действия по сбыту этих предметов (веществ) могут быть правомерными только при условии, что инициатива принадлежит объекту ОРМ, т.е. лицу, приобретающему их. В противном случае участники ОРМ сами будут искусственно воспроизводить преступность, а не бороться с ней. В связи с этим недопустим прием ненавязчивого предложения при осуществлении фиктивной или контролируемой продажи наркотиков, алкогольной продукции, мобильных телефонов и других предметов. Таким образом, в процессе оперативного эксперимента решаются следующие оперативно-тактические задачи:

задержание правонарушителей непосредственно при совершении ими преступных действий;
проверка и уточнение имеющихся данных о причастности конкретных осужденных или работников предприятий, учреждений, организаций УИС к определенным событиям, возможности совершения ими противоправных действий;
проверка имеющихся оперативных версий;
установление причин и условий совершения преступлений и т.д.

В комплексе условий оперативно-тактической обстановки, складывающейся в процессе проведения оперативного эксперимента, следует различать факторы, объективно благоприятствующие его осуществлению, а также препятствующие успешному проведению.

Первый из них состоит в использовании естественно сложившихся условий или благоприятной обстановки как комплекса объективных внешних факторов, которые содействуют или, по крайней мере, не препятствуют реализации тактического замысла оперативного работника.

Представляется, что под естественно сложившимися условиями понимаются обстоятельства, возникшие независимо от воли оперативной) работника либо в результате его усилий, предпринятых при решении других оперативно-тактических задач. Используя благоприятные, естественно сложившиеся условия, можно решить многие частные задачи оперативно-разыскной деятельности. Однако это требует определенной подготовительной работы, суть которой состоит в том, чтобы четко уяснить задачу, которую необходимо решить; определить срок ее решения; выявить и изучить условия, в которых предстоит осуществлять задуманное; определить, позволяют ли они решить возникшую задачу с соблюдением правил конспирации; определить мероприятия, которые необходимо осуществить для решения поставленной задачи.

На практике нередко возникают неблагоприятные оперативно-тактические ситуации, которые значительно препятствуют осуществлению тех или иных оперативно-розыскных мероприятий для достижения поставленных целей. Например, присутствие посторонних лиц, не имеющих отношения к проведению оперативного эксперимента, наличие обстоятельств, раздражающих либо пугающих разрабатываемого (большое количество проезжающего либо припаркованного транспорта, большое число проходящих лиц либо излишняя удаленность, затемненность и огражденность места проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, близкое расположение к нему помещений территориальных учреждений правоохранительных органов и др.), что обязывает оперативных работников для решения конкретной тактической задачи немедленно принять меры к созданию благоприятных условий.

Следовательно, второй способ решения оперативно-тактических задач заключается в искусственном создании благоприятных для этого условий и применяется с целью исключить возможность понимания проверяемым лицом искусственно созданной ситуации; создать у этих лиц (лица) убежденность, выгодную для решения той или иной задачи предотвращения или раскрытия преступления; побудить их к действиям, обеспечивающим успешное решение поставленной задачи.

Оперативный эксперимент проводится не только в отношении уже совершенного или оцененного с высокой долей вероятности преступного деяния, но и в отношении лица, подозреваемого в совершении противоправных действий. В целях фиксации хода и закрепления результатов оперативного эксперимента, а также документирования действий объекта ОРМ применяется кино-, фото-, видео-, аудиозапись и иные технические средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде. К таким техническим средствам могут быть отнесены как бытовые средства фиксации информации, так и специально приспособленные технические средства разведывательного назначения для негласного получения и фиксации информации в виде кино-, фото-, видеозаписи, а также цифровой информации и на бумаге. При этом технические средства должны пройти государственную сертификацию, подтверждающую безопасность их использования. В этом видится одно из отличий оперативного эксперимента от следственного, который «направлен в прошлое» и своей целью имеет проверку уже происшедших событий.

Наиболее существенные различия между следственным и оперативным экспериментами заключаются в следующем.

Проведение следственного эксперимента регламентируется УПК РФ, а основные вопросы проведения оперативного эксперимента - Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными нормативными актами субъектов ОРД.

Субъектом проведения следственного эксперимента является следователь, а оперативного эксперимента - оперативное подразделение.

Производство следственного эксперимента возможно только после возбуждения уголовного дела, а оперативного эксперимента - помимо уголовного дела и в рамках дел оперативного учета.

Целью следственного эксперимента является установление истинности события в прошлом, а целью оперативного эксперимента - выявление и пресечение тяжких и особо тяжких преступлений в настоящем.

В отличие от результатов следственного эксперимента, результаты оперативного эксперимента не являются доказательством, но участвуют в процессе получения доказательств.

Проведение оперативного эксперимента связано с профессиональным риском, а при следственном эксперименте риск для производящих его людей отсутствует.

Ход и результаты следственного эксперимента фиксируются в протоколе этого следственного действия, а результаты оперативного эксперимента оформляются либо рапортом сотрудника оперативного подразделения, либо актом оперативной) эксперимента.

При производстве следственного эксперимента обязательно присутствие понятых (ст. 170 УПК РФ), а при проведении оперативного эксперимента участие общественности необязательно (ч. 1 ст. 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Оперативный эксперимент в отличие от следственного может быть произведен в отношении неизвестных лиц с целью выявления их намерений продолжить совершение серийных преступлений, например тайных хищений, путем применения различных «ловушек» или «приманок». При этом, если в ходе эксперимента проверяемое лицо совершает действия, содержащие признаки преступления, оно привлекается к уголовной ответственности по действующему законодательству.