Противодействие преступности в учреждениях исполняющих наказания

Правовые основания и условия проведения оперативного эксперимента

Важным фактором эффективности оперативного эксперимента является соблюдение законных оснований его проведения, что в значительной степени влияет на правильность принятия решения его осуществления. От правомерности проведения оперативного эксперимента в дальнейшем зависит и возможность использования его результатов в уголовном судопроизводстве.

Для проведения указанного мероприятия должна быть объективная, конкретная информация о каких-либо криминальных событиях, побуждающих к действию и требующих оперативно-розыскного воздействия.

Федеральным законом «Об ОРД» (ст. 7) закреплены 12 оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако для проведения оперативного эксперимента основополагающими основаниями являются: наличие возбужденного уголовного дела; наличие сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших; поручение следователя, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, а также запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по основаниям, указанным в ст. 7 ФЗ «Об ОРД» (п. 7 ст. 8).

В качестве первого основания проведения оперативного эксперимента как оперативно-розыскного мероприятия законодатель называет «наличие возбужденного уголовного дела». При этом он не связывает данное основание ни с фактом обнаружения лица, совершившего преступление, ни с субъектом, его возбудившим (орган дознавания или следователь), ни с тем, в чьем производстве оно находится. В связи с этим его буквальное толкование позволяет прийти к выводу о возможности применения указанного основания в каждом случае наличия уголовного дела, если преступление, по факту которого оно возбуждено, не может быть раскрыто без проведения одного либо нескольких оперативно-розыскных мероприятий, в частности оперативного эксперимента (130).

Данное основание проведения оперативного эксперимента тесно связано с уголовно-процессуальными нормами, регулирующими отношения органов дознания и следователей в процессе предварительного расследования Речь в данном случае идет о ч. 4 ст. 157 УПК РФ, закрепившей правило, согласно которому после направления уголовного дела прокурору орган дознания может производить по нему оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. Не вдаваясь в рассмотрение различных суждений авторов по данному вопросу, следует подчеркнуть, что проведение оперативного эксперимента независимо от решения следователя должно являться инициативой оперативного сотрудника, так как направлено на получение сведений, необходимых для раскрытия преступлений.

Наличие возбужденного уголовного дела в качестве юридического основания проведения оперативного эксперимента следует рассматривать применительно к трем типичным ситуациям:

• в случае нахождения уголовного дела в производстве органов дознания;
• в случае неустановления совершившего преступление лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя;
• в случае установления виновного лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя.

Для первой ситуации не имеет значения факт обнаружения лица, совершившего преступление, и органы дознания по любым находящимся в их производстве уголовным делам могут проводить ОРМ, в том числе оперативный эксперимент, без каких-либо ограничений. Однако при этом следует учитывать требование ч. 2 ст. 41 УПК РФ, запрещающее возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

Для второй ситуации принципиальное значение имеет факт неустановления виновного лица. В соответствии с ч. 4 ст. 157 УПК РФ на орган дознания возлагается обязанность принимать оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление. Это правило позволяет рассматривать наличие возбужденного уголовного дела в качестве основания проведения оперативного эксперимента по любым нераскрытым уголовным делам. В таких случаях даже отсутствие поручения следователя по находящемуся в его производстве нераскрытому делу не должно сковывать инициативу и активность оперативных работников. О результатах проводимых оперативно-розыскных мероприятий по возбужденному уголовному делу оперативные аппараты должны уведомлять следователя

Третья ситуация с позиций существующей формулировки ч. 4 ст. 157 УПК РФ представляется наиболее проблемной. Дело в том, что ст. 7 УПК РФ достаточно жестко запретила применять федеральный закон, противоречащий Кодексу, а поэтому в условиях коллизии норм ФЗ «Об ОРД» и УПК РФ следует руководствоваться положениями последнего. Отсюда вытекает, что после установления виновного лица и передачи уголовного дела прокурору юридическим основанием для проведения оперативного эксперимента будет выступать уже не наличие возбужденного уголовного дела, а отдельное поручение следователя.

Исходя из п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», оперативно-розыскные мероприятия в отношении лиц, привлекающихся к уголовной ответственности, могут проводиться и без поручения следователя, если оперативные подразделения располагают сведениями об их причастности к другим нераскрытым преступлениям. Такие сведения могут быть получены из негласных источников либо в результате анализа информации о личности осужденного, подозреваемого (обвиняемого), способах его преступной деятельности и обстоятельствах нераскрытых преступлений. В этом случае юридическим основанием оперативного эксперимента следует рассматривать наличие нераскрытых уголовных дел. При этом наряду с наличием юридического основания должны присутствовать и фактические основания в виде достаточных данных, позволяющих обоснованно подозревать лицо в причастности к конкретным нераскрытым преступлениям.

В качестве второго основания для проведения оперативного эксперимента п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» называет ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».

К этому же основанию закон относит получение сведений о лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, а также лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Следовательно, для поиска первичной оперативно-розыскной информации не требуется наличия определенных конкретных сведений о преступлении или лице, его совершившем. Для этого достаточно указания законодателя в ст. 1 ФЗ «Об ОРД» на необходимость надежной оперативно-розыскной защиты граждан и государства от преступных посягательств. Таким образом, правовым основанием для начала оперативно-розыскного поиска информации служит требование законодателя пресечь и предупредить совершение преступления. Отсюда вытекает, что даже в условиях действующего оперативно-розыскного законодательства имеются необходимые правовые основания для проведения оперативного эксперимента как мероприятия разведывательно-поискового характера.

Норма ст. 7 ФЗ «Об ОРД» достаточно четко ограничивает полномочия оперативных подразделений основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий, т.е. не допускает их проведения в целях поиска первичной информации в разведывательно-поисковых целях.

Таким образом, если оперативный эксперимент осуществляется в отношении конкретных людей, то основанием для его проведения должно быть наличие достаточных сведений об их противоправной деятельности, т.е. сведений о подготовке или совершении преступления. Если их нет, то проведение оперативного эксперимента невозможно.

Третьим основанием для проведения оперативного эксперимента, согласно п. 3 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», является поручение следователя, органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

Данная норма не в полной мере соответствует ныне действующему уголовно-процессуальному законодательству. Принятый в 2001 г. УПК РФ сузил круг субъектов, наделенных правом давать поручения на проведение оперативно-розыскных мероприятий органам, осуществляющим ОРД. В частности, такое право не было закреплено в ст. 40 и 41 УПК РФ, определяющих органы дознания и их полномочия. Основываясь на этом, можно сделать вывод о неправомочности органов дознания давать поручения на проведение ОРМ, в частности оперативного эксперимента, и невозможности применения рассматриваемой нормы ФЗ «Об ОРД». В то же время ряд авторов считает, что орган дознания вправе давать поручения на проведение оперативно-розыскного мероприятия.

Очевидно, что для выхода из существующей правовой коллизии следовало бы одновременно как уточнить редакцию ФЗ «Об ОРД», так и внести в ст. 41 УПК РФ дополнение, закрепляющее право дознавателя давать поручения на проведение ОРМ органам, осуществляющим ОРД

Аналогичная проблема существует и с провозглашенным в ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» правом суда на вынесение определений о проведении ОРМ, поскольку в ст. 29 и 227 УПК РФ таких полномочий для суда не предусмотрено. Согласно ч. 3 ст. 15 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования и не может выступать на стороне обвинения путем дачи поручения о проведении ОРМ. Если исходить из того, что ОРМ направлены только на получение сведений, которые могут использоваться в процессе доказывания вины, то можно согласиться с тем, что суд не может выносить определения об их проведении. Однако ОРМ могут быть направлены и на решение другой задачи - обеспечение безопасности защищаемых лиц, в реализации которой участвует и суд, так как в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 20 апреля 1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» поводом для применения мер безопасности может выступать обращение председателя суда.

Орган, обеспечивающий безопасность, получив это обращение, обязан принять решение о применении либо неприменении мер безопасности с вынесением мотивированного постановления. В число мер безопасности, как известно, могут входить и оперативно-розыскные мероприятия, в том числе и оперативный эксперимент.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» суд может принимать решение и о государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства с вынесением мотивированного постановления (определения). Таким образом, суды могут обращаться в органы, осуществляющие ОРД, с целью обеспечения безопасности субъектов уголовного процесса.

Определенные вопросы вызывает редакция рассматриваемой нормы ФЗ «Об ОРД» применительно и к прокурорам, поскольку она не вполне согласуется с их полномочиями, закрепленными в других законодательных актах. Следует обратить внимание на то, что п. 3 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД» разрешает прокурорам давать указания о проведении ОРМ только по уголовным делам, находящимся в их производстве. Это разрешение подкрепляется обязанностью оперативно-розыскных подразделений, закрепленной в ст. 14 ФЗ «Об ОРД», исполнять письменные указания прокурора о проведении ОРМ опять же по уголовным делам, принятым ими к производству. Такие формулировки закона, как нетрудно заметить, касаются лишь процессуальных полномочий прокурора как лица, проводящего расследование и выполняющего функцию уголовного преследования. В то же время нельзя забывать, что прокурор выполняет еще одну важную функцию - осуществление надзора за законностью оперативно-розыскной деятельности. Статья 37 УПК РФ уполномочивает прокурора давать указания органу дознания о проведении ОРМ не только по уголовным делам, находящимся в его производстве, но и по иным делам, к числу которых, прежде всего, относятся материалы и дела оперативного учета на нераскрытые преступления, вытекающие из требований ст. 21 ФЗ «Об ОРД» и ст. 29 и 30 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации». Конкретные виды и организационно-тактические формы осуществления оперативно-розыскных мероприятий избираются по усмотрению органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В качестве четвертого основания проведения оперативного эксперимента могут являться запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в ст. 7 ФЗ «Об ОРД». Из такой формулировки следует, что данное основание не может рассматриваться в качестве самостоятельного, поскольку необходимость исполнения запроса связывается с наличием других оснований, указанных в ст. 7 ФЗ «Об ОРД».

Под «другими органами», запросы которых законодатель называет в качестве юридических оснований проведения указанного ОРМ, следует понимать как оперативные подразделения этого же ведомства, так и органы других федеральных органов исполнительной власти, наделенных правом осуществления ОРД. Такие запросы должны быть оформлены в письменном виде и подписаны руководителем соответствующего уровня, учитывая, что оперативный эксперимент - специфическое оперативно-розыскное мероприятие, и право на его проведение остается за оперативным подразделением, выполняющим запрос на осуществление ОРМ.

Обеспечение прав личности в оперативно-розыскной деятельности имеет принципиально важное значение. В связи с этим законодатель предусмотрел в ФЗ «Об ОРД» (ст. 8) условия проведения ОРМ, которые могут регламентироваться и ведомственными нормативными правовыми актами, что предусмотрено ст. 4 ФЗ «Об ОРД», разрешающей оперативно-розыскным органам издавать в пределах своих полномочий нормативные акты, касающиеся организации и тактики оперативно-розыскных мероприятий (например, приказ ФСИН России, утвердивший Наставление «Об основах организации оперативно-розыскной деятельности в Федеральной службе исполнения наказаний»), в которых предусмотрена процедура документального оформления как принятия решений на проведение ОРМ, в частности, оперативного эксперимента, так и оформления полученных результатов, а также определены тактические приемы их применения. Таким образом, под условиями проведения ОРМ, в том числе оперативного эксперимента, следует понимать установленные ФЗ «Об ОРД» и иными нормативными актами обязательные правила их подготовки и проведения.

Условия проведения оперативного эксперимента можно условно разделить на два вида: общие условия и условия, содержащие специальные правила их проведения. К числу общих относятся:

1. Наличие у субъектов проведения оперативного эксперимента определенной правоспособности в сфере оперативно-розыскной деятельности. ФЗ «Об ОРД» (ст. 6) запрещает осуществление ОРМ не уполномоченными законом физическими и юридическими лицами. Кроме того, названное условие содержится также в законодательном определении ОРД, сформулированном в ст. 1 закона, в котором закреплено требование о том, что вся эта деятельность осуществляется только уполномоченными государственными органами. К этому следует также добавить, что данное условие закрепляется и детализируется в подзаконных нормативных правовых актах. Так, в ведомственных нормативных актах в Федеральной службе исполнения наказания указано, что правом на осуществление ОРД наделяются должностные лица оперативных подразделении, функциональные обязанности которых связаны с решением задач ОРД, прошедшие специальную профессиональную подготовку и имеющие соответствующую форму допуска к сведениям, составляющим государственную тайну.

2. Допустимость проведения оперативного эксперимента только на территории РФ; равенство граждан перед законом, независимо от гражданства, национальности, пола, места жительства, имущественного, должностного и социального положения, принадлежности к общественным объединениям, отношения к религии и политических убеждений.

3. Требование безопасности при проведении оперативного эксперимента к использованию технических и иных средств, не наносящих ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющих вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об ОРД»).

4. Запрет на проведение указанного ОРМ в интересах каких-либо политических партий, общественных и религиозных объединений.

Помимо условий проведения оперативного эксперимента, предусмотренных ст. 8 ФЗ «Об ОРД», в ст. 5 закона содержатся и другие нормы, которые также могут быть отнесены к общим условиям проведения оперативного эксперимента, поскольку они обладают необходимыми для этого признаками:

• должно обеспечиваться соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции;
• выполнение требования нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 5, запрещающей осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных ФЗ «Об ОРД». То есть проведение оперативного эксперимента может быть направлено только на решение перечисленных в законе задач ОРД;
• соблюдение правил конспирации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, закрепленное в п. 5 ст. 14 ФЗ «Об ОРД», распространяется и на порядок проведения оперативного эксперимента;
• подчиненность должностного лица, проводящего оперативный эксперимент, только непосредственному и прямому начальнику (ч. 3 ст. 16 ФЗ «Об ОРД»), также имеет важное значение для организации проводимого мероприятия.

Условия, содержащие специальные правила проведения оперативного эксперимента, включают в себя:

• вынесение постановления для проведения оперативного эксперимента (ч. 7 ст. 8), утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД;
• проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений категории тяжких (ч. 8 ст. 8);
• оперативный эксперимент, обеспечивающий безопасность оперативных аппаратов УИС, осуществляющих ОРД, проводится исключительно в пределах полномочий указанных органов (ч. 10 ст. 8);
• при участии в оперативном эксперименте граждан необходимо получение от них согласия, что закреплено в ч. 5 ст. 6 и ч. 1 ст. 17 ФЗ «Об ОРД». При проведении данного ОРМ с участием граждан на конфиденциальной основе сотрудники оперативных аппаратов УИС обязаны обеспечить их защиту, что напрямую вытекает из целого ряда норм, содержащихся в ст. 18 ФЗ «Об ОРД».

В качестве рекомендации следует подчеркнуть, что проведение оперативного эксперимента следует предварительно согласовать с прокурором, что позволит укрепить законность его проведения и исключить факты возможных провокаций.

Рассматривая условия проведения оперативного эксперимента, необходимо обратить внимание на два достаточно важных обстоятельства.

Во-первых, Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5473-1 «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» одной из задач уголовно-исполнительной системы определил «содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность». Учитывая специфику учреждений, исполняющих уголовные наказания, законодатель ограничил деятельность оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, в проведении ими оперативно-розыскных мероприятий на предприятиях, учреждениях и организациях УИС, определив их проведение, в том числе и оперативный эксперимент, совместно с работниками УИС в рамках только следственных изоляторов (ст. 13 ФЗ «Об ОРД»).

Во-вторых, в случае необходимости проведения оперативно-розыскного мероприятия, в частности оперативного эксперимента, в отношении лиц, содержащихся под стражей, необходимо руководствоваться нормой ч. 2 ст. 95 УПК РФ, которой допускаются встречи сотрудника органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с подозреваемым для организации и проведения ОРМ с письменного разрешения дознавателя, следователя или суда, в производстве которых находится уголовное дело.