Провокация преступления, ее виды и основные отличия от оперативного эксперимента

При проведении оперативного эксперимента запрещается провокация преступления, под которой правомерно рассматривать склонение к его совершению лиц, не обнаруживших противоправных намерений, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления или обстоятельств, имеющих доказательственное значение по уголовным делам. Искусственное создание доказательств совершения преступления при отсутствии самого события преступления рассматривается как провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК ).

Провокационная деятельность субъектов расследования преступлений является специальным предметом научного исследования в криминалистике. Само словосочетание «провокационная деятельность» воспринимается весьма негативно. В уголовно-правовом аспекте провокация - это подстрекательство в совершении преступления. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 ст. 33 УК). При этом лицо сознает, что склоняет другое лицо к совершению преступления, и желает его склонить. Кроме того, в ст. 304 УК предусмотрен конкретный состав преступления - провокация взятки или коммерческого подкупа.

Понятие «провокация» (от лат. provocation - вызов) трактуется как побуждение с определенной целью к неблагоприятным для кого-либо действиям. Цель и мотивы провокационных действий должны оставаться тайной для провоцируемого. Однако не всякая побудительная деятельность является провокационной, например метод убеждения на допросе, предъявление доказательств с целью получения правдивых показаний и т.д. В качестве примеров положительных побудительных действий, широко распространенных на практике, можно привести следующие: «наживка» для задержания и разоблачения лиц, совершающих преступления, доставляющих в ИУ запрещенные предметы, товары, изделия, маньяков; распространение информации о грузоперевозке ценностей по определенному маршруту и в определенное время; «заказ» на изготовление либо приобретение предметов, изделий в рамках оперативною эксперимента и т.д.

Таким образом, провокация может быть двух видов: как побудительная деятельность конкретного лица, которая может осуществляться как в форме подстрекательства к совершению преступления, что является уголовно наказуемым действием, так и в форме законной криминалистической деятельности следователей, дознавателей и оперработников, направленной на выявление и раскрытие преступлений.

Основополагающими принципами законной провокационной деятельности являются: законность, уважение и соблюдение прав человека, сочетание гласных и негласных методов и средств, тесное взаимодействие между оперативными работниками и следователями.

Конституционный принцип уважения и соблюдения прав человека заключается в том, что у провоцируемого должно быть право выбора действовать так или иначе либо вовсе бездействовать. Однозначно законной следует признать деятельность, посредством которой не провоцируется противоправное поведение.

Сложнее, если у объекта провокации есть выбор действий и неизвестно, по какому пути он пойдет. Таким образом, можно спровоцировать как желаемый результат, так и не желаемый, например тяжкое преступление. В этих случаях вопрос должен решаться в соответствии с уголовно-правовым институтом обоснованного риска (ст. 41 УК РФ) либо исходя из положений уголовно-правового института крайней необходимости (ч. 1 ст. 39 УК РФ).

Таким образом, провокация как вид деятельности субъектов ОРД по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений - это проводимая в рамках закона, тщательно спланированная деятельность, направленная на разрешение частных задач борьбы с преступностью, состоящая из отдельного действия (бездействия) или системы следственных, оперативно-розыскных и иных мероприятий, объединенных единым замыслом, заключающаяся в преимущественно замаскированном побуждении известных или неустановленных лиц предпринять определенные прогнозируемые действия, подлежащие контролю и документированию.

Целью законной провокационной деятельности является побудить конкретных лиц к определенной деятельности, обеспечив ее оперативным сопровождением и документированием: прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с различных каналов связи, наружное наблюдение, негласное фото- и видеосъемка, использование возможностей негласных источников и др.

Оперативно-следственная практика располагает широким арсеналом побудительных методов, направленных на активизацию выявления лиц, совершивших преступление. Например, в комплекс мер по раскрытию преступлений прошлых лет в местах лишения свободы входят:

возобновление среди осужденных циркулирования информации по нераскрытому преступлению;
дозированное распространение через конкретных лиц вымышленных или подлинных фактов о преступлении, направленное на определенный круг лиц, осведомленных об обстоятельствах нераскрытого преступления, но скрывших это либо ранее подозревавшихся в совершении (либо в соучастии) преступления, но по разным причинам их роль осталась недоказанной; «организация утечки» информации от арестованного или осужденного и установление дальнейшего наблюдения за ее прохождением;
прямая дезинформация, которая может заключаться в ложном сообщении, что администрации ИУ стали известны лица, принимавшие участие в подготовке и совершении преступления, об обнаружении вещественных доказательств преступления, о перехвате нелегальной переписки осужденных, где сообщаются определенные факты совершенного преступления.

Большую помощь следствию может оказать целенаправленная реализация тактической операции по выявлению нелегальной переписки задержанных, арестованных и осужденных, причем доказательственное значение могут иметь результаты идентификационного исследования не только подлинника, но и копии письменного сообщения. Отсутствие подлинников писем, записок и т.д. не является препятствием для экспертного установления исполнителя текста. Практике известны случаи, когда нелегальная переписка на определенном этапе подвергалась ксерокопированию, а эксперты-почерковеды на основании ксерокопий давали категоричные заключения.

Под выявлением нелегальной переписки подразумевается:

непосредственное обнаружение письменного сообщения на бумаге, ложке, тарелке, на стене туалета, на других предметах, местах;
оперативная и иная информация о ведущейся переписке или намерениях ее организации;
обоснованные предположения следователя о ее существовании в результате анализа изменения поведения допрашиваемого.

Нельзя забывать о необходимости критического подхода в случаях обнаружения письменного сообщения. Однако даже активное проведение мероприятий по выявлению нелегальной корреспонденции является лишь частью оперативно-следственной работы этого аспекта разрешения проблемных ситуаций. Во-первых, не всегда удается перехватить письменные сообщения; во-вторых, часто переписка просто не ведется в силу объективных причин (администрацией учреждения налажена четкая система режима содержания и контроля) и субъективных факторов (осторожность, выжидательная позиция, состояние прострации и пр.).

В целях организации контролируемой нелегальной переписки, содержание которой может иметь не только оперативное, но и доказательственное значение, необходимо реализовать тактическую операцию, заключающуюся в провокации возобновления переписки как внутри, например, следственного изолятора, так и с «волей». Оперативные методы целенаправленной организации переписки могут быть различны. Задача же оперработника состоит в побуждении фигуранта начать нелегальную переписку, в которой бы последний видел единственную возможность повлиять на ход неблагоприятных для него событий. Она может быть решена, например, путем продуманного предъявления доказательств на допросе, тщательно спланированного проведения очной ставки либо оперативно-розыскных мероприятий.

Существует еще один вид провокации - это «предательское поведение, подстрекательство кого-либо к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие для него последствия». Суть провокации преступления состоит в том, что какое-либо лицо (провокатор) сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица в совершенном преступлении либо его шантажа, создания зависимого положения и т.п.

УК РФ 1996 г. содержит норму об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, помещенную в главу «Преступления против правосудия». Статья 304 УК РФ определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Создание лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не давали и не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 304 или ст. 286 УК РФ. Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

Относительно неопределенная формулировка нормы ст. 304 УК «Провокация взятки либо коммерческого подкупа» вызвала различные, а в ряде случаев прямо противоположные ее толкования, что обусловило необходимость разъяснения положений указанной нормы Верховным Судом РФ. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» совершенно правильно разъяснил судам, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявлении о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Это исключительно важное разъяснение, дающее отпор разного рода спекулятивным рассуждениям относительно незаконности проведения оперативного эксперимента в виде так называемой контролируемой передачи «взятки», которую требовало должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации) с целью уличения его в попытке совершения неспровоцированного преступления. Субъектом же провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть любое лицо, включая и должностных лиц, и сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, действующих с прямым умыслом в целях искусственною создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера.

Решая вопрос о наличии состава данною преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственною создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ.

Таким образом, Верховный Суд дал очень широкое толкование «провокации взятки». По существу, любая попытка вручения взятки «без предварительной договоренности», если провокатор действует в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, рассматривается в качестве провокации взятки.

Пленум считает допустимыми такие оперативно-розыскные мероприятия, например оперативный эксперимент, которые проводятся «в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки». Именно в этом случае создание доказательств не будет считаться «искусственным». Следовательно, оперативный эксперимент не должен иметь своим следствием совершение преступления, но должен быть направлен на его раскрытие. Последнее положение подразумевает, что основанием проведения оперативного эксперимента могут служить данные о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе. Таким образом, не допускается проведение оперативного эксперимента в качестве элемента плановых проверок и иных проверочных мероприятий.

В постановлении Пленума в качестве единственно возможного основания проведения оперативного эксперимента указывается на наличие соответствующего заявления о вымогательстве. При этом следует учитывать, что заявление о вымогательстве взятки должно быть зарегистрировано в установленном порядке, заявителю разъясняются нормы об ответственности за заведомо ложный донос.

Возникает вопрос о разграничении оперативного эксперимента и провокации. Наиболее часто он встает при разоблачении взяточников. Основным критерием отграничения правомерности действий сотрудников оперативных подразделений от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучателей и взяткодателей являются инициативные действия со стороны последних. Предложение дать взятку со стороны должностному лицу уже представляет собой умышленные действия, направленные на создание условий для совершения преступления, т.е. приготовление к преступлению (ч. 1 ст. 30 УК РФ). Поэтому проведение экспериментов, как оперативного, так и следственного, в подобных ситуациях не является провокацией, они не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в наличие преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты. Немаловажно и то обстоятельство, что «проверяемый» еще до результата эксперимента имеет свободу воли и вправе добровольно отказаться от доведения преступления до конца.

Суммируя вышеизложенное, следует отметить, что в целях недопущения провокации:

недопустимо создание условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности своего поведения;
недопустимо побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствует умысел на совершение преступления;
инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ. а не от должностного лица или конфидента;
создается модель реальной ситуации (имеются факты преступной деятельности), позволяющей взять под контроль ее развитие;
передача вознаграждения производится с предварительным уведомлением об этом сотрудников соответствующего правоохранительного органа;
недопустимо провоцирование кого-либо на преступные действия и нарушения законных прав и интересов граждан;
устанавливается контроль за поведением подозреваемых лиц, если известны их намерения и способы действий с целью недопущения нанесения ущерба;
при оперативном внедрении допускается совершение конфидентом и оперативником действий, имитирующих преступные действия.

Таким образом, оперативный эксперимент отличается от провокации тем, что, во-первых, при его проведении разрабатываемое (проверяемое) лицо имеет полную свободу выбора вариантов своего поведения (совершать ему преступление или нет), т.е. на него не оказывается ни психического, ни физического давления (насилия). Во-вторых, при оперативном эксперименте отсутствуют признаки организации преступления (ч. 3 ст. 33 УК РФ) или подстрекательства к преступлению (ч. 4 ст. 33 УК РФ).

Кроме того, в отличие от провокационно-подстрекательской деятельности при оперативном эксперименте сознанием оперативника (другого субъекта ОРД) охватывается то, что он совершает действия для защиты от преступного посягательства, а его воля направлена на совершение именно общественно-полезного поведенческого акта. Это одно из основных принципиальных отличий.