Жилищный накопительный кооператив

Жилищный накопительный кооператив как разновидность потребительского кооператива

Непосредственными предшественниками жилищных накопительных кооперативов в России явились жилищно-строительные (жилищные кооперативы). Эти кооперативы фактически утратили свой кооперативный статус с момента, когда законодатель признал право собственности на квартиру за членами, полностью выплатившими свой пай. Политически такая мера была более чем справедливой, если принять во внимание законодательство о приватизации государственного жилищного фонда, разрешившего бесплатную передачу государственных жилых помещения в собственность их нанимателям. Однако юридически это означало начало конца жилищно-строительных кооперативов как кооперативной формы удовлетворения потребности в жилье. Срок их жизни отныне определялся моментом полной оплаты паев членами кооператива, после чего они уже не оказывали никакого влияния на процесс распоряжения жилой площадью и могли рассчитывать в лучшем случае на трансформацию в домоуправляющую организацию¹«...Жилищно-строительные кооперативы... которые известны нам еще с советских времен. Они создавались для улучшения жилищных условий граждан, привлекая деньги частных лиц. Ими в свое время были построены так называемые «кооперативные» дома. Сейчас эти ЖСК занимаются фактически только эксплуатацией жилищного фонда и по новому Жилищному кодексу РФ должны быть преобразованы в товарищества собственников жилья» (Филиппова Е.С. Жилищные кооперативы в современной России // Адвокат. 2006. № 8., которая должна была действовать уже не на кооперативных, а на общекоммерческих, т.е. на капиталистических, началах. Здесь число голосов, принадлежащих каждому участнику, уже должно было зависеть от размеров занимаемой им площади. А понятие «пай» перестало иметь какое-либо правовое значение.

Между тем особенностью кооперативной организационно-правовой формы хозяйствования является устойчивость ее имущественной базы. Выбытие из членов кооператива обычно не влечет никаких требований для выбывающего к имуществу, созданному либо приобретенному в результате деятельности кооператива. Все ограничивается, как правило, выплатой выбывающему его паенакопления (чаще всего уплаченных паевых взносов) за минусом падающих на его пай общекооперативных убытков. Таким образом обеспечивается преемственность поколений, не позволяющая сегодняшнему составу кооператоров растаскивать имущество, которым будут пользоваться те, кто придет им на смену. Изменения в кооперативном законодательстве переходного периода фактически превратили жилищно-строительные кооперативы в некое подобие строительных и кредитных посредников: кооператив принимал в свой состав физическое лицо за уплату части начальной строительной стоимости квартиры, привлекал средства со стороны для финансирования строительства жилого дома, относил в последующем все эти расходы на паи членов кооператива, до полной оплаты пая сохранял право собственности на квартиру, переданную в пользование своему члену, а после того как пай будет выплачен, могло регистрироваться право собственности пайщика на квартиру. Чем этот механизм отличается от продажи с рассрочкой платежа и с сохранением права собственности до момента полной оплаты проданной вещи, сказать трудно. Разве что внешней стороной: оформлением членства в ЖСК, а не договора купли-продажи.

Зато именно эти изменения и создали почву для перехода жилищно-строительных кооперативов к новой форме деятельности: привлечение средств населения не под конкретную жилую площадь в конкретном строящемся жилом доме (индивидуально определенная жилая площадь²Назвать ее индивидуально-определенной вещью едва ли возможно, поскольку вещью является здание, но не помещение в нем.), а под определенную жилую площадь (индивидуальный жилой дом, квартиру либо даже комнату определенных родовых характеристик) с рассрочкой оплаты и последующей передачей в собственность. Но формально к такому бизнесу они не имели никакого отношения и опирались исключительно на общедозволительный характер гражданско-правовых норм, позволявших, во всяком случае по мнению тех, кто усматривал этот принцип в содержании ГК РФ и выступал его защитником, заниматься любой предпринимательской деятельностью, прямо не запрещенной законом. Правда, ЖСК считались некоммерческими организациями, а значит, им разрешалось заниматься предпринимательской деятельностью в той части, в какой она не противоречила достижению целей, ради которых они были созданы, и соответствовала этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ). Однако эта расплывчатая формулировка в лучшем случае позволяла доказать, что такое соответствие налицо, поскольку речь идет о все той же цели удовлетворения потребности в жилой площади для членов кооператива (хотя бы и не находившейся в управлении кооператива), а в худшем — что эта деятельность не является предпринимательской, поскольку кооператив не преследует в ней цели извлечения прибыли.

Известно, что спрос рождает предложение. На рынок вышли новые ЖСК. Новые ЖСК — это организации, построенные по принципу ЖСК, но их история начинается с 2000-х годов. От «старых» ЖСК они отличаются тем, что активно действуют на рынке недвижимости — привлекают средства населения и финансируют за счет этих денег покупку жилья для своих пайщиков как на первичном, так и на вторичном рынке. Эти жилищно-строительные кооперативы, занимаясь вложением средств в новое строительство, стали заключать между кооперативом и членами инвестиционные договоры, в которых выступали в качестве заказчиков, а члены кооператива — в качестве инвесторов. На основании таких договоров членам кооператива в дальнейшем передавались квартиры³См.: Сокол П. Защита прав инвесторов при инвестировании в строительство.7 Право и экономика. 2004. № 10.. До начала 2005 г. их деятельность регламентировалась Гражданским кодексом РФ и фактически не контролировалась государством, но после вступления в силу с 1 апреля 2005 г. Федерального закона «О жилищных накопительных кооперативах» от 30 декабря 2004 г. № 215-ФЗ все организации, использующие в своей деятельности жилищные накопления граждан, в течение года, т.е. до 1 апреля 2006 г., должны были либо перерегистрироваться в ЖНК либо прекратить привлечение денег населения.

Прототипы ЖНК появились в России еще задолго до принятия закона о них. Так, например, в Республике Башкортостан еще в 1996 г. был создан потребительский кооператив финансовой поддержки граждан в приобретении жилья, реализующий в своей основе накопительную схему приобретения жилья в рассрочку. С 1998-2000 гг. подобные кооперативы стали весьма популярны и в других регионах страны.

Начиная со второй половины 1990-х годов на практике многие организации стали интенсивно реализовывать жилищно-накопительные программы. Помимо жилищных, жилищно-строительных, жилищно-накопительных кооперативов этим начали заниматься потребительские кооперативы, акционерные общества, коммандитные товарищества и организации иных правовых форм, включая кооперативные союзы. С принятием Федерального закона «О жилищных накопительных кооперативах» данной деятельностью смогут заниматься только жилищно-накопительные, жилищные и жилищно-строительные кооперативы. Учредительные документы всех организаций, занимающихся деятельностью по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений, подлежат приведению в соответствие с новым законом, за исключением учредительных документов жилищных и жилищно-строительных кооперативов (п. 2 ст. 57 Федерального закона «О жилищных накопительных кооперативах»).

Но попытки обойти это требование Закона в той или иной форме не прекратились и, видимо, в обозримом будущем не прекратятся. В литературе отмечалось, что ряд кооперативов, не дожидаясь окончания этого переходного периода, уже приняли решение о своем преобразовании, но не в ЖНК, а в так называемые потребительские ипотечные кооперативы (ПИК). Стремление обособиться и создать новый тип кооператива диктовалось нежеланием основателей ПИК оказаться в сфере действия Закона о ЖНК ввиду того, что этот закон, по их мнению, недостаточно проработан.

Не вызывает сомнения, что форма так называемого потребительского ипотечного кооператива не соответствует новому законодательству. Неясно, на каком основании его изобретатели решили, что созданные по их чертежам структуры не подпадают под действие Закона о ЖНК. В законе зафиксировано положение о том, что ЖНК предоставляет квартиру в собственность своему пайщику лишь после того, как он полностью выплатит паевой взнос. ПИК решили по-другому: они сразу дают квартиру в собственность и оформляют на нее залог — ипотеку. Между тем технология, заложенная в Закон о ЖНК, включает в себя все возможные варианты участия гражданина в уставном капитале юридического лица, имущественным предоставлением по которому выступает право на жилое помещение. Таким образом, не способ предоставления жилого помещения и не момент возникновения права собственности, а привлечение денежных средств населения в права участия, оплачиваемые предоставлением жилых помещений, составляют сущность финансово-экономического механизма, защищенного Законом о ЖНК, на что правильно обращается внимание в юридической литературе.

По сути, и ЖНК и ПИК деньги населения привлекают, используя с точки зрения закона принципиально одинаковые схемы. Исходя из этой логики деятельность ПИК должна подпадать под действие Закона о ЖНК. Пока ни о каких санкциях по отношению к ПИК со стороны государства и регулирующих органов неизвестно, поскольку в результате их применения пострадают в первую очередь пайщики. Однако правовой статус ПИК на сегодняшний день определен, и их участники и ответственные лица должны понимать, что никто не собирается создавать для них еще один закон о ипотечных накопительных кооперативах. Отсюда до преобразования либо до ликвидации этих кооперативов к их деятельности должны будут применяться нормы, регулирующие деятельность ЖНК. В особенности в части гарантий прав членов ПИК на паевые взносы и жилое помещение.

Сам термин «жилищный накопительный кооператив» является оригинальным творением российской юридической техники, более нигде в мире ни встречающимся. Не то чтобы больше никто в мире не занимался привлечением средств населения на специальные счета и вклады под обязательство передачи жилого помещения в пользование или собственность. Нет, такая коммерческая деятельность достаточно развита, в том числе и в кооперативном секторе экономики. И в самой России ею давно и активно занимались жилищно-строительные кооперативы. Но их традиционных возможностей, изначально ориентированных на строительство и эксплуатацию только одного жилого дома, оказалось явно недостаточно в новых условиях, характеризующихся ростом отложенного спроса на жилье и бурным развитием капитального строительства. Появилась возможность «поиграть на рынке жилья», не принимая на себя обременительных функций застройщика, заказчика⁴В советские времена даже этой функции у ЖСК фактически не было, что делало их заложниками административно-командной системы. Подрядчик перед ними формально ответственности не нес, а ОКСы и УКСы местных советов и даже предприятия, учреждения и организации, при которых также создавались жилищно-строительные кооперативы, не отвечали и подавно. Роль выгодоприобретателя сводилась к участию представителей ЖСК в приемке объекта, актировании недостатков и ожидании их устранения с символическими штрафными санкциями за нарушение сроков. «Недоделки» в кооперативных домах были в советские времена повсеместным явлением, хотя и менее одиозным по своему характеру и по своим масштабам, чем недоделки в домах, строившихся за счет средств бюджета., и даже функций управляющей жилищной компании. Посреднические услуги, обеспечиваемые правом распоряжения переданными денежными средствами и правом собственности на жилое помещение до полной его оплаты, оказались не только более привлекательными, но по существу и единственно возможными для сохранения ЖСК как кооперативной формы удовлетворения потребностей хозяйства своих членов в жилых помещениях, после того как российский законодатель лишил их возможности иметь на праве собственности квартиры, а общие конструкции и нежилые помещения дома сделал предметом права общей собственности лиц, являющихся собственниками жилых помещений. В этом случае у жилищно-строительного кооператива остаются только функции домоуправляющей компании, хотя и достаточные для поддержания кооперативной природы на уровне модифицированного кооператива с относительно постоянным числом членов, но мало привлекательных по сравнению с финансовыми возможностями, которые предоставляет кооперативной форме жилищного сектора участие в сделках с жилищными объектами.

Ныне действующий ЖК РФ по-прежнему запрещает жилищным и жилищно-строительным кооперативам иметь членов больше количества жилых помещений в строящемся или приобретаемом кооперативом многоквартирном доме (ст. 112 ЖК РФ). Искусственное отсечение российских жилищно-строительных кооперативов от бизнеса, являвшегося с их точки зрения естественным развитием их кооперативной сущности в новых условиях, не устранило самой потребности в юридической организации такого бизнеса. Попытки самих ЖСК обойти требование ЖК РФ при помощи дырявого щита, составленного из пресловутого принципа «дозволительной направленности гражданско-правовых норм» и открытого перечня некоммерческих юридических лиц, выразившиеся в появлении самых причудливых наименований, были восприняты законодателем и в литературе как корпоративный маскарад⁵См.: Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации (постатейный). 2-е изд., испр., доп. / Под общ. ред. В.М. Жуйкова). М.: Юридическая фирма «Контракт», 2007. Отсюда утверждение, будто с принятием Закона о ЖНК «на рынке недвижимости заработал новый механизм — жилищно-накопительный кооператив» (Гречишникова Е.И. Жилищный накопительный кооператив как механизм привлечения инвестиций в строительство //Гражданское право. 2007. № 2. С. 17), не совсем точно передает действительное положение дел. Идея уже созрела и даже получила зримые формы на рынке жилья, но существовала без прямого одобрения законодателя, поскольку в большинстве случаев действующее гражданское законодательство считает такое согласие излишним. И если бы не печальный опыт финансовых пирамид, который приобрела Россия, и не специфика российских жилищных кооперативов, изначально создававшихся как простейшие потребительские кооперативы и не имевших опыта управления крупными имущественными комплексами и привлечения финансовых средств большого числа инвесторов, то такого вмешательства скорее всего и не потребовалось бы. Ведь в отличие от ЖНК, создающегося «на пустом месте», жилищные кооперативы уже имели в своем активе имущественную базу в виде общей собственности своих членов, которой они управляли.. Конец надеждам, связанным с переодеванием, был положен Федеральным законом «О жилищных накопительных кооперативах» путем введения на рынок жилья нового игрока — жилищных накопительных кооперативов.

Таким образом, в России законодатель посчитал необходимым развести функции управления «жилищными» сбережениями граждан в целях приобретения жилья от функций управления жилищными комплексами.

Для сравнения можно привести пример немецкого Жилищно-строительного кооператива под трудно переводимым на русский язык названием «Sparund Bauverein Solingen eG»⁶Примерный перевод может выглядеть так: «Реестровый кооператив Сберегательный и строительный союз Золингена»., основанного еще в 1897 г. В его составе насчитывается 14 213 членов, владеющих 30 604 паями общей стоимостью 15,5 млн. евро. Жилищный комплекс кооператива образуют 1828 домов, 7308 квартир общей площадью 491 000 кв. м, 1429 автостоянок и гаражей и 38 производственных подразделений. Его финансовое состояние за 2005 г. характеризовалось следующими цифрами: итог по балансу — 200 млн. евро: сбережения на вкладах членов — 47 млн. евро (более 13 000 накопительных счетов); затраты на модернизацию — 7,4 млн. евро; затраты на ремонт — 9.1 млн. евро; финансирование нового строительства — 4.8 млн. евро. Эксплуатационный сбор — 4,48 евро.

Сочетание функций привлечения средств населения под обязательства предоставления жилья с функциями финансирования строительства и управления жилищным фондом для одной и той же кооперативной организации вовсе не считается здесь невозможным, как не считается возможным ограничивать эту организацию числом жилых домов, помещений и членов, поскольку это вообще противоречит природе кооператива, характеризующейся открытым составом членов, даже если речь идет о «патриархальных кооперативах», привязанных исключительно к месту своего возникновения.

Наряду с жилищным строительством, сдачей жилья в аренду и управлением объектами жилого фонда кооператив предлагает свои членам привлекательные модели накопительных счетов с высокими процентами и инвестиционные программы⁷www.sbv-solingen.de. В одном лице как бы совмещаются жилищный и жилищно-строительный кооператив, жилищно-накопительный кооператив и кредитный кооператив, инвестиционный фонд. И всему этому не мешает кооперативная форма хозяйствования. Наоборот, она создает для членов кооператива большие преимущества дополнительными льготами, которые они получают в рамках специальных программ кооператива (строительство зон отдыха, мест встреч и досуга и проведения спортивных мероприятий, предоставляемых членам кооператива на льготных условиях)⁸Все это в общем случае у нас в России достигается программами строительства элитного жилья, недоступными для лиц, чьи ожидания могут быть реализованы кооперативной формой приобретения жилой площади.. При этом собственником имущества, включая квартиры, предоставленные членам кооператива для проживания, остается кооператив, а члены являются «идеальными дольщиками» (ideeller Teilhaber) кооператива⁹То есть владельцами идеальных долей. и тем самым сособственниками своих квартир, сохраняя право пожизненного проживания и участия в управлении делами кооператива.

Жилищный накопительный кооператив законом отнесен к разновидности потребительских кооперативов. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона

жилищный накопительный кооператив... — потребительский кооператив, созданный как добровольное объединение граждан на основе членства в целях удовлетворения потребностей членов кооператива в жилых помещениях путем объединения членами кооператива паевых взносов.

Как мы уже выяснили ранее (см. § 1), потребительский кооператив в европейской классификации относится к разряду кооперативов социальной ориентации, задачей которого является удовлетворение экономическими средствами разнообразных потребностей личного хозяйства своих членов, а также иных общих экономических и социальных потребностей. При этом под личным хозяйством понимается частное домашнее хозяйство в широком смысле слова¹⁰Потребности хозяйства удовлетворяются, если кооператив, действуя экономическими методами, например путем содействия сбережениям либо доходам, поддерживает членов кооператива при удовлетворении ими потребностей своей жизнедеятельности.. По российской юридической классификации потребительский кооператив представляет собой добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов — п. 1 ст. 116 ГК РФ, формулировка которого почти дословно воспроизводится в определении Закона.

Исторически и производственный и потребительский кооперативы «растут из одного корня» и опираются на единые кооперативные принципы. Это оправдывает критику ГК РФ, искусственно разделившего два этих однородных вида юридических лиц по трудно формализуемому признаку цели извлечения прибыли, со стороны отдельных представителей российской юридической науки. Одни из них (Т.Е. Абова, С.В. Тычинин) предлагают вернуться к старой доктрине, признав кооперативы единой особой организационно-правовой формой, другие (Андреев В.К., Новак Д.В.) — считать все кооперативы коммерческими юридическими лицами.

Общекооперативными признаками являются добровольность членства, демократический, а не капиталистический принцип управления — сведение к минимуму влияния капитала на управление (один человек — один голос), ориентация на приоритетное удовлетворение потребностей членов кооператива, переменное число членов вследствие свободного вступления и выхода, демократическая внутренняя структура, объединение имущественных паевых взносов и участие членов кооператива в покрытии убытков последнего.

В российской юридической литературе отличительными признаками кооперативной организационно-правовой формы (признаками кооперативов любых видов, отличающих от иных видов юридических лиц) считаются:

1. членство, являющееся организационной основой формирования кооператива;
2. демократические принципы управления (в частности, один участник — один голос);
3. внесение членами кооператива имущественных паевых взносов;
4. удовлетворение материальных и иных потребностей членов кооператива как основная цель объединения граждан и юридических лиц в кооператив.

В. В. Долинская указывает на следующие обще кооперативные признаки: «Кооператив — добровольное объединение лиц на основе членства для совместного достижения определенных целей на основе объединения его членами (участниками) имущественных паевых взносов, на которые после их передачи кооперативу право собственности возникает у самого кооператива, а его участники приобретают права требования, которые можно осуществить при наличии установленных законом условий».

Признак объединения имущественных паевых взносов, впрочем, является непременной специфической особенностью кооператива только по российскому законодательству. Законодательствам же европейских стран известны кооперативы с символическими паевыми взносами даже в сфере производственной предпринимательской деятельности. Правда, там такие кооперативы представляют собой скорее исключение из общего правила, сопровождаемое дополнительными ограничениями статуса подобного кооператива, направленными на сохранение его кооперативной природы, призванными предотвращать его перерождение в хозяйственное общество (дивидендное товарищество).

Вместе с тем повсеместно паевые взносы как источник финансирования деятельности производственных кооперативов утратили свое былое значение. Исключения, разумеется, остаются, особенно в России. Здесь паевые и иные взносы существенную роль по-прежнему играют в деятельности жилищных, жилищно-строительных, гаражных и гаражно-строительных¹¹Если таковые еще остались не в документарно-лингвистическом варианте, не de nomine. В одной из совсем свежих публикаций о некоммерческих организациях гаражно-строительные кооперативы еще упоминаются в числе существующих, но автор уже не в состоянии привязать к ним какой-либо нормативный акт, определяющий их правовой статус, так что они в приводимом перечне стоят с видом казанской сироты, покорно ожидающей своей участи. А участь эта, скорее всего, в большинстве случаев представляется незавидной. Во всяком случае, в крупных городах функции гаражно-строительных кооперативов уже захвачены чисто коммерческими структурами, а кооперативные гаражные комплексы, также являющиеся кооперативными уже больше по названию и выстроенные по убогим нормативам советского периода, будут снесены под любым мало-мальски благовидным предлогом с выплатой минимально возможной компенсации., жилищных накопительных, а также кредитных и страховых (обществах взаимного страхования) потребительских кооперативов. Для потребительских обществ, как и для производственных кооперативов, паевой взнос формирует первоначальный капитал, определяет минимальный размер их имущества¹²Не случайно, видимо, потребительское общество относят иногда к разновидности производственного кооператива..

Наиболее специфическими особенностями потребительского кооператива считаются принадлежность его к группе некоммерческих юридических лиц и способ удовлетворения потребностей его членов, не принимающих непосредственного участия в его хозяйственной деятельности, но являющихся исключительными потребителями его услуг.

Деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие является характерной чертой современного российского правопорядка. Оно, однако, свойственно далеко не всем европейским правопорядкам. Дело еще и в том, что сам термин «коммерческий» и соответственно термин «некоммерческий» этимологически выражают атрибутивное отношение к торговому (в широком смысле гражданскому) обороту. В своем буквальном смысле первый должен был бы использоваться для лиц, чья деятельность исключительно либо преимущественно связана с торговлей, гражданским оборотом, а второй — для лиц, которые участвуют в нем эпизодически либо вообще не участвуют¹³Кажется, что проф. Е.А. Суханов и его последователи вообще отказывают этим последним лицам в необходимости иметь статус юридического лица, обоснованно опираясь при этом на положения российского законодательства, и, поскольку они для цивилиста оказываются за гранью реальности, доступной его научному инструментарию, их можно просто не принимать во внимание в дальнейших рассуждениях..

В российском гражданском праве (теории и законодательстве), однако, решающим стал признак не степени и способа участия в торговом (гражданском) обороте, а цель извлечения прибыли, разделившая всех юридических лиц, участвующих в этом обороте, на коммерческих (преследующих такую цель) и некоммерческих (такой цели не преследующих). Экономически все выглядит безупречно, поскольку коммерческий (гражданский) оборот для лиц, преследующих цель извлечения прибыли, приобретает в их лице основного и постоянного участника. Но «цель получения прибыли» оказывается непригодной к формализации юридическими средствами, представляя собой не внешнюю, формальную, но сущностную сторону деятельности агента экономических отношений, общую тенденцию, а не обязательное свойство каждого даже и профессионального участника экономического оборота. Как справедливо по этому поводу заметил Клаус Канарис, «того, кто за вознаграждение принимает участие в хозяйственной жизни, нельзя подвергать обращению, отличному от других субъектов торгового оборота, только потому, что он не стремится к получению прибыли. Желать ее получения поэтому является хотя и de facto типичным, но однако de jure не обязательным признаком промысла и статуса торгового лица». Чтобы избежать такой опасности, в России пришлось прибегнуть к искусственному приему — принудительно записать одних юридических лиц в группу таких, которые ipso lege «обязаны иметь цель извлечения прибыли», а других — в группу, принадлежность к которой запрещает стремиться к извлечению прибыли. В этом случае «цель извлечения прибыли» всего лишь презюмируется, но не требуется. Коммерческой с этих позиций является также деятельность только предпринимательская, целью которой является извлечение прибыли. Результат в этом случае не обязателен, но закономерен¹³«Так как извлечение прибыли — цель предпринимательской деятельности, а не ее обязательный реальный результат, то само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием для вывода о том, что такая деятельность не предпринимательская» (п. 12 Обзора судебной практики по гражданским делам (БВСР. 1997. № 10)..

Только это, пожалуй, и служит практическим оправданием существующей в России классификации юридических лиц на коммерческие и некоммерческие. Но поскольку в жизни никаких эффективных стимулов к соблюдению этой общей принудительной декларации о намерениях обнаружить не удалось, пришлось прибегнуть к дополнительным средствам (запрет распределения полученной прибыли между участниками, учредительский контроль, лицензирование и иные).

При этом также ускользает из виду одно обстоятельство: прибыль как результат — закономерное последствие всякой предпринимательской деятельности, но ее можно получить и в результате иной экономической деятельности (торговля лицензиями, рекламными местами, выдачей виз, взиманием сборов и пошлин и др.)¹⁴Разумеется, если вести речь о прибыли в формально «юридической интепретации» части дохода, превышающего издержки какой-либо деятельности.. Прибыль как цель, напротив, присуща только лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью, но, во-первых, не деятельностью как таковой и, во-вторых, не всем абсолютно лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью. Можно преследовать цель получения прибыли, занимаясь предпринимательской и иной экономической деятельностью, и не получать ее и можно, наоборот — не преследовать цели получения прибыли, но получать ее, занимаясь исключительно предпринимательской деятельностью.

Сказанное дает основание сомневаться в бесспорности, универсальности и даже классическом характере существующего в ГК РФ деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие по признаку извлечения прибыли и задуматься над тем, какие выгоды по сравнению с этим может предоставить замена критерия прибыли критерием основания участия в гражданском обороте. Тех юридических лиц, для которых такое участие вызвано постоянной необходимостью возмездного отчуждения результатов профессионально осуществляемой деятельности (продажи товаров, возмездного выполнения работ либо оказания услуг), можно было бы с гораздо большей уверенностью считать коммерческими, чем всех тех, кто в силу прямого указания закона и устава должен преследовать цель получения прибыли.

Такая деятельность, если даже ее нельзя будет отнести к предпринимательской по признаку извлечения прибыли, всегда будет деятельностью хозяйственной, экономической. Те же, кто вступает в отношения гражданского оборота только в качестве потребителя предлагаемых товаров, работ и услуг, могут с полным основанием называться некоммерческими юридическими лицами. Осуществление же коммерческой деятельности лицами, имеющими статус некоммерческой организации, можно допустить только при условии распространения на них всех частноправовых и публично- правовых последствий такой деятельности, включая банкротство и ответственность учредителей.

Другими словами, с условием «приостановления действия их некоммерческого статуса» на все время коммерческой (предпринимательской) деятельности. В особенности это должно коснуться так называемой коммерциализации основной деятельности некоммерческой организации (образовательные, медицинские и другие подобные услуги публичных учреждений). Исключения могут быть оговорены в законе там, где имеются внешне сходные, но по существу совершенно некоммерческие виды деятельности (возмездное оказание публичных услуг и т.п.).

Потребительский кооператив с этой точки зрения будет типичной коммерческой организацией, поскольку его деятельность связана с оказанием услуг своим членам за счет собственной хозяйственной деятельности, хотя последняя и не обязательно связана с получением прибыли¹⁴Трудности, связанные с использованием цели систематического получения прибыли доя квалификации юридического лица в качестве предпринимательской структуры, и закрепление конструкций, сближающих кооперативы с компаниями, приводят к тому, что в результате целью основной деятельности многих кооперативов становится извлечение прибыли. Отсюда делается вывод, что «такие юридические лица только прикрываются организационно-правовой формой потребительского кооператива, а реально ничем не отличаются от коммерческих организаций». Между тем получение прибыли (даже систематическое, даже в результате основной деятельности) еще не довод для того, чтобы отрицать кооперативную природу потребительского кооператива. Все это скорее свидетельствует о несовершенстве деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие..

Другим признаком потребительского кооператива является освобождение члена кооператива от обязанности личного участия в его хозяйственной деятельности. Наличие пайщиков, не связанных личным трудовым участием, является второй принципиальной чертой потребительского кооператива, во всем остальном, по мнению С.В. Тычинина, не отличающимся существенно от других кооперативов¹⁵См.: Тычинин С.В. Потребительская кооперация с позиций гражданского права. Другими словами, С.В. Тычинин не только исключает, но, напротив, допускает коммерческую деятельность потребительского кооператива..

«В потребительском кооперативе объектом потребления членов кооператива являются вещи, работы, услуги, произведенные непосредственно кооперативом или иными организациями. Потребительский кооператив предоставляет членам кооператива вещи, работы, услуги через организуемую им торговлю, строительство, эксплуатацию выстроенного или приобретенного объекта и т.п. Член потребительского кооператива не обязан принимать личное трудовое участие в деятельности кооператива. Если он работает в кооперативе, то его отношения с кооперативом регулируются законодательством о труде для наемных работников».

Это положение, однако, нельзя принимать без учета содержания п. 1 ст. 4 ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» от 8 декабря 1995 г. № 193-Ф3, обязывающего всех членов сельскохозяйственного потребительского кооператива к личному участию в его хозяйственной деятельности. Скорее всего, речь здесь идет не просто о тривиальной технической ошибке, если даже таковую и удается как-то установить¹⁶Во всяком случае, это первое, что приходит на ум, когда читаешь, что к потребительским законодатель в данном случае относит перерабатывающие, сбытовые (торговые), обслуживающие, снабженческие, садоводческие, огороднические, животноводческие и иные кооперативы, созданные... для выполнения одного или нескольких из указанных видов деятельности. Остается спросить себя, а что же тогда относится на долю производственных кооперативов — только собственно производство (выращивание) сельскохозяйственной продукции? Ведь каждый из этих «потребительских» кооперативов, будь он составлен не из производителей сельскохозяйственной продукции, заслуживал бы статуса обычного производственного кооператива.. Личное участие вообще, конечно, обязательный признак производственного кооператива. Но он исторически вообще присущ кооперации как таковой, представляющей собой прежде всего объединение лиц, а не капиталов. Тем не менее личное участие в основной хозяйственной деятельности потребительского кооператива требуется и возможно далеко не всегда, в силу чего должны признаваться и кооперативы, в которых кооперативный наказ реализуется в эксклюзивных потребительских сделках с членами кооператива (обязательное личное участие в качестве другой стороны сделки¹⁷Кстати, обязательное личное трудовое участие также может рассматриваться как предмет такой же эксклюзивной сделки, поскольку участие в кооперативе основано на принципе добровольности. Отсюда становятся возможны производственные кооперативы, не требующие обязательного личного трудового участия (сбытовые, перерабатывающие, заготовительные и т.п.).). Но это, однако, не означает, что данная особенность, проявляющаяся в зависимости от предмета деятельности кооператива и профессиональных качеств его членов, должна формулироваться в виде императивного принципа. Устав такого кооператива должен всякий раз свободно определять, требуется личное участие члена кооператива в его хозяйственной деятельности либо нет.

Членами потребительских кооперативов сегодня могут быть не только физические, но и юридические лица. Для потребительского кооператива участие юридического лица уже не вопрос уставной автономии кооператива, но право, предоставленное юридическому лицу законом. Здесь поэтому вторичный или, как его называет Т.Е. Абова, многоуровневый кооператив (кооперативное объединение) — дело обычное.

Доходы, полученные потребительским кооперативом от предпринимательской деятельности, осуществляемой в соответствии с законом и уставом, в изъятие из общего правила, предусмотренного в п. 1 ст. 50 ГК РФ, распределяется между его членами (п. 5 ст. 116 ГК РФ). Нужно сказать, что распределение прибыли (доходов) представляет собой скорее российское изъятие из кооперативного принципа недопустимости распределения полученной прибыли иначе как в случаях, прямо предусмотренных уставом, и только в пределах, не ущемляющих потребностей самого кооператива. Учеными-цивилистами было высказано справедливое мнение, что норма, согласно которой полученный потребительским кооперативом доход можно делить между его членами, противоречит его сути как некоммерческой организации¹⁸Интервью с докт. юрид. наук, проф., зав. кафедрой гражд. права, деканом юрид. ф-та МГУ им. М.В. Ломоносова Е.А. Сухановым // Законодательство. 1998. № 10. С. 3.. К этому можно было бы добавить, что дело не только в некоммерческом характере кооператива, а в общекооперативном принципе, допускающем распределение прибыли в ограниченных пределах (в части формирования паенакопления в пределах пая, в некоторых иных случаях) и обязательно с учетом интересов кооператива. Члены его получают не дивиденды, а часть доходов кооператива в зависимости от своего участия в его коммерческой (хозяйственной) деятельности. В сущности, речь идет либо о вознаграждении за труд, либо об оплате участия члена кооператива в иной форме (но только не в форме инвестиций) — например, в зависимости от доли в общем объеме товарооборота.

ГК РФ в части модели правового регулирования кооперативов открывает дорогу французской модели кооперативного законодательства, предпочитающей общему закону специальное законодательство об отдельных видах кооперации. Свои собственные правила там имеют потребительские кооперативы и кооперативы розничной торговли, производственные трудовые кооперативы и кооперативы ремесленников, кооперативные банки, аграрные кооперативы и — главным образом в рамках социального жилищного строительства — жилищные кооперативы. Особенно интересны также кооперативные типы, рассчитанные на небольшие группы и профессии, такие как архитектурные и медицинские кооперативы, транспортные и рыболовецкие кооперативы.

ГК РФ также не определяет сферы, в которых действуют потребительские кооперативы, органы управления ими, режим имущества данных кооперативов. Правовое положение потребительских кооперативов, права и обязанности их членов должны по смыслу ГК РФ определяться законами о потребительских кооперативах. В настоящее время деятельность потребительских обществ и их союзов регулируется Законом о потребительской кооперации. Организация и деятельность потребительских кооперативов в сельском хозяйстве установлены Федеральным законом «О сельскохозяйственной кооперации» от 8 декабря 1995 г. № 19Э-ФЗ. Кооператив как организационная форма некоммерческой организации предусмотрен в Федеральном законе «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» от 15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ (в ред. от 21 марта 2002 г.). 7 августа 2001 г. был принят Федеральный закон «О кредитных потребительских кооперативах граждан» № 117-ФЗ. До сих пор нет определенности в регулировании деятельности таких распространенных потребительских кооперативов, как гаражные кооперативы.

По своей социально-экономической функции потребительские кооперативы занимают явно промежуточное положение между производственными кооперативами и общественными организациями, являя собой некий их симбиоз. Как и производственный кооператив, потребительский кооператив в основе своей имеет эгоистическое начало удовлетворения собственных и преимущественно материальных потребностей своих членов, объединяющих свое имущество для достижения таких целей. Как и производственный кооператив, потребительский кооператив не может поэтому не заниматься экономической, главным образом предпринимательской, деятельностью и даже распределять полученную прибыль между своими членами. Но в отличие от производственного кооператива такое распределение должно носить второстепенный, вспомогательный характер в формировании пая члена потребительского кооператива, не обязанного к участию в деятельности кооператива.

Потребительский кооператив — это корпорация, создаваемая физическими лицами, передающими ей свое имущество для удовлетворения взамен этим кооперативом их определенных (главным образом, материальных) потребностей. Есть еще одна сущностная черта, которая выделяет кооперативы из всех иных коллективных форм удовлетворения потребностей. Эта черта заключается в характере основной деятельности любого кооператива. Она состоит либо в производстве (переработке) материальных благ, либо в организации их сбыта, хранения, снабжения членов кооператива нужными им товарами, организации строительства нужных объектов, управлении имуществом, обслуживающим общие потребности членов кооператива, и т.п. Другими словами, деятельность кооперативов всегда является хозяйственной, экономической деятельностью.

С общественными организациями потребительский кооператив роднит общность цели — удовлетворение потребностей, впрочем, здесь в большинстве случаев и преимущественно нематериальных¹⁹Не стоит заблуждаться насчет эфирной природы потребностей членов общественных организаций и стерильности духовных устремлений самой этой организации. Находясь на земле, они не могут избежать соприкосновения с ее почвенным слоем: экономическая (а иногда и прямо предпринимательская) деятельность общественных организаций и материальное поощрение наиболее активных своих членов — необходимая плата за выживание в условиях рынка. Когда закон говорит о совместном удовлетворении духовных и иных нематериальных интересов, он умалчивает о той цене, которая требуется за достижение такой цели, ибо удовлетворение большей части нематериальных интересов требует вполне материальных затрат. Нет ничего сверхъестественного поэтому и в информации о продаже должностей в иных политических партиях, и о плате их фракциям за голосование в законодательных собраниях.. Однако для общественных организаций характерно совместное удовлетворение этих потребностей, предполагающее обязательное участие члена организации в ее работе, тогда как в потребительском кооперативе никакой активности члена не требуется — только исполнение обязанности по передаче имущества, а удовлетворение потребностей происходит соответственно индивидуально — путем адресного распределения имущества (и иных благ) потребительским кооперативом между своими членами. Нельзя не упомянуть еще об одном различии, которое в большинстве случаев рассматривается в качестве решающего. Речь идет о «выгодоприобретателях», чьим интересам преимущественно служит деятельность кооператива и общественной организации. Кооперативы ориентированы на замкнутый, всегда известный коллектив своих членов, тогда как общественная организация должна служить достижению общеполезных целей. На самом деле этот общий принцип выдерживается далеко не последовательно и не может быть решающим. Еще одним свидетельством в пользу особого положения потребительского кооператива, на котором спотыкается деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие, свидетельствует тот факт, что на него не распространяется действие Закона «О некоммерческих организациях» от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ.

И тем не менее между потребительским кооперативом и некоммерческими организациями существуют различия настолько серьезные, что это не может не дать повода к переоценке его места в легальной классификации юридических лиц. Имеются и вполне реальные догматические основания воздерживаться от категорических суждений в пользу отнесения потребительских кооперативов вообще и жилищных накопительных кооперативов в частности к числу некоммерческих организаций. Последние во всем мире, да и у нас в России тоже, отличаются по следующим характеристикам, столь важным для коммерческих корпораций: (1) «фиксированному корпоративному контролю» за основной деятельностью и использованием имущества; (2) «стабильности в распределении прибыли»; (3) передаваемости прав участия; (4) наличию у членов притязаний к имуществу. Не требуется особых усилий, чтобы убедиться в наличии у потребительских кооперативов большей части этих признаков²⁰См.: Степанов Д.И. В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа обособления некоммерческих организаций // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. №3. С. 35. В чем-то даже избыточных. Как уже было показано выше, распределение прибыли для кооперативов — первый шаг к растворению их кооперативной природы, а ликвидационная квота окончательно ставит на ней крест, превращая кооператив в разновидность хозяйственного общества..

Жилищный накопительный кооператив как раз и выступает одним из таких потребительских кооперативов, возникающим и действующим на основе специального закона в рамках самых общих предписаний ГК РФ о потребительских кооперативах.

Появление ЖНК в российском правовом пространстве получило немедленную оценку его как качественно нового субъекта правоотношений. При этом можно встретить утверждение, будто «закон о накопительных кооперативах вводит новый вид кооперативов, ранее не известный ни советскому, ни российскому законодательству»²¹Сокол П.В. Новый закон о жилищных накопительных кооперативах // Законодательство и экономика. 2005. № 11.. С этим никак невозможно согласиться. Сам закон (ст. 2) относит ЖНК к типу потребительских кооперативов, и этого уже достаточно для опровержения подобной характеристики. Ее еще можно было бы принять, если бы речь шла о новом виде потребительского кооператива. Действительно, среди них мы не найдем ни одного, который по предмету и формам своей деятельности, по организации и источникам финансирования, публичной подконтрольности и подотчетности, а также ответственности перед своими членами был хотя бы отдаленно похож на жилищный накопительный кооператив.

ЖНК характеризуются как новая организационно-правовая форма потребительских кооперативов, создаваемых для удовлетворения потребностей граждан в жилье. Однако под организационно-правовой формой «надлежит понимать совокупность имущественных и организационных отличий, способов формирования имущественной базы, особенностей взаимодействия собственников, предпринимателей и трудового коллектива, их ответственности друг перед другом и контрагентами». Она «определяет характер взаимоотношений между учредителями (участниками общества или товарищества), режим имущественной ответственности по обязательствам предприятия, минимальный размер требуемого при создании предприятия уставного капитала, степень защиты интересов кредиторов, порядок управления предприятием и распределение полученной прибыли, возможные источники финансирования его деятельности». Организационно-правовую форму «можно определить как совокупность указанных в Законе элементов и признаков, характеризующих форму собственности, на основе которой создано предприятие, порядок формирования имущественной базы хозяйствующего субъекта (в том числе с минимальным размером уставного фонда), конструкцию взаимодействия его учредителей и участников, пределы ответственности самого предприятия и его участников по долгам предприятия, а также порядок и особенности управления». «Юридические лица создаются в определенных организационно-правовых формах, перечень которых установлен законом. Для коммерческих юридических лиц этот перечень закрытый (п. 2 ст. 50 ГК), для некоммерческих — открытый (п. 3 ст. 50 ГК)». Таким образом, Гражданский кодекс РФ позволяет выделять организационно-правовые формы хозяйственных товариществ и хозяйственных обществ, производственных и потребительских кооперативов, некоммерческих партнерств и автономных некоммерческих организаций, иных некоммерческих организаций, унитарных предприятий и учреждений.

ЖНК ipso lege относится к организационно-правовой форме потребительского кооператива и на первый взгляд формально стоит в одном ряду с жилищными и жилищно-строительными кооперативами. Так что считать его новой организационно-правовой формой потребительского кооператива — все равно что относить ЗАО и ОАО или соответственно ООО и ОДО к разным организационно- правовым формам.

Но если вместо слов «организационно-правовая форма» поставить слова разновидность или вид, мы получим вполне справедливую мысль, что в данном случае формально (исходя из текста закона) мы имеем дело с качественно новой разновидностью потребительского кооператива, до сих пор неизвестного ни юридической, ни инвестиционной российской практике. Это в целом соответствует действительности. Если смотреть на ЖНК как на юридическое лицо, то в рамках организационно-правовой формы потребительского кооператива сравнивать его будет не с чем²²Если, конечно, не считать потребительские кооперативы, фактически осуществляющие ту же самую деятельность, что и жилищные накопительные кооперативы, но юридически либо выходя при этом за границы установленной для них законом обычной целевой правоспособности (ЖК, ЖСК), либо «надевая на себя» кустарно разработанную оболочку неизвестной закону разновидности потребительского кооператива (ипотечные потребительские кооперативы). Благо Г'К РФ предоставил в распоряжение всех желающих мощное средство торжества частного интереса над интересом публичным в виде так называемого принципа дозволительной направленности гражданско-правовых норм..

Вопрос о признаках потребительского кооператива как особой организационно-правовой формы и его отличиях от производственного кооператива до сих пор в юридической науке не решен²³См.: Козлова Н.В. Некоммерческие организации: благотворительность или предпринимательство?//Законодательство. 1998. № 1..

Исходными предпосылками являются положения ГК РФ о том. что потребительский кооператив — (1) некоммерческая организация, (2) созданная гражданами и юридическими лицами (3) путем их добровольного объединения на основе членства и (4) внесения в паевой фонд²⁴У Н.В. Козловой в тексте стоят слова «в уставный фонд», но это явная оговорка, поскольку такой фонд у кооперативов вообще не создается, да и нужды в нем нет. организации имущественных паевых взносов (5) в целях удовлетворения материальных и иных потребностей участников (п. 1 ст. 116).

Два из перечисленных признаков приобретают наиболее важное значение для признания потребительского кооператива самостоятельной организационно-правовой формой некоммерческой организации. Целью создания потребительского кооператива является удовлетворение материальных и культурных потребностей его членов главным образом путем приобретения имущества в собственность кооператива и передачи его затем в пользование и/или собственность члена кооператива. Эксплуатация имущества осуществляется кооперативом и членами кооператива совместно. Потребительский кооператив не может ставить перед собой цель извлечения прибыли, а следовательно, и предпринимательской деятельностью как таковой, как правило, не занимается.

Если же ему приходится вести коммерческую деятельность и даже распределять полученную прибыль между своими членами, то делаться это должно исключительно во имя достижения главной цели — удовлетворения материальных и культурных потребностей своих членов (приобретение имущества и передачу его членам кооператива, предполагающего распределение всех полученных доходов между кооперативом и членами по принципу покрытия расходов кооператива и распределения всей остающейся части доходов на увеличение паенакоплений членов кооператива)²⁵Распределение всех полученных доходов между челнами кооператива, как это можно было бы понять исходя из буквального смысла п. 5 ст. 116 ГК РФ, не должно иметь места ввиду бессмысленности в таких случаях осуществления предпринимательской (коммерческой) деятельности, издержки которой все равно придется покрывать членам кооператива путем внесения дополнительных взносов силу п. 3 ст. 116ГК РФ..

От производственного кооператива потребительский отличается, таким образом, целью и предметом деятельности, а также отсутствием признака обязательного трудового участия члена потребительского кооператива в его основной деятельности.

Эти признаки в действительности оказываются настолько непрочными и расплывчатыми, что это позволило усомниться вообще в целесообразности разграничения двух типов кооперативов — производственного и потребительского.

Возражения сводятся к следующему. Первое. Личное участие по действующему законодательству не всегда требуется и в производственных кооперативах (п. 2 ст. 7 ФЗ «О производственных кооперативах»). Второе. Законодательству известны случаи, когда личное участие в хозяйственное деятельности потребительского кооператива обязательно. Третье. Закон разрешает потребительским кооперативам заниматься предпринимательской деятельностью и распределять полученные доходы между своими членами, причем принцип распределения такой же, как и в производственном кооперативе. Четвертое. Общим для обоих кооперативов является субсидиарная ответственность их членов по долгам кооперативов (п. 2 ст. 107, п. 4 ст. 116 ГК РФ). Пятое. Обилие законов об отдельных видах потребительской кооперативов, дифференцируемым по сферам хозяйственной деятельности (торговля, кредитование, жилищное строительство, гаражное строительство, дачное строительство, садоводство и огородничество), взаимно исключающих друг друга, является свидетельством скорее в пользу отсутствия единого типа потребительского кооператива²⁶Прямо такой Н.В. Козловой вывод не делается. Но для чего же еще в доказательство своего тезиса об отсутствии в законе четких критериев разграничения потребительского кооператива от производственного она пишет: «Во-вторых, справедливое недоумение юристов вызывает обилие законов, посвященных правовому регулированию потребительской кооперации; они создаются чуть ли не в каждой сфере хозяйственной деятельности. Например, статус такой разновидности потребительского кооператива, как потребительское общество (а также союзов потребительских обществ), определяется Федеральным законом от 19 июня 1992 г. (с изменениями и дополнениями от 11 июня 1997 г.; «О потребительской кооперации в Российской Федерации»). Данный закон не распространяется на жилищные, жилищно-строительные, дачные, гаражные, кредитные и тому подобные специализированные потребительские кооперативы, действующие в соответствии с законодательством об отдельных видах этих кооперативов. В сельском хозяйстве потребительские кооперативы создаются на основании Федерального закона от 8 декабря 1995 г. «О сельскохозяйственной кооперации». В противном случае такое обилие законов могло бы быть отнесено к недостаткам законодательной техники, воспроизводящей в каждом из этих законов одни и те же общие положения. Но раз этого заметить нельзя, если все эти законы описывают каждый раз статус нового субъекта, тогда можно усомниться в наличии общей для всех них организационно-правовой формы».. Шестое. Отдельные из этих законов в действительности прямо закрепляют статус производственного кооператива, именуя его больше по привычке, чем по совокупности его существенных признаков, потребительским кооперативом.

Речь, в частности, идет о Федеральном законе «О потребительской кооперации». Он касается только потребительских обществ и их союзов. Использование словосочетания «потребительское общество» в названиях других видов потребительских кооперативов не допускается. Согласно ст. 1 указанного Закона потребительским обществом признается добровольное объединение граждан и юридических лиц, созданное на основании членства путем объединения имущественных паевых взносов для торговой, заготовительной, производственной или иной деятельности в целях удовлетворения материальных и иных потребностей его членов. Основными задачами потребительского общества являются: закупка у граждан и юридических лиц продукции сельского хозяйства и промыслов, дикорастущих плодов, ягод и грибов, лекарственного сырья с последующей их переработкой и реализацией; производство пищевых продуктов и непроизводственных товаров с последующей реализацией через организации розничной торговли; оказание членам обществ производственных и бытовых услуг и т.д. Таким образом, несмотря на название, по сути потребительское общество представляет собой специфическую форму даже не потребительского, а производственного кооператива, особенности правового статуса которого связаны опять-таки с предметом и целями его деятельности.

То же самое можно сказать и о сельскохозяйственных перерабатывающих, сбытовых (торговых), обслуживающих, снабженческих, садоводческих, огороднических, животноводческих и иных, которые закон²⁷Статья 4 ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» от 8 декабря 1995 г. № 193-Ф3. относит к числу потребительских.

В итоге делается вывод, что «российское законодательство о кооперации не позволяет ясно и недвусмысленно разграничить понятия «производственный кооператив», «потребительский кооператив», «потребительское общество», «сельскохозяйственный кооператив»... в целях дальнейшего развития и поддержки этой весьма популярной организационной формы, в равной степени пригодной для осуществления как предпринимательской, так и некоммерческой деятельности, действующее законодательство о производственных и потребительских кооперативах следовало бы упорядочить, может быть, путем принятия единого закона «О кооперации», приведя его в соответствие с Гражданским кодексом РФ».

С этим выводом, возвращающим нас в начало XX в.²⁸Законопроект о кооперативных товариществах, выработанный комиссией законодательных предположений, созданной Московским кооперативным съездом 1908 г., опирался как раз на идею необходимости специального общекооперативного закона. и предлагающим нам поставить крест на различении коммерческих (производственных) и некоммерческих (потребительских) кооперативов, согласиться невозможно. Разумеется, деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие имеет свои недостатки. Существуют даже ситуации, в которых эта классификация оказывается сугубо формальной, поскольку в действительности различия между коммерческим лицом и некоммерческим лицом (как в случае с сельским потребительским обществом и кооперативным хозяйством) оказывается различием «на бумаге». Вместе с тем эта классификация и в этом случае несет вполне реальную юридическую нагрузку. Как заметил по этому поводу Е.А. Суханов, «необходимость в разделении коммерческих и некоммерческих организаций в отечественном правопорядке диктуется потребностями исключения нередких, к сожалению, ситуаций, в которых, например, органы государственного управления были бы вправе учреждать коммерческие банки или выпускать облигации «от своего имени»».

Статус некоммерческого юридического лица находит свое оправдание, таким образом, не столько в частноправовой, сколько в публично-правовой сфере, исключая для определенных юридических лиц, исходя из публичных интересов, определенные формы активности в экономическом обороте и создавая взамен этого для них льготы в отношениях с государством²⁹Преференции в публичной, особенно налоговой, сфере и минимизация требований к управлению наиболее яркие отличительные особенности НКО в сравнении с коммерческими юридическими лицами.. В противном случае эта классификация утрачивает свой смысл. Если вы занимаетесь исключительно благотворительной деятельностью и при этом несете равное налоговое бремя с оптовым торговцем, то это всего лишь противоречит принципу справедливости и подрывает основы благотворительной деятельности. Но в гражданском обороте не должно быть никакой разницы между сделками благотворительного фонда, закупающего офисное оборудование для своих нужд, и мелкооптового торговца, приобретающего это оборудование в целях последующей продажи. Гражданское право предоставляет им в принципе одинаковый правовой режим. Не прекращающиеся попытки законодателя сохранить для таких лиц повышенные публично-правовые гарантии в гражданском обороте (ограничение оснований и размера ответственности, недопустимость банкротства и другие) в целом деструктивно воздействуют на этот оборот.

Учредители могут воспользоваться преимуществами некоммерческого юридического лица, предоставляемыми действующим законодательством, даже и тогда, когда деятельность этого лица фактически бывает трудно отграничить от деятельности предпринимательской. Важно помнить при этом, что взамен льгот, предоставляемых такому липу, закон ограничивает для него свободу предпринимательской деятельности³⁰По мнению, защищаемому Д.И. Степановым, при смещении центра тяжести деятельности НКО в сторону бизнеса (все равно в хозяйственной либо иной сфере) на определенном этапе объективно возникает необходимость преобразования в коммерческое юридическое лицо, поскольку, с одной стороны, с ростом доходности бизнеса в области налоговых послаблений также происходит выравнивание налогообложения коммерческих и некоммерческих организаций, а с другой — механизмы использования прибыли и инвестирования НКО оказываются малоэффективными с точки зрения среднего и крупного бизнеса.. Потребительское общество, как известно, создавалось как организация, призванная обеспечивать потребности рядового (причем как сельского, так и городского) жителя в промышленных товарах. Таково было ее историческое предназначение. И государство предоставляло ему режим потребительского кооператива (сегодня — статус некоммерческой организации), имея в виду как раз общественную значимость этой деятельности, а совсем не невозможность вести ее в режиме предпринимательства. Никто не ограничивает прав сельских жителей создавать на селе торговые общества с ограниченной ответственностью либо заниматься этой деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей. Воспользуются ли лица открывающейся для них возможностью заниматься экономической деятельностью в режиме некоммерческой организации или нет — дело другое. Но раз такая возможность в принципе существует, нелепо отрицать на этом основании классификацию юридических лиц на коммерческие и некоммерческие. Скорее уж можно говорить о непоследовательности законодателя либо о «законодательном произволе», законодательных ошибках. Тем более что в подавляющем большинстве случаев такой проблемы и не возникает совсем, поскольку большая часть некоммерческих юридических лиц создается для выполнения задач, прямо не связанных с извлечением прибыли (государственное управление, охрана общественного порядка, правосудие, образование, здравоохранение и т.д.). И пониманию этого обстоятельства не мешает даже то, что рынок в любой момент готов «исправить эту ошибку» и превратить субъекта любой деятельности в «поставщика еще одного товара».

В перечень признаков, выделяющих кооператив из числа других юридических лиц, как коммерческих, так и некоммерческих, справедливо включают признак наличия специфической формы долевого участия в имуществе кооператива — пая и соответственно наличие паевого фонда в составе имущества кооператива. Отсутствие паевого фонда у товарищества собственников жилья и соответственно пая у членов ТСЖ препятствует признанию его разновидностью потребительского кооператива³¹См.: Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 258. На фоне этого указание профессора Е.А. Суханова на то, что для ТСЖ закон не предусматривает возможности преобразования в иные организационно-правовые формы, в этом отношении является формальным и не имеющим особого значения. Совсем другое дело — банкротство. Возможность несостоятельности — безусловный признак рисковой природы кооперативной деятельности, предпринимаемой на основе взаимопомощи, но на свой страх и риск. Тем не менее и банкротство не образует решающего признака, так как законодателю ничто не мешает вывести тот или иной потребительский кооператив из зоны действия законодательства о банкротстве точно по тем же самым соображениям, по которым он способен допустить осуществление предпринимательской деятельности некоммерческой организацией. Иная точка зрения: «По своей сути такое товарищество может рассматриваться как потребительский кооператив, однако п. 2 ст. 291 ГК РФ считает его самостоятельной разновидностью некоммерческих организаций, действующей на основании специального закона (что вполне соответствует требованиям п. 3 ст. 50 ГК РФ)» (Справочник риелтора / Сост. И.А. Дубровская, О.И. Соснаускене. М.: Юстицинформ, 2006)., хотя в принципе можно найти немало других доводов в пользу признания его юридической формой кооперации (объединения сил и средств по совместной эксплуатации имущества на началах взаимопомощи).

Между потребительским и производственным кооперативами есть еще одно различие, которое может быть расценено как существенное. Если в производственном кооперативе участие в управлении основано на равной обязанности личного участия в его предпринимательской деятельности и равном риске и выражается в равных паевых взносах и равных правах голосования на общем собрании, то для потребительских кооперативов характерен также и другой подход: участие имуществом, а не личной деятельностью, разный размер паевых взносов и соответственно разный риск предопределяют и пропорциональное участие в управлении делами потребительского кооператива. В этом отношении, безусловно, между потребительским обществом и производственным кооперативом столько же общего, сколько его между ЖСК и ТСЖ.

Таким образом, по нашему мнению, нет никаких оснований отказываться от деления кооперативов на производственные (коммерческие) и потребительские (некоммерческие). В России это две различные организационно-правовые формы кооперации. Такое было бы возможно только при условии отказа от концептуального подхода к делению всех юридических лиц на коммерческие и некоммерческие, т.е. при условии коренной ревизии положений ГК РФ о юридических лицах. Поскольку вероятность этого ничтожно мала, приходится мириться с издержками классификации, понимая ее условность в применении к кооперативам. Скорее уж можно признать потребительский кооператив коммерческим юридическим лицом, если допустить, что цель извлечения прибыли для коммерческих юридических лиц не так существенна, как право на ее распределение.

Основной вопрос, ради которого было предпринято столь пространное отступление, заключается в том, можем ли мы считать ЖНК разновидностью потребительского кооператива, и если можем, то следует ли его отнести к модификации одного из известных видов потребительских кооперативов, или же его нужно считать новой самостоятельной разновидностью потребительского кооператива.

После всего сказанного выше ответ представляется почти очевидным. ЖНК представляет собой корпорацию, основу которой составляет личное участие переменного числа лиц, обязанных к внесению имущественных взносов в обмен на приобретение права участия. Основная задача этой корпорации — удовлетворение потребностей хозяйства своих членов в жилье, а следовательно, заключение с ними и в их интересах эксклюзивных сделок по приобретению жилых помещений и предоставлению их в пользование, а затем и в собственность (ст. 1, 2 Закона). Члены ЖНК пользуются равным правом участия в управлении делами кооператива, не зависящим от размеров их паевого взноса, по принципу один член - один голос (п. 3 ст. 34 Закона). Все это прямые свидетельства кооперативной природы ЖНК.

А что же в нем необычного? Некоторое отступление представляет собой размер пая (паевого взноса, как его не совсем правильно именует закон). Он неодинаков у разных членов ЖНК, поскольку его размер определяется жилым помещением, которое хочет приобрести в собственность член ЖНК (ст. 24 Закона). Но это, уже известное нам по жилищно-строительным кооперативам, может также рассматриваться в качестве своеобразной формы проявления кооперативного равенства, допускающей в иных случаях возможность обладания несколькими паями при сохранении общего принципа равенства голосов по коренным вопросам кооперативной деятельности. Если за величину пая брать паевой взнос за единицу жилой площади, то вопросов вроде бы возникать не должно. С этой точки зрения ЖНК, как и ЖСК, могут рассматриваться фактически как кооперативы, допускающие множественность (неравенство) паев при равенстве голосов.

Российский жилищный накопительный кооператив представляет собой организационно-правовую форму одной-единственной функции — управления специальными накопительными вкладами своих членов, не предоставляя им кроме посреднических услуг в получении жилого помещения никаких дополнительных преференций от осуществляемой им хозяйственной деятельности. Содержание его деятельности заключается в: 1) аккумулировании паевых взносов членов ЖНК на специальных счетах; 2) расходовании аккумулированных средств на приобретение жилых помещений для членов ЖНК на аккумулированные средства; 3) привлечении заемных средств при недостаточности паевых взносов для приобретения жилого помещения для членов кооператива. Помимо этого, ЖНК разрешается: 4) вкладывать имеющиеся у него денежные средства в строительство жилых помещений (в том числе в многоквартирных домах), а также участвовать в строительстве жилых помещений в качестве застройщика или участника долевого строительства; 5) приобретать жилые помещения. Четвертый и пятый пункты прежде всего являются формами реализации основного полномочия ЖНК по расходованию аккумулированных паевых взносов.

Однако возникает вопрос: не могут ли эти два полномочия осуществляться также и вне связи с конкретным заказом члена ЖНК? Например, под будущий заказ? Ответ на этот вопрос представляется скорее отрицательным. Во-первых, закон разрешает ЖНК только один вид деятельности — деятельность по удовлетворению потребностей своих членов в жилой площади и некоторые виды вспомогательной по отношению к ней деятельности. Во-вторых, расходование паевых взносов допускается только на цели приобретения жилых помещений для членов кооператива. В-третьих, доходы от предпринимательской деятельности ЖНК закон обязывает направлять в резервный фонд, средства которого по достижении установленного уставом размера подлежат распределению между членами кооператива (п. 4 ст. 16 Закона). В-четвертых, заемные средства могут привлекаться ЖНК только для целей основной деятельности (ч. 3 ст. 47 Закона). Остается только предположение слабой возможности возникновения исключительной ситуации временного инвестирования средств резервного фонда в жилые помещения.

Это определение явно страдает избыточностью, поскольку всякий потребительский кооператив и без того представляет собой как добровольное объединение... на основе членства... путем объединения членами ЖНК паевых взносов (ст. 116 ГК РФ). Более удачным решением могла бы служить следующая дефиниция: «жилищный накопительный кооператив — потребительский кооператив, созданный как добровольное объединение граждан в целях удовлетворения потребностей членов ЖНК в жилых помещениях».

Закон закрепляет исключительное право на использование в наименовании словосочетания «жилищно-накопительный кооператив». На первый взгляд странным кажется присутствие в ч. 2 ст. 2 Закона, закрепляющем право на исключительное использование словосочетания жилищно-накопительный кооператив и запрещающего всем юридическим лицам, не подпадающим под статус жилищно-накопительного кооператива, использовать его в своих наименованиях. Ведь для всех юридических лиц некооперативной организационно-правовой формы такой запрет бессмыслен, так как даже слова «кооператив» и «кооперативный» не могут употребляться ими без риска поставить под угрозу если уж не действительность своей государственной регистрации, то по крайней мере собственную репутацию³²Правда, формально использование в учредительных документах, а также документах, подаваемых в целях государственной регистрации юридического лица, наименований, запрещенных к использованию для регистрируемого юридического лица, не является основанием к отказу в его регистрации (ст. 23 ФЗ от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ)..

Однако в этом приеме обнаруживается глубокий смысл, как только мы попробуем установить, где еще законодатель счел целесообразным использовать его для предотвращения фактов введения в заблуждение³³Мы не имеем в виду общие запреты на использование определенных имен в наименовании (фирменном наименовании) юридического лица (см., например, ст. 1473 ГК РФ), но только таких, которые определенно указывают на характер деятельности юридического лица. Для некоммерческих юридических лиц указание таких сведений в наименовании обязательно всегда, а для коммерческих — в случаях, предусмотренных законом (ст. 54 ГК РФ).. К таким случаям относятся использование слов «банк», «кредитная организация», «биржа», «инвестиционный фонд», «торгово-промышленная палата». Общий запрет в таких случаях преследует сугубо публичные цели — недопущение введения государства и частных лиц (главным образом, потребителей) в заблуждение относительно содержания и целей деятельности юридического лица. Включение в разряд таких ограничений наименования «жилищно-накопительный кооператив» дает еще одно основание расценивать его статус как юридического лица публичного права.

Учитывая изменения, внесенные в правовой статус фирменного наименования в связи с принятием ч. 4 ГК РФ, следовало бы распространить этот запрет и на коммерческие обозначения юридически лиц.

Каким образом можно охарактеризовать правовое положение ЖНК в ряду потребительских кооперативов?

Как уже говорилось, ЖСК по ряду признаков остаются схожими с ЖНК настолько, что это может создать впечатление о возможности распространения на них одинакового правового режима. Между тем единственное, что представляется возможным, — это предоставление жилого помещение в пользование члену ЖНК и обеспечения жилищных прав и обязанностей членов ЖСК и ЖНК до полной оплаты паевого взноса.

ЖСК является кооперативом, созданным для строительства и эксплуатации жилого дома, а ЖНК — для приобретения жилой площади по заявлениям членов ЖНК. ЖНК прежде всего посредник, роль которого сводится к 1) оказанию финансовых услуг (сбережению жилищных накоплений своих членов и предоставлению им кредита за счет аккумулированных в его паевом фонде накоплений и сторонних займов) и 2) совершению сделок приобретения жилой площади по поручению члена ЖНК, в его интересах, но от собственного имени и за свой счет. Для ЖСК право собственности на жилое помещение — естественное последствие приобретения права собственности на жилой дом, в котором они находятся. Утрата им этого права — особенность российских жилищно-строительных кооперативов и российского законодательства о недвижимом имуществе, допускающих приобретение права собственности на жилое помещение отдельно от права собственности на здание, в котором оно расположено, и вне зависимости от права собственника на это здание. Для ЖНК право собственности даже на жилое помещение — временная необходимость, средство обеспечения исполнения финансового обязательства членом ЖНК.

Вопросов об управлении жилым домом для ЖНК вообще не возникает³⁴Полным непониманием смысла закона, на наш взгляд, отличаются утверждения о том, что ЖНК будто бы создаются для приобретения жилых домов и их последующей эксплуатации. Так, Е.С. Крюкова пишет, что «такие кооперативы в период до полной выплаты их членами паевых взносов не выполняют функции управления общим имуществом многоквартирных домов и его эксплуатации». Но дело в том, что и после полной оплаты паевых взносов они этого делать не могут, так как их основные обязанности с них Закон не снимает, а члены ЖНК, выплатившие полностью паевовые взносы, вообще выбывают из кооператива (см.: Крюкова Е.С. Прекращение права собственности жилищных кооперативов на жилые помещения // Законодательство. 2007. № 9). Напротив правы те, его утверждает, что «в отличие от жилищного и жилищно-строительного кооперативов жилищно-накопительный кооператив не преследует цель управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме (ст. 110 ЖК РФ). Достижению этой цели призвано служить образуемое в нем товарищество собственников жилья, в которое может быть преобразован жилищный накопительный кооператив (п. 2 ст. 13 Закона)» (Сокол П. Защита прав инвесторов при инвестировании в строительство.), а расходов, аналогичных тем, которые несут члены ЖСК по содержанию мест общего пользования, инженерной инфраструктуры и придомовой территории, у ЖНК просто не существует. До момента передачи приобретенного жилого помещения в пользования своему члену ЖНК несет эти расходы в качестве собственника жилого помещения (в том числе, возможно, и на правах члена ЖСК), но за счет средств паевого фонда, т.е. будущего пользователя жилого помещения. После передачи жилого помещения в пользование ЖНК вообще прекращает какое-либо участие в таких расходах, полностью возлагаемых с этого момента на члена ЖНК. Но для последнего это уже обязанности, не вытекающие из его членства, хотя им и обусловленные, поскольку это обязанности не перед ЖНК, а жилищные обязанности перед третьими лицами.

Наконец, членство в ЖСК — это относительно устойчивая связь, которая рассчитана на долгий срок эксплуатации здания. Единственное, что ее подрывает, — это утрата ЖСК своей кооперативной природы после перехода всех жилых помещений жилого дома в собственность членов кооператива. Но и это формально не прекращает членства в ЖСК. Напротив, членство в ЖНК — это всегда временное, даже срочное средство приобретения в собственность жилого помещения в кредит. Но прекращение членства здесь никак не влияет на кооперативный статус ЖНК. Если обычные кооперативы отличает относительно переменный состав участников, вызываемый ничем не ограничиваемым правом свободного выхода из кооператива, то для ЖНК характерен принцип абсолютной переменности состава, которому не может быть противопоставлена даже общекооперативная гарантия на сохранение членства в кооперативе. ЖНК с точки зрения членства напоминает очередь за жилым помещением и соответственно очередь за ссудой на его приобретение.

Таким образом, сущность жилищного накопительного кооператива стоит ближе всего к ссудо-сберегательному, кредитному, нежели к жилищному кооперативу³⁵«Кооператив это касса взаимопомощи. Его фонд образуется за счет взносов (паев) членов кооператива. Гарантией служат договоры, заключенные с участниками кооператива о том, что они платят ежемесячные взносы. Когда все участники выплатят полностью стоимость своих квартир, деньги закончатся, но это означает, что все члены кооператива либо получили квартиры, либо вернули свои деньги». И еще: «Основой деятельности ЖНК является принцип взаимной финансовой поддержки или, другими словами, принцип кассы взаимопомощи». «Современное российское законодательство предусматривает создание кредитных кооперативов в различных организационно-правовых формах, наиболее распространенными из которых являются:... жилищный накопительный кооператив (ЖНК) (имеет право принимать личные сбережения, накопления пайщиков с целью совместного инвестирования в жилищное строительство, приобретение жилья)» (Щепотьев А.В. Кредитные и сберегательные кооперативы // Предприниматель без образования юридического лица. 2006. № 1; то же самое см.: Налоговый учет для бухгалтера. 2005. № 12).. Дело в том, что в жилищной кооперации кооперативный характер проявляется либо в правах пожизненного пользования квартирой на условиях более выгодных по сравнению с арендой, либо в предоставлении дополнительных льгот и преимуществ, сопряженных с пользованием: организация досуга и отдыха, семейных торжеств и т.п. В этом отношении даже нынешний жилищный и жилищно-строительный кооператив уже не являются кооперативами в полном смысле слова, поскольку представляют собой преимущественно форму приобретения жилой площади в собственность с рассрочкой платежа. Но они хотя бы какое-то время существуют как кооперативы, объединяющие членов общим интересом, а затем могут стать кооперативной домоуправляющей организацией. А жилищный накопительный кооператив? Какие такие льготы и преимущества он представляет кооператорам, кроме рассрочки платежа? Не взимает проценты за пользование взаимным кредитом? Но зато взамен члены оплачивают ему все расходы, связанные с деятельностью ЖНК, включая обслуживание и погашение привлеченных кредитов и займов на приобретение или строительство жилого помещения (п. 4 ч. 2 ст. 24 Закона) и расходы, связанные с осуществлением кооперативом предусмотренной его уставом деятельности (ст. 2 Закона).

Есть еще одно различие, с юридической точки зрения не существенное, но с экономических позиций едва ли не решающее. Именно оно расширяет возможности использования кооперативной формы удовлетворения потребности населения в жилой площади. ЖСК используются там, где спрос на жилые помещения является уже достаточно платежеспособным для начала жилищного строительства. ЖНК, напротив, не делает разницы между полностью платежеспособным и отложенным спросом. Более того. ЖНК ориентирован на граждан, нуждающихся в периоде первоначального накопления средств (ч. 1 ст. 28 Закона)³⁶«При вступлении в ЖНК в отличие от ЖСК у пайщика нет «привязки» к конкретному объекту недвижимости. Если ЖСК создается для строительства определенного дома, то ЖНК обязано обеспечить своих пайщиков жильем как таковым, согласно рыночной стоимости недвижимости и размеру внесенного пая»..

Тем самым есть три основные разновидности использования жилищных накоплений граждан. Первая — ипотечное кредитование и долевое либо индивидуальное строительство. Вторая — участие в ЖСК, осуществляющем строительство за счет средств пайщиков и ипотечного кредита. Третья — участие в ЖНК в целях накопления средств для приобретения жилого помещения с использованием взаимного кредита³⁷По-видимому, данное обстоятельство не до конца понимают те, кто пишет, что «тем, кого не путают дополнительные расходы, а приобрести жилье необходимо как можно быстрее, целесообразно обратиться в банк за ипотечным кредитом. Если же денег мало, но зато есть время на решение квартирного вопроса, стоит обратиться в жилищный кооператив». Сегодня можно говорить уже о наличии и в составе кооперативов схем ускоренного и замедленного приобретения жилого помещения. Для ЖСК вопрос о накоплении средств, необходимых для начала строительства, должен быть в принципе решен уже к моменту создания ЖСК. В противном случае не имеет смысла его создавать, так как это кооператив для строительства и эксплуатации жилого дома, выстроенного на средства пайщиков..

Общими признаками всякого юридического лица считаются:

1. наличие признаков организации (участники, органы управления, внутренние подразделения, порядок вступления, формирования органов и подразделений, компетенция, взаимоотношения);
2. наличие обособленного имущества (от имущества участников и любых третьих лиц);
3. индивидуализация в обороте и в отношениях публичных — «собственное наименование»;
4. самостоятельная имущественная ответственность.

Все эти признаки у ЖНК, судя по тексту закона, имеются. Закон закрепляет статус члена ЖНК и условия его приобретения и утраты (ст. 5-10), структуру ЖНК (ст. 33-46), признает его собственником обособленного имущества (ст. 3), предоставляет право на использование особого добавления в собственном (фирменном) наименовании (ст. 3) и предусматривает самостоятельную ответственность по обязательствам (ст. 4).

После этого остается только проверить, не скрывается ли за положениями закона пустые декларации, и уточнить особенности воплощения этих признаков в личности ЖНК.

Дело в том, что в современной юридической литературе вопрос, что именно предопределяет статус юридического лица, решается неодинаково.

Самый простой ответ заключается в том, чтобы, оставив всякие сомнения, довериться закону. Юридическим лицом должна считаться всякая организация, названная таковой в законе (правовых актах)³⁸См.: Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М: Юридическая литература, 1962. С. 134..

Профессор С.Н. Братусь в свое время утверждал, что «признание какого-либо общественного образования юридической личностью зависит не от того, будет ли оно официально названо юридическим лицом, а от того, обладает ли оно теми свойствами, которые в своей совокупности делают его самостоятельным участником гражданских правоотношений, т.е. юридическим лицом»³⁹Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве (Понятие, виды, государственные юридические лица) // Всесоюзный ин-т юридических наук. Учен. труды. Вып. 12. М.: Юриздат, 1947. С. 143. Отсюда следовала чуть менее очевидная, чем первая, позиция, предлагающая считать поставленный вопрос риторическим. Если у организации есть все признаки юридического лица, предусмотренные в ГК РФ, значит, она — юридическое лицо⁴⁰См.: Пушкин А.А. Субъекты гражданского права: (Текст лекций). Харьков, 1974. С. 10; «...ч. 1 ст. 11 Основ связывает признание организации юридическим лицом с моментами материальными (наличие указанных в статье признаков), а не формальными (наличие соответствующей записи о юридической личности организации в ее уставе или положении)» (Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М, 1981. С. 27, 34).. Но большее распространение получил взгляд, согласно которому свойства юридического лица предопределяются не номинальными, а реальными качествами организации⁴¹«...Признаки юридического лица, закрепленные в ст. 48 ГК, в настоящее время необходимы лишь для понимания категории «юридического лица» (уяснения данного правового феномена), а не для определения является та или иная организация, исходя из наличия у нее признаков юридического лица, юридическим лицом» (Ковалев М.В. К вопросу о понятии предпринимательской деятельности // Материалы Всероссийской науч.-практ. конференции «Публичное и частное право: проблема взаимодействия, законодательного выражения и юридической практики» 23-24 апреля 1998 года. Екатеринбург, 1999. С. 143)..

Исходя из этого статус юридического лица предлагается связывать в одних случаях с самостоятельным участием в гражданском обороте, в других — с соблюдением установленного порядка создания юридического лица, в третьих — с актом государственной регистрации.

В результате применения любого из этих подходов ЖНК оказывается для нас корпорацией, юридическая личность которой не вызывает сомнения.

Наиболее характерной чертой юридической личности ЖНК является его исключительная правоспособность, предопределенная, как уже было показано выше, характером осуществляемой деятельности.

Исключительная правосубъектность ЖНК выражается прежде всего в установлении в качестве его основной хозяйственной деятельности привлечения и использования денежных средств граждан — своих членов на приобретение или строительство жилых помещений на территории Российской Федерации в целях передачи их в пользование и после внесения паевых взносов в полном размере в собственность своим членам (ч. 1 ст. 1 Закона). Эта деятельность включает в себя совершение следующих основных операций:

1. привлечение и использование денежных средств граждан на приобретение жилых помещений;
2. вложение (инвестирование) имеющихся у него денежных средств в строительство жилых помещений (в том числе в многоквартирных домах), а также участие в строительстве жилых помещений в качестве застройщика или участника долевого строительства;
3. приобретение жилых помещений;
4. привлечение заемных денежных средств.

Позитивно выраженный аспект исключительного характера подтверждается специальным запретом ЖНК осуществлять какую- либо иную деятельность (ч. 1 ст. 3 Закона) и общим запретом всем иным лицам осуществлять такую деятельность иначе как в случаях, прямо предусмотренных законом (ч. 3 ст. 1 Закона).

В результате устанавливается статусная монополия на занятие деятельностью, совмещающей в одном лице ссудо-сберегательную, агентскую (риелторскую) и инвестиционную функции.

Для защиты от негативных последствий этой монополии предусматриваются ограничения внешнего и внутреннего характера.

Ограничения внешнего характера выражаются в запретах и ограничениях на совершение внешних актов — сделок с третьими лицами, нарушающих исключительную правосубъектность ЖНК.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Закона кооперативу запрещено:

1. выдавать займы физическим или юридическим лицам;
2. дарить жилые помещения;
3. передавать жилые помещения в безвозмездное пользование;
4. выступать поручителем своих членов и третьих лиц, а также каким-либо иным способом обеспечивать исполнение обязательств указанными лицами;
5. вносить свое имущество в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных товариществ и обществ, паевой фонд производственных кооперативов и иным способом участвовать своим имуществом в формировании имущества юридических лиц, за исключением участия в формировании имущества саморегулируемых организаций жилищных накопительных кооперативов.

Сделки, не относящиеся к основной деятельности, но и не противоречащие ей, ЖНК совершает с соблюдением установленного законом порядка либо условий.

Гак, кооператив без предварительного решения общего собрания членов кооператива не вправе совершать сделки по отчуждению находящихся в собственности кооператива жилых помещений, в том числе по обмену жилых помещений, переданных в пользование членам кооператива, другие сделки, влекущие за собой уменьшение имущества кооператива, а также сделки по сдаче жилых помещений внаем или в аренду либо в залог (ипотеку) (ч. 1 ст. 48 Закона).

При привлечении заемных средств в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 47 Закона, договор займа (кредитный договор) должен быть одобрен до его совершения правлением кооператива. Договор займа (кредитный договор) может быть одобрен правлением кооператива, если размер займа (кредита) не превышает размера средств, которые кооператив вправе привлечь на приобретение или строительство жилого помещения в соответствии со ст. 47 Закона (ч. 5 ст. 48 Закона).

Кооператив не может принимать на себя обязательства, в том числе с отсрочкой или рассрочкой их исполнения, об уступке прав требований, полностью или частично прощать долг, совершать иные действия, которые могут привести к причинению убытков кооперативу или ухудшению финансовой устойчивости его деятельности (ч. 4 ст. 48 Закона).

Закон запрещает также совершение сделок с заинтересованностью членов ЖНК. Согласно ч. 6 ст. 3 Закона кооператив не может состоять в договорных отношениях с членами кооператива, в результате которых устанавливаются, изменяются или прекращаются гражданские права и обязанности, связанные с осуществлением деятельности кооператива по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений.

Ограничения внутренние представляют собой требования к имуществу и источникам финансирования ЖНК, именуемые в законе требованиями к обеспечению финансовой устойчивости деятельности кооператива. Эти требования устанавливают:

1. минимальный размер части паевого взноса, после внесения которой у члена ЖНК в соответствии с уставом возникает право на приобретение (строительство) жилого помещения;
2. максимальный размер взаимного кредита (общий размер паенакоплений других членов ЖНК, направляемых из паевого фонда для приобретения (строительства) жилья;
3. максимальный размер внешних заимствований для финансирования приобретения (строительства) жилого помещения для члена ЖНК и в целом по всем операциям ЖНК
4. максимальный размер стоимости приобретения прав на строящиеся в порядке долевого участия жилые помещения и стоимость строящихся кооперативом жилых помещений;
5. минимальный срок внесения части паевого взноса, после внесения которой у члена ЖНК возникает право на приобретение или строительство жилого помещения;
6. максимальный срок полной оплаты паевого взноса.

Помимо основной деятельности ЖНК вправе совершать отдельные виды вспомогательных операций, обеспечивающих основную деятельность. Кооператив вправе оказывать своим членам юридическую, консультационную и иную помощь, а также другие соответствующие целям деятельности кооператива и не противоречащие законодательству Российской Федерации услуги.

Закон разрешает ЖНК заниматься предпринимательской деятельностью. В общем виде такое разрешение представляется излишним, поскольку инвестиционная деятельность (вложение средств в приобретение и строительство жилых помещений)⁴²Инвестиционной, по нашему мнению, является только деятельность ЖНК, но не деятельность его членов. Не прав поэтому П.В. Сокол, утверждающий, будто «вложение средств в любой из кооперативов (жилищный, жилищно-строительный или жилищно-накопительный) обладает всеми признаками инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений» (Сокол П. Защита прав инвесторов при инвестировании в строительство). Члены кооператива не являются инвесторами, и на них не распространяются положения законодательства об инвестициях. Инвестором является кооператив, который рискует собственными средствами, поскольку паевой фонд является его имуществом, а члены несут риск убытков в пределах сумм своих паенакоплений. уже является деятельностью предпринимательской, поскольку содержит почти все признаки таковой, за исключением цели извлечения прибыли, которая, по нашему мнению, не может иметь решающего значения вообще, а дня кооперативов в особенности, поскольку это не капиталистические предприятия. Однако так или иначе разрешение закона следует понимать как санкцию на занятие иной предпринимательской деятельностью специально в целях извлечения прибыли⁴³Такое особое разрешение, как уже ясно, представляет собой следствие особого подхода российского законодателя и юридической теории к пониманию предпринимательской деятельности. Ее существенным признаком считается декларируемая цель извлечения прибыли, привязанная законом либо к определенной организационно-правовой форме (коммерческое юридическое лицо), либо к определенному факту (государственная регистрация учредительных документов, дающих право на занятие предпринимательской деятельностью, регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, либо к определенному виду деятельности (деятельность арбитражных управляющих, банковская, страховая и т.д.).. Доходы, полученные кооперативом от предпринимательской деятельности должны направляться в резервный фонд кооператива и при достижении указанным фондом размера, установленного уставом кооператива, распределяться между членами кооператива пропорционально их паям путем зачисления соответствующих сумм в счет паевых взносов.

Какой именно должна быть эта побочная предпринимательская деятельность, закон не уточняет. Можно предположить, что таковой могла бы стать деятельность домоуправляющей компании, поскольку ЖНК формально ничто не мешает на определенном этапе действовать аналогично ЖСК, выступая заказчиком (застройщиком) либо дольщиком в договоре подряда на капитальное строительство многоквартирного жилого дома. После полной выплаты паевых взносов ЖНК мог бы взять на себя функции домоуправляющей компании по отношению к зданию, заселенному бывшими его членами. Однако этому противостоят неодолимые препятствия, во-первых, в виде запрета заниматься какой-либо иной деятельностью, кроме той, что указана в качестве основной деятельности ЖНК (ч. 1 ст. 3 Закона). Но главное же заключается в том, что доходы от такой деятельности ЖНК будет вынужден начислять, на паи новых своих членов. Какого-либо смысла в такой деятельности просто не будет⁴⁴Если не считать обычной российской практики направления полученных доходов на выплату вознаграждения ответственным работникам кооператива, демонстрирующей помимо прочего, чего в действительности стоит признак цели получения прибыли как формально юридический критерий, поскольку в действительности прибыль оказывается невидимой невооруженному глазу составной частью дохода, соотнесенному с расходами даже не по каждому факту получения дохода, а за определенный период деятельности. Неудивительно поэтому, что в юридической литературе появляются работы, подменяющие понятия прибыли и дохода: «Очевидно... получение доходов не является первостепенной целью членов кооператива, однако возможность получения дохода, которая допускается действующим законодательством, может изменить социальную функцию такого кооператива. В результате кооператив может de facto превратиться в организацию, целью которой служит извлечение прибыли при осуществлении предпринимательской деятельности. Мы полагаем, что основной целью деятельности кооператива должно быть не извлечение прибыли, а удовлетворение материальных и иных потребностей членов кооператива». В приведенной цитате видно также стремление объяснить непредпринимательский характер деятельности потребительского кооператива с помощью нехитрого логического приема — разделения цели излечения прибыли на первостепенную цель (якобы характерную для предпринимателей) и непервостепенную (свойственную некоммерческим структурам, занимающимся хозяйственной деятельностью). В результате происходит подмена понятий: вместо цели извлечения прибыли перед нами оказывается первостепенная цель извлечения прибыли., да и для новых членов кооператива такая деятельность никак не связана с их участием в деятельности кооператива. Между тем во всем мире распределение кооперативной прибыли по паям членов связано с их личным вкладом в деятельность кооператива по получению таких доходов. Отсюда норма, устанавливающая распределение прибыли ЖНК по паям его членов, является не кооперативной, а общекорпоративной нормой, характерной для паевых хозяйственных обществ.

На практике отчетливо просматривается стремление кооперативов, сохраняя преимущества ЖНК, расширять возможности ведения бизнеса за пределы установленных ограничений. Так, например, ЖНК «Первый Обнинский» дополнительно заложил в свой устав:

1. деятельность агентств по операциям с недвижимым имуществом;
2. управление недвижимым имуществом;
3. подготовку к продаже собственного жилого недвижимого имущества;
4. предоставление посреднических услуг при покупке, продаже и аренде жилого недвижимого имущества;
5. предоставление посреднических услуг при оценке жилого недвижимого имущества;
6. управление эксплуатацией жилого фонда (в дополнение к управлению недвижимым имуществом);
7. деятельность в области правовых услуг;
8. консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления;
9. предоставление услуг страхования;
10. строительство зданий и сооружений;
11. монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений;
12. производство отделочных работ;
13. обеспечение для членов кооператива правовых, финансовых и иных гарантий в области защиты их прав и законных интересов в связи с членством в кооперативе.

Не требуется особых усилий, чтобы доказать, что для такой универсальной инвестиционно-строительной фирмы с функциями риелтора, страховщика, гаранта, юридического консультанта и домоуправляющей компании основные функции будут не исключительной целью, а одной из целей деятельности, может быть, даже и не основной⁴⁵Надо сказать, что практики, причем, скорее всего, не вполне бескорыстно, приветствуют эти тенденции и даже пытаются составить для них юридическое обоснование: «Исходя из практики, в настоящее время кооперативы в сфере жилищных отношений создаются не только в качестве организаций, преследующих цель удовлетворение граждан в жилье, но и в иных (коммерческих) целях. С правовой точки зрения такие кооперативы не нарушают закон» (Лебедева О. Участие юридических лиц в кооперативе в сфере жилищных отношений // Российская юстиция. 2007. № 1). Остается только сожалеть о том, что такие лица не стесняются своих юридических дипломов. Кажется, пока еще ни в одном из юридических вузов России не учат оправдывать практику нарушения закона..

Как и всякое юридическое лицо, кооператив в установленном порядке вправе открывать счета в банках, находящихся на территории Российской Федерации (п. 6 ст. 3 Закона), в том числе отдельный банковский счет по основным операциям ЖНК (п. 5 ст. 16 Закона).

Индивидуализация жилищного накопительного кооператива в гражданском обороте осуществляется посредством его наименования, которое должно содержать обязательное указание на то, что это жилищно-накопительный кооператив, т.е. на его организационно-правовую форму (п. 2 ст. 3 Закона).

Кооператив должен иметь круглую печать, содержащую его полное наименование на русском языке и указание на место нахождения кооператива. Печать кооператива может содержать также его фирменное наименование на любом языке народов Российской Федерации и (или) иностранном языке. Кооператив вправе иметь штампы и бланки со своим наименованием, собственную эмблему и другие средства индивидуализации (ч. 8 ст. 3 Закона).

Кооператив отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Кооператив не отвечает по обязательствам своих членов. Соответственно члены ЖНК в отличие от членов кооперативов производственных не несут субсидиарной ответственности по обязательствам кооператива, но только риск убытков, связанных с деятельностью кооператива, в пределах своих паенакоплений. В этом отношении они ничем не отличаются от участников общества с ограниченной ответственностью (ст. 4, 6 Закона).