Брак — разновидность семейно-правового договора
Первый терминологический и сущностный элемент определения брака — союз. Н. В. Орлова полагает, что последний имеет больше значений, чем «договор», потому наименование брака «союзом» не означает введения его в систему договорного права. Думается, что для юриспруденции это весьма спорное утверждение: где бы мы ни встречали термин «союз», всюду смысловое значение данной конструкции отождествляется с соглашением, договором. Уточнение, которое делается А. М. Нечаевой: под договором всегда понимается соглашение, а союз — это объединение1См. Нечаева А.М. Семейное право Актуальные проблемы теории и практики М., 2007. С. 43-44., также не представляется убедительным, ибо последний, без суммы воль его участников, без целеполагания, без прав и обязанностей есть юридическое ничто, а в единении этих компонентов — суть соглашение.
На самом деле противникам теории брака как гражданско-правового договора и семейного права как подотрасли гражданского права не следует, на наш взгляд, сторониться собственно самого термина.
(В этой связи представляет определенный интерес определение брака, предложенное Л. А. Смолиной, кстати, в качестве проекта соответствующей нормы семейного закона: «Брак — это добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, заключенный с соблюдением установленного законом порядка, основанный на семейно-правовом договоре, имеющий целью создание семьи и порождающий права и обязанности супругов». Относительно излишних эпитетов, употребленных автором и характеризующих термин «союз», мы уже писали. Однако хотелось бы подчеркнуть неясность соотношения конструкции «брак — союз» и «союз, основанный на семейно-правовом договоре», что не дает нам оснований безоговорочно принять эту версию определения.)
Действительно, теоретическое признание брака договором и законное явление брачного договора (соглашение об имущественных правах и обязанностях супругов) явились в конце 90-х гг. XX в. важным аргументом «десуверенизации» семейного права, возвращения его в «лоно» материнской отрасли — права гражданского, «пуповина» с которой хоть и была перерезана в 1917 г., но генетические связь, безусловно, осталась.
М. В. Антокольская, одна из ярких сторонниц «десуверенизации», подчеркивает «полубланкетный» характер семейного договорного права, неразработанность в теории и отсутствие в семейном законе понятий о правоспособности, дееспособности, свободе воли в договоре и ее юридически значимых пороках и т.п., что порождает соответственно не только субсидиарное применение к семейным (брачным) отношениям норм гражданского законодательства (ГК РФ), но и в ряде случаев норм ГК и СК как общих и специальных2См. Антокольская М.В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право 1995. № 6. С. 40..
Не вдаваясь в дискуссию об отраслевой самостоятельности семейного права, поскольку это не является предметом настоящего исследования, отметим, однако, что неразработанность в теории и отсутствие в законе понятий (в нашем случае о договоре) не являются необходимыми и достаточными аргументами «десуверенизации» — надо разрабатывать и внедрять. Тем более, что вполне допустимое использование ГК РФ к семейным отношениям в целом, но, разумеется, на определенных условиях нередко невозможно, в частности, о чем пишет и сама М. В. Антокольская, а также Ю. К. Толстой и другие цивилисты
Но вернемся к явлению договора. Как известно, оно присуще не только сфере гражданского оборота, но и другим правовым сферам3В работе 1974 г. Р.О. Халфина отмечала: «До настоящего времени договор рассматривался главным образом как институт советского гражданского права. Но договор играет большую роль и в правовом оформлении самых различных общественных отношений Представляется, что созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающего применение данной правовой формы в различных областях жизни общества» (Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 293.) — международной, государственной, административной, финансовой, трудовой, земельной, семейной, гражданско-процессуальной (мировые соглашения в гражданском и арбитражном процессе), даже уголовно-правовой и уголовно-процессуальной (в России — в сугубо исключительных случаях: соглашение о примирении между лицом, совершившим преступление, и потерпевшим — ст. 76 УК РФ; в других странах, например в США, — в обычном плане). Однако только на этом основании не делается стратегических выводов об «экспансии» гражданского права в пространство институтов перечисленных отраслей. (Пожалуй, только трудовому договору по-прежнему предъявляется подобное «обвинение»4См., например. Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор. Классическая традиция и современные тенденции М., 2006. С. 70-71..) Разумеется, с семейным правом эту операцию произвести проще: его «детство, отрочество и юность», как мы уже отмечали, прошли под попечением «матери» — гражданского права.
Единственное легальное определение договора содержится в «естественно-логическом» источнике договорного права - ГК РФ (ст. 420): «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей». Оно совпадает, кстати, с классической дефиницией российской цивилистики, данной еще Г. Ф. Шершеневичем и другими учеными XIX — начала XX веков и последующими определениями.
Н. Г. Александров, исследуя договор в качестве одного из регуляторов отношений, определял его как «согласованное волеизъявление двух или нескольких формально равных (в момент заключения договора) субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия». Таким образом, ученый подчеркивал, во-первых, два его признака — согласительный (волевой) характер и правовую цель, во-вторых, указывал на формальность равенства. Это, на наш взгляд, — точное и перспективное замечание, спрогнозировавшее один из существенных векторов развития явления договора, а именно — в публично-правовую сферу, а также в те области частного права, где публичные начала весьма сильны (трудовое и семейное). В этих случаях в ситуации именно договора (а не всего комплекса отношений соответствующей отрасли) происходит выравнивание, часто «искусственное», положения субъектов5Впрочем, подобная тенденция не эксклюзивна: например, процессуальное равноправие сторон в производстве по делам из публично-правовых отношений гражданского процесса столь же «искусственно» поддерживается законом и обеспечивается судом как юрисдикционным субъектом, стоящим над конфликтом..
Ю. А. Тихомиров полагает договор соглашением сторон об установлении, изменении и прекращении прав и обязанностей. Последний характеризуется им как свободное волеизъявление участников (1), с согласием по всем существующим аспектам договора (2), равенством сторон (3), наличием юридических гарантий своего исполнения (4), возмездностью - по общему правилу (5), взаимной ответственностью сторон за невыполнение принятых обязательств (6). В итоге автор допускает гипотезу о формировании в будущем договорного права — в связи с возрастанием удельного веса договоров во многих отраслях права и их роли как специфического регулятора общественных отношений.
Нетрудно заметить, что выстроенный «шестигранник» в значительной степени отражает свойства гражданско-правового договора, а не договора «универсального». Ю. А. Тихомиров при этом классифицирует его многообразие (по субъекту и сфере применения) на договоры хозяйственные, арендные, кредитные, в области труда, межгосударственные, управленческие, общественные (например, между жителями городов). Очевидно, что не все из них составляют «классику жанра». Не относится к таковой и большая часть семейно-правовых договорных конструкций, о которых автор, впрочем, не упоминает (возможно, потому, что явление брачного договора еще не обострило данную проблему (в 90-м году не было ни ГК РФ, ни СК РФ)).
О. Ю. Скворцов, констатируя факт экспансии договоров в различные области регулирования отношении между людьми, также признает правомерность постановки вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования и одновременно совершенно справедливо подчеркивает доминирующее влияние конструкции гражданско-правового договора на соответствующие конструкции смежных отраслей права. Разумеется, главным признаком, отличающим первый от вторых, продолжает автор, является тот правовой эффект, который им производится, — порождение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. К другим отличительным признакам относятся: ограниченное регулирующее воздействие, равенство субъектов, значительная свобода договора (например, в области процессуального права соглашения подчинены иному принципу: «разрешено только то, что прямо указано в законе»). Следуя известной позиции петербургской цивилистической школы о статусе семейного права как подотрасли права гражданского, автор, не отрицая права на жизнь договоров из публичных правоотношений, правоотношений трудоправовой сферы и др., видимо, сознательно не упоминает о явлениях семейно-правовых договоров6См. Гражданское право / под ред. А. П Сергеева Т 1. М., 2008 С 841-842..
В. В. Иванов, подчеркивая, что юридическая наука по-прежнему изучает в основном отраслевые договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе»-, «в самом широком смысле» определяет его как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным»7См. Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2001 С. 9-10.. Хотя автор, как, впрочем, и ряд других, не применяет в качес1ве родового понятия «соглашение», используемый им набор «эпитетов» на это неизбежно указывает. Любопытным представляется и положение о лишь презюмировании обязательности исполнения договора, что также отличает его позицию, например, от точки зрения Н. Г. Александрова, делает дефиницию более универсальной, ибо всякая презумпция опровержима.
В теории права, цивилистике, публичном праве исследуются как общие, так и специфические признаки договора. В качестве лейтмотива, как мы уже констатировали, в большинстве случаев выступает идея о базисном понятии - соглашении.
Так, определение в науках международного, государственного, трудового права и др. весьма схоже с версией ГК РФ. Во всех случаях речь идет о соглашении, признаваемом и охраняемом государством, устанавливающем взаимные юридические права и обязанности участников.
А. Д. Корецкий полагает, однако, что подобная дефиниция договора является формальной и «не годится в качестве основы серьезного учения о договоре». У автора вызывает сомнение использование в качестве родового понятия термина «соглашение»: 1) в русском языке «договор» и «соглашение» - синонимы; 2) не всякое соглашение достигает обозначенной цели; 3) соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие. «Понимание договора как соглашения, отмечает А. Д. Корецкий, “вызрело” в науке гражданского права, но, несмотря на почтенную академическую “родословную”, является в высшей степени неудачным по причине, прежде всего, своей номинальности»8Корецкий А.Д. Теория договорного регулирования гражданско-правовых отношений. Автореф дис. д-ра юрид. наук. Ростов н/Д., 2007. С 19..
«Юридический договор, — пишет автор, — объективированные в установленном законодательством порядке, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов»9См. Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. С. 17-41..
Однако, во-первых, придется очередной раз напомнить об условности большинства терминов и главное — несводимости в этом плане юриспруденции к филологии10 О С. Иоффе писал «.. если бы содержание специального научного понятия было тождественно его словесному обозначению, семантика превратилась бы во всеобщее и исключительное средоточие человеческих знаний» Иоффе О. С. Что такое ответственность? // Правоведение. 1974, № 5. С. 108. Во-вторых, следует согласиться с И. В. Бекленишевой, которая справедливо замечает: из определения автора следует; что договор в принципе не имеет никакого отношения к «юридическому регулированию» (поскольку объектом такового, по утверждению А. Д. Корецкого, выступают действия), т.е. он - «абсолютное ничто с точки зрения права».
Относительно взаимодействия явлений договора и соглашения есть и иные точки зрения. Так, М. И. Брагинский и В. В. Витрянский отмечают, что наряду с согласованием воли важен и другой квалифицирующий признак договора-сделки — его направленность на возникновение прав и обязанностей (правоотношений); если этот признак отсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором.
Сопоставляя понятия «договор» и «соглашение» в ближнем историческом контексте, необходимо обратиться к точке зрения И. Б. Новицкого. Так, автор подчеркивает: «Договоры гражданского права должны быть отмежеваны от соглашений, которые могут иметь и имеют место в других областях советского права, например, в советском семейном праве. Брак немыслим без свободного согласия на него данной пары; тем не менее это соглашение можно признать (да и то с некоторыми оговорками) обыкновенным договором разве лишь в буржуазном праве.... С точки зрения советского права брак никак нельзя признать договором хотя бы в силу одного того, что целью брака является объединение всей жизни вступающих в него лиц». Соглашение, продолжает И. Б. Новицкий, является лишь одним из необходимых юридических фактов брачного правоотношения; личный элемент настолько преобладает в семейно-правовых отношениях, что соглашения не получают здесь самостоятельного значения, «и во всяком случае должны быть резко отстранены от имущественных договоров гражданского права»11Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2006 С. 113-114..
Если опустить неизбежный идеолого-советский «флер» приведенной позиции, то останется, пожалуй, главное: 1) соглашение как таковое для брака не только приемлемо, но и неизбежно (хотя бы как предпосылка брачного правоотношения); 2) брачное и иные семейно-правовые соглашения не могут иметь гражданско-правовой природы из-за доминирования в них личного начала.
В качестве альтернативы классической теории договора (где на первом плане — взаимное соглашение сторон) выступает концепция договора как обещания (сделанного одной стороной договора). Этот подход отражен в доктрине ряда западноевропейских стран, но остается чуждым российскому праву, притом, что собственно сам термин использовался классиками нашей цивилистики (Д. И. Мейером, Л. С. Талем и др.).
Договор-обещание, подчеркивает И. В. Бекленищева, не сводится, разумеется, к понятию односторонней сделки: 1) обещание должно быть доведено до сведения того, к кому это обещание обращено; 2) основание обязательной силы обещания лежит на том лине, к кому оно обращено, а именно в факте расчета (или доверия) этого лица на сделанное обещание.
Не исключая развития доктрины гражданско-правового договора и в этом направлении, И. В. Бекленищева предлагает «интегративный» вариант определения «Гражданско-правовой договор — это соглашение двух или более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей».
Применительно к концепции брака-договора в качестве информации для будущего размышления значение имеет иное толкование природы ответственности в недействительном браке (возмещение материального и морального вреда при недобросовестности одной из сторон), а также — чисто гипотетически - возможность возмещения материального ущерба и морального вреда, наступивших вследствие отказа от публичного обещания заключить брак. Исторические примеры подобного рола мы имели и в русском, и в зарубежном праве.
Юридическое равенство сторон договора, как мы отмечали, проявляется весьма различным образом: где-то оно обеспечено стратегическими положениями метода частноправового регулирования (гражданского права), где-то - взаимодействием частного начала с элементами начал публичных, однако в рамках цивилистики (трудовое право, семейное право), а где-то - искусственным «выравниванием» при доминировании публичности (административное право и др.).
Признак возмездности, за пределами «классики жанра», также не универсален. Впрочем, Ю. А. Тихомиров употребляет совершенно обоснованно применительно к нему уточнение «как правило». Тем не менее в значительном ряде договоров международного, семейного, частично — трудового и других отраслей права он, напротив, как правило, отсутствует: Значит, если признавать эти явления членами «договорной семьи», а не архиспецифическими двусторонними правомерными актами, то признак возмездности уходит далеко на второй план. Это тем более неизбежно для договоров неимущественного характера, явление которых признано в юриспруденции и в теории, и на практике.
Что касается таких граней «геометрической фигуры договора», как наличие юридических гарантий исполнения и взаимной ответственности, то первая, на наш взгляд, частично поглощает вторую. Это, правда, не снимает с повестки дня проблемы как таковой. Действительно, и то и другое должно сопровождать договорные отношения регулятивного типа и приводиться в действие в охранительном правоотношении. Это общее положение относится ко всей системе правоотношений — договорных и недоговорных, однако далеко не всегда работает. Полагаем, что к данной идеальной модели следует стремиться, даже, например, в лично-правовой части «семейного пространства», где, как известно, немало деклараций о долженствовании субъектов, не подкрепленных классическими санкциями. Но дело это, во-первых, далеко не одного дня и не одной «атаки», а, во-вторых, исключения все равно останутся, если законодатель сохранит традицию внедрения нравственных или иных сугубо личных социально значимых постулатов в «ткань» семейного закона. Впрочем, введение имущественных санкций отнюдь не исключается12Однако, разумеется, в разумных пределах и по разумным основаниям. Например, за обозначенными пределами находится, на наш взгляд, предположение Л.А. Лавникович о допущении в рамках брачного договора штрафа за невыполнение конкретных родительских обязанностей одним из супругов, например, читать ребенку перед сном книгу. См. Лавникович Л.А Брачный договор: понятие и сущность Минск, 2006. С. 117-118., а возможность возмещения морального и материального вреда добросовестной стороне недействительного брака прямо предусмотрена законом (ч. 2 п. 4 ст. 30 СК РФ).
Адресуясь к семейно-правовой сфере, А. Д. Корецкий констатирует, что договорное регулирование семейных отношений находится в зачаточном состоянии: 1) все они носят вторичный, вспомогательный по отношению к нормам характер — их роль сводится к детализации, а пределы усмотрения сторон жестко ограничены; 2) как правило, они не имеют механизма принуждения; 3) условия соглашения не являются обязательными для суда; 4) в законе отсутствуют меры по обеспечению исполнения договорных обязательств. При этом, отмечает автор, поистине революционным изменением в семейно-правовом мировоззрении является отнесение одного из центральных институтов - брака - к системе договоров, причем гражданско-правовой природы: в той части, в которой соглашение о заключении брака регулируется правом и порождает правовые последствия, оно квалифицируется как гражданско-правовой договор».
С одной стороны, автор, безусловно, прав в том, что договорная составляющая семейною права находится в стадии становления. Часть договоров (соглашений) не развита в юридическом смысле, часть черпает свои ресурсы из гражданского права (не говоря уже о прочной генетической связи данных сфер цивилистики, на которую неоднократно и справедливо указывается в литературе).
С другой стороны, однако, следует заметить, что факт отнесения того или иного института к ГК РФ (или использование к смежным явлениям положений гражданского права) не всегда означает безусловное признание его гражданско-правовой природы — не только на законодательном, но и на теоретико-сущностном уровне. Так, акты гражданского состояния ранее были компонентой КоБС РСФСР, сейчас — ГК РФ. Но существует еще и Федеральный закон «Об актах гражданского состояния», который является членом административно-правовой «семьи» Присутствует немало, пусть и «вразброс», норм об актах семейного состояния в СК РФ. (Воистину явление «фигаро», хотя и вполне продуманное с точки зрения законодательной технологии.) То же самое можно сказать и о брачном договоре: он неизбежен в СК РФ как альтернатива для построения имущественных отношений в браке - притом, что ряд требований к брачному договору (соответствие общим началам семейного законодательства и др.) подчеркивает его семейно-правовую природу. Кроме того, должны, на наш взгляд, подлежать основательной дискуссии и принципиальные положения действующего варианта: абсолютная раздельность имущества супругов, на наш взгляд, невозможна - это противоречит нормам ст. 1 СК РФ, значит, надо конкретизировать позиции о формировании общесемейного бюджета; отказ от обеспечения в договорном варианте интересов социально слабой стороны (детей и супруга, занимающегося ведением общего семейного хозяйства, осуществляющее о заботу о детях и других членах семьи) также не украшает наше законодательство. Усиление же семейного начала неизбежно отдалит существо брачного договора от гражданского права.
Наконец, явным преувеличением является констатация революционности переворота в семейно-правовом мировоззрении на брак как договор — тем более гражданско-правовой природы. Да и сам автор отнюдь не настаивает на этом. Условия о взаимном согласии на вступление в брак и наличие процедур его расторжения и признания недействительным квалифицируются А. Д. Корецким как элементы легальной сущности договора вообще, а не договора гражданско-правового типа. (Кстати, автор не замечает, что требования к заключению брака и исключительно юрисдикционный способ развода не столько доказывают договорную классическую природу брака, сколько как раз «оспецифивают» его, выводят из общего правила.) Между тем М. В. Антокольская, на мнение которой автор ссылается, подчеркивает именно гражданско-правовую природу брака, что общепризнанным не является.
В целом создается впечатление, что сначала автор выстраивает идеальную модель договора на основе гражданского права, а затем примеряет ее на явления правовой действительности несколько иной природы — «одежды» оказываются малы, велики или не по средствам13А.М. Нечаева приводит по данному поводу интересное суждение из английского теоретического источника. «Когда договаривающиеся стороны вступают в брак, они не заключают договор о новых соглашениях, так как права, обязанности, ответственность, которые при этом возникают, не основываются на их соглашении, а регулируются основным законом государства. Суть заключаемого договора в том, что государство устанавливает отношения, вступление в которые определяется государством посредством волеизъявления независимых сторон, при этом они не могут быть ни усовершенствованы, ни изменены соглашением сторон» (См. Нечаева А.М. Семейное право Актуальные проблемы теории и практики С. 42).. При этом отсутствие реального механизма принуждения для договоров международного права и семейного права оценивается А. Д. Корецким по-разному - первые остаются в системе, вторые объявляются сомнительными. (Что ж, «двойной стандарт» ныне весьма популярен.)
Важным для основ теории семейно-правового договора является положение, высказанное О. С. Иоффе, Е. А. Сухановым и другими цивилистами, о трех формах существования договора - как соглашения, как правоотношения, им порожденного, и как документа.
В первую очередь под такими правоотношениями подразумеваются обязательственные. (Обязательство - по отношение между двумя сторонами, одна из которых имеет право требования, а другая — соответствующую этому праву обязанность.) Однако не всякое гражданское законодательство накрепко связывает договор и обязательство. Так, в классическом «Кодексе Наполеона» (ГК Франции) договор определяется как соглашение, по которому одно или несколько лиц принимают на себя обязательство в отношении другого лица или нескольких других лиц что-либо дать, сделать или не делать. Норма же п. 1 ст. 420 ГК РФ не содержит прямого указания на обязательство. Независимо от того или иного варианта применительно к гражданско-правовому договору речь, как правило, идет, отмечает И. В. Бекленищева, об установлении относительных прав и обязанностей между сторонами. Среди прочих — семейно-правовые договоры: заключение брака (в некоторых правовых системах), договор о передаче ребенка на воспитание в семью, соглашение о месте проживания ребенка — также не всегда можно назвать обязательственными.
Г. Ф. Шершеневич вообще полагал недопустимыми обязательства с неимущественным интересом, притом не потому, что они носят личный характер (к гражданскому праву в то время были отнесены личные отношения, устанавливаемые семейным союзом), такому «допущению, - по мнению автора, — противится природа обязательственных отношений»: чужое действие, объект прав по обязательству, не может быть вынуждаемо, а потому, чтобы сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими праву требования, следует придать им санкцию имущественного характера, дабы ответить за имущественный ущерб; трудно, однако, найти санкцию за неисполнение тех обязанностей, которые не могут быть выражены в денежном эквиваленте; практика же Франции и Англии о наложении в этих случаях огромных штрафов ведет к утрате принципа гражданскою права о соразмерности между неосуществленными интересами и денежным вознаграждением.
С ним, впрочем, не вполне соглашались В. И. Синайский, И. А. Покровский, а позднее — И. Б. Новицкий, Л. А. Лунц и др., допускавшие явление обязательства с нематериальным интересом. Современное легальное определение обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ), по мнению А. А. Павлова, также не содержит каких-либо положений, опровергающих возможность существования указанной разновидности. «Изначально используемая для обслуживания перехода материальных благ, юридическая конструкция обязательства, — продолжает автор, — вполне пригодна и для оформления неимущественных отношений V Аналогичной точки зрения придерживается Ф. О. Богатырев. Правда, для неимущественных семейно-правовых обязательств автор допускает только одну и теоретическую, и легальную «крышу» — гражданское право. Но это уже вопрос, как известно, другой и даже целая другая история...
Договорные (на основе соглашения между субъектами семейного права) и внедоговорные (в силу прямого указания закона) семейно-правовые обязательства исторически и теоретически восходят прежде всего к алиментным, т.е. собственно имущественным, исследованию которых посвящен ряд классических и современных трудов. В настоящее время их круг существенно расширен — и прежде всего именно за счет договорных обязательственных конструкций нематериального типа - об осуществлении отдельно проживающим родителем права на воспитание, о приемном родительстве, патронаже, семейно-воспитательной группе, суррогатном материнстве и др.
С. Ю. Чашкова отмечает, что семейно-правовые договоры и обязательства, из них вытекающие, характеризуются: специальным субъектным составом, прямо указанным в законе; непередаваемостью и неотчуждаемостью прав и обязанностей; в связи с наличием публичного интереса — незначительной свободой усмотрения сторон, ограничители которой предусмотрены семейно-правовыми нормами, и рядом других особенностей факультативного типа.
Кроме того, на данном этапе развития российского семейного законодательства договоры, по мнению автора, могут быть только поименованными, что в будущем не исключает и иного подхода к проблеме.
Наконец, существенное значение для осмысления содержания семейно-правового договора, в том числе брака, имеет вопрос о фактическом составе сделки-договора. В частности, важно различать случаи, отмечает Е. А. Крашенинников, где сделка, помимо волеизъявлений сторон, имеет и иные составные части, и случаи, где для вступления сделки в силу требуется наличие лежащей за пределами ее фактического состава предпосылки (например, ее государственная регистрация). Так, по смыслу нашего семейного закона и господствующей концепции брака (включая непризнание брака фактического) регистрация супружеского союза является конститутивным признаком брака, а не предпосылкой его юридической силы.
Таким образом, цивилистика внутри себя не достигла аксиоматических констатаций относительно сущности договора. Из многообразия посылок о нем, тем не менее, для дальнейших размышлений о природе и судьбе семейно-правовых договоров — в нашем случае брака — можно вычленить следующие компоненты: 1) свободная согласованность воли и волеизъявлений двух граждан; 2) равенство; 3) требование к форме (для брака) - письменная; 4) особое значение госрегистрации как конститутивного элемента договора, а не его предпосылки; 5) направленность на возникновение (супружеских), изменение или прекращение (иных, в том числе семейных с личноправовыми супружескими) прав и обязанностей; 6) относительная свобода расторжения.
Что касается таких свойств, как «наличие гарантий своего исполнения», «взаимная ответственность сторон» (Ю. А. Тихомиров и др.), «обеспеченность государственным принуждением» (А.Д. Корецкий), то эти свойства представляются не стопроцентно характерными и для других видов договоров различной отраслевой принадлежности, по крайней мере, в своем буквальном прочтении. Взаимная ответственность сторон в браке имеет скорее социальный и позитивный характер, механизм же принуждения подключается при расторжении брака, а также признании его недействительным — и в весьма специализированных процессуальных формах.
О. С. Иоффе отмечал, что сходство супружеского союза со сделкой действительно очевидно, так как брак возникает на основании юридического акта, совершенного с намерением породить правовые последствии. Однако его социальное содержание и эти самые правовые последствия исключают квалификацию брака в качестве одной из разновидностей гражданско-правововых сделок. Сделка имеет своей юридической целью создание для ее участников конкретных прав и обязанностей, брак же, основанный на любви, а не на исключительно имущественных интересах, такой правовой цели не преследует, его цель — получить государственное признание созданного союза, основа которого - любовь и уважение — хотя и не входит в его юридическое содержание, однако подрывает его, как только исчезает. Это совершенно невозможно в гражданских сделках.
М. В. Антокольская, занимая по отношению к браку наиболее «програжданскую» позицию, выстраивает ее не столь прямолинейно, как можно было бы ожидать, отправляя свои предположения от конечного результата построений «брак — гражданско-правовой договор».
Действительно, отмечает автор, воля вступающих в брак направлена на достижение бесчисленного множества последствий — как правовых. так и не правовых. Однако прежде всего они стремятся приобрести общественный и правовой статус законных супругов, что влечет за собой и приобретение соответствующих прав и обязанностей. Хотя большинство последних обозначены в законе императивным образом, подчинение данным указаниям происходит по свободной воле заключающих брак. На том основании, что гражданско-правовым договором стороны сами устанавливают права и обязанности, а в браке лишь подчиняются икону, нельзя заключить принципиального отличия брака и договора. С появлением брачных договоров и соглашений об алиментах диспозитивные начала существенно усилили свое влияние: с их помощью супруги могут «почти полностью изменить свои имущественные отношения».
В этих суждениях автора заложено, на наш взгляд, несколько спорных моментов. Во-первых, императивное закрепление юридической сущности брака отличает-таки его от гражданско-правовой сделки (на что и указывают О. С. Иоффе, А. М. Нечаева и другие ученые). Утверждение, что гражданский закон также содержит целый ряд обязательных предписаний для сделок-договоров в целом и по видам, разумеется, справедливо. Однако свобода усмотрения в этих случаях и свобода присоединения или неприсоединения к императиву (вступления — невступления в брак) применительно к супружескому союзу отличаются примерно так же, как скоростной бег на коньках и фигурное катание (от способа организации ледового катка до правил соревнований). Во-вторых, брачный договор и алиментное соглашение есть следствие «договора о браке», а не его содержание (даже если рассматривать брак и как юридический факт, и как правоотношение). В-третьих, как мы уже отмечали, возможность брачным договором «полностью изменить имущественные отношения» супругов весьма сомнительна, противоречит общим началам семейного закона (ст. 1 СК РФ). Если опираться не на частное de jure, «изобретенное» в экспериментальном для российского общества 90-х гг. XX в. порядке, а на сущее, на потребности семьи (создание которой преследуется браком — по смыслу всех исторических версий российского семейного законодательства), то выстраивается, на что мы уже указывали, необходимость существенных ограничений указанных договорных возможностей для обеспечения интересов менее социально защищенных членов этой семьи, основанной на браке, — детей, супруги (супруга), занимающегося «ведением дома» (не только хозяйством!) и т.д.
Наконец, само содержание брачного правоотношения весьма отлично от сущности гражданско-правовых обязательственных (и не обязательственных) договорных правоотношений, что и подчеркивал Г. Ф. Шершеневич и другие цивилисты.
Вслед за ними, ни в коей мере не отрицая договорной природы брака, мы стремимся обозначить его иную отраслевую принадлежность, иную методологию его построения. Конечно, такие элементы брака, как согласование воли сторон, письменная форма заключения, развернули система условий действительности, отражают классическую договорную сущность брака. Но предмет брака-договора весьма специфичен: совместная жизнь мужчины и женщины (разумеется, на основе свободы выбора места жительства, рода занятий, взаимного решения всех вопросов функционирования семьи - ст. 31 СК РФ), характеризующаяся духовным, эмоциональным, сексуальным, экономико-бытовым взаимодействием. По справедливому замечанию М. В. Кротова, хотя эти последние компоненты остаются вне прямой правовой регуляции, внеправовыми или безразличными праву их также считать нельзя: «...они подлежат учету при принятии тех или иных решений, воспринимаясь при этом как определенная данность, которая не может быть... сведена к какому-либо знаменателю». (Например, все эти обстоятельства оцениваются при признании брака недействительным, а также при его прекращении разводом.)
Субъекты брака-договора — лица, отвечающие совершенно нетипичным требованиям для гражданского права: разнополость, отсутствие близкого родства и правоотношений усыновления (удочерения), определенных заболеваний, несостояние в другом браке-договоре. Возраст брачующихся также определяется весьма специфическими правилами. Единственное тождественное условие — дееспособность. Иначе выстраивается институт недействительности брака, особенно схема правовых последствий. Принципиально по-другому, как мы уже неоднократно отмечали, — институт расторжения брака-договора, да и прекращения в целом (основания развода, специальные правила развода с безвестно отсутствующими, последствия явки объявленного умершим).
Таким образом, солидаризируясь с М. В. Антокольской, М. В. Кротовым и другими цивилистами о договорной природе брака, ни в коей мере не принижающей и тем более не исключающей его этико-фактической сущности, которая может представляться супругам и самым различным исследователям и как мифическое таинство, и как моральное обязательство, и как сексуально-экономический (и даже политический!) союз и т.п., мы настаиваем на семейно-правовой, вполне суверенной от гражданско-правовой, принадлежности брака-соглашения и брака-правоотношения.
При этом с удовлетворением осознаем, что для возвращения de jure брака-договора (и других семейно-правовых договоров) в сущее «лоно» гражданского права требуется не власть «полета-мысли» исследователи, а власть решения законодатели, вектор которой вряд ли будет направлен в гражданско-правовую сторону — и прежде всего именно в отношении супружеского союза.
С не меньшим удовлетворением в качестве опорной доктринальной позиции для будущих размышлений констатируем также точку зрения Е. А. Суханова, который, отмечая, что семейно-правовые сделки отличаются «принудительной типизацией» (поскольку их содержание предусмотрено законом), при классификации данных явлений полагает возможным использовать в качестве одного из критериев сферу их применения, в частности, традиционное для данной классификации обособление семейно-правовых сделок. Это обособление, продолжает Е. А. Суханов, «фактически сохранилось в условиях современной российской правовой системы, хотя ее практически общепринятой особенностью стало отделение семейного права от гражданского. Семейное право сохранило свою частноправовую природу, а кроме того, прямо допускает субсидиарное применение гражданско-правовых норм к регулируемым отношениям (ст. 4 Семейного кодекса РФ), в частности, к изменению и расторжению типичной семейно-правовой сделки - брачного договора (п. 2 ст. 43 Семейного кодекса)»14См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестник гражданского права 2006 № 2. Т. 6. С. 10, 24..
Таким образом, исследования договорной сущности брака должны продолжаться, хотя и в рамках семейного права, однако в безусловной родственной взаимосвязи с правом гражданским, ядром цивилистики, и, наконец, с общетеоретическим представлением о договоре в единстве и многообразии его сущности.