Брак — институт особого рода
«Брак, — писал Гегель, - есть правовая нравственная любовь»1Подробнее см. Гегель. Философия права // Соч. М., Л., 1934 Т. 7. С. 191-205..
Договор, утверждал И. Кант, не может порождать брак, так как всегда имеет некую временную цель, при достижении которой себя исчерпывает, брак же охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении2Подробнее см. Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Соч. М, 1965. Т 44 2.С. 191-197..
Придавая данной позиции юридическую форму, А. И. Загоровский подчеркивал, что брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis)». При этом особенности русского законодательства состоят в том, продолжал автор, что оно, относя брак к институтам семейного права, смотрит на него как на акт по преимуществу религиозный (относительно условий заключения и расторжения), взаимодействующий, однако, со светским правом. Это, с одной стороны, облегчает задачи законодателя «при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института», но, с другой стороны, и создает немало затруднений: вносит в брачное право разнородность начал, стесняет свободу совести, затрудняет реформирование брачного права вследствие «совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения».
(Как не вспомнить уже приводимое в главе I суждение А. Боровиковского: любят ли друг друга должник и кредитор — вопрос праздный и юридически безразличный, но далеко не празден вопрос, любят ли друг друга муж и жена, ибо здесь любовь есть самое содержание отношений.)
Г. Ф. Шершеневич четко разграничивал соглашение о браке как предпосылку возникновения брачною правоотношения и само брачное правоотношение «С точки зрения юридической, — писал ученый, - брак есть союз мужчины и женщины, с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме... В основании брака лежит соглашение между сочетающимися — брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц. Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознания». Однако поскольку цель брака — совместное сожительство в физическом и нравственном смысле («сочетание событие во всей жизни, божественный же и человеческия правды общение»), с этой стороны «обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например, в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но как общение на всю жизнь оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание».
При этом необходимо отметить, справедливо уточняет С. В. Сивохина, что А. И. Загоровский и Г. Ф. Шершеневич, как и подавляющее большинство ученых дооктябрьского периода, причисляли семейное право к гражданскому праву, следовательно, их выводы о браке как институте особого рода означают — гражданско-правовом институте особого рода. (Впрочем, законодательство той поры и не создавало сколько-нибудь основательной предпосылки считать иначе, хотя А. Боровиковский неоднократно подчеркивал, что обычные гражданские установления для семейной тяжбы совершенно не годятся; «юридический строй семьи... придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права».)
С. В. Пахман писал, что брачный союз - не обязательство и соглашение о браке — не обычный имущественный договор, а соглашение о вступлении в правоотношение особого рода, каким является брачное состояние лиц.
Как видим, в определенном смысле концепция брака— института особого рода — является дуалистической. Соглашение вступающих в брак (договор) и собственно брачное состояние (не договор) — идея, которая прослеживается в трудах многих цивилистов. В. И. Синайского и И. М. Тютрюмова («брак» и «брачный союз»), П. М. Бромли («the act of marring” и “the state of being married”), M. Планъоля, Ш. Бёдан и др. Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариндзуми отмечают: «Брак заключается частноправовым договором сторон пожизненного характера».
М. Планьоль подчеркивал, что, несмотря на взаимно волевой характер брачного акта, имеются серьезные затруднения выводить из этого договорную природу супружеского союза: 1) брак или пожизнен, или может быть расторгнут лишь разводом посредством вмешательства судебной власти; 2) договор создает модель обязательств сторон — бракосочетание создает супружеское состояние, правила которого обязательны для всех; 3) брак создает семью. Идея брака-договора, утверждал Ж. Бонекас, настолько противоречит природе вещей, что законодатель 1804 г. не применял ее на практике — Кодекс Наполеона не сделал из брака контракт, так как он не соответствовал положениям о сущности классического гражданско-правового договора, привычная терминология для брака явно неудовлетворительна. Необходимо различать три разных термина и три разные вещи: брак - установление, институт; брачный акт — юридическая сделка, которая приводит в движение это установление; брачный договор — соглашение об имуществе. Брак - эго «установление, делающее комплекс правовых норм императивными по существу, цель которых — придание половому союзу, коим является семья, социальной и духовной организации, соответствующей одновременно духу времени и неизменной природе человека...».
Некоторые современные последователи этой концепции именуют такой институт особого рода «статусом», который приобретается субъектом в результате совершения предписанных законом действий и придает ему качество женатого семейного человека. При этом оба сочетавшихся браком субъекта приобретают права и принимают на себя обязанности, строго определенные законом, и не могут их изменить (отменить) по своей воле. Сторонники договорной теории полагают, что это не подрывает их доводов, так как и в гражданско-правовом договоре существуют обязательные условия, предусмотренные законом императивно. С другой стороны, и участники брачного правоотношения не лишены возможности договориться об установлении других правоотношений, отойти от прямой законной регуляции, заключив, например, брачный договор. Кроме того, приобрести брачный статус субъекты могут лишь на основании соглашения, а не одностороннего волевого акта.
Не отрицая последнего утверждения (это было бы бессмысленно, так как оно соответствует и закону, и практике, о чем еще писали С. В. Пахман и другие цивилисты), подчеркнем лишь, что договор об имущественных отношениях (брачный договор) есть самостоятельный вид соглашения, хоть и тесно связанный с брачным правоотношением.
Вариацией на тему «брак — учреждение особого рода» являются также преимущественно социологические представления о браке как о партнерстве, толчком к которым в том числе послужили эмансипация женщин и эгалитаризация на этом основании брачного союза. Однако в юридическом плане это не является эффективной попыткой «откреститься» от договора, так как использованный термин в узком смысле адекватен договору простого товарищества, в широком — соглашению вообще.
В российской цивилистической науке сторонники данной концепции составляют большинство. Их взгляды будут изложены в следующем параграфе.