Участие защитника в следственных и иных процессуальных действиях

В настоящем разделе рассмотрим процессуальные аспекты деятельности адвоката при его участии: 1) в следственных действиях, 2) предъявлении обвинения; 3) ознакомлении с материалами оконченного расследования.

Судя по содержанию ч. 4 ст. 46, 47 УПК РФ право подозреваемого или обвиняемого участвовать в следственных действиях реализуется при наличии следующих условий:

заявление подозреваемым или обвиняемым либо его защитником (законным представителем) ходатайства о производстве следственного действия;
удовлетворение ходатайства следователем (дознавателем);
разрешение следователя на участие в следственном действии подозреваемого или обвиняемого.

Трактовка аналогичного полномочия защитника, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, указывает, что защитник имеет возможность участвовать практически во всех следственных действиях, которые проводятся с участием доверителя, в том числе по его ходатайству или ходатайству самого защитника.

При этом следователь или дознаватель не вправе отказать защитнику и его доверителю в производстве следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (ч. 2 ст. 159УПК РФ).

УПК РФ предусматривает 15 следственных действий, при производстве каждого из которых допустимо присутствие защитника в случае одновременного участия его доверителя. Рассмотрим общие правомочия защитника в связи с участием в следственных действиях.

1. В соответствии с пп. 4-9, 11, 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ некоторые следственные действия, связанные с ограничением конституционных прав и свобод граждан, проводятся только по судебному решению. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанного в части первой статьи 104.1 УК РФ, могут быть произведены следователем (дознавателем) без судебной санкции, с последующим уведомлением прокурора и судьи об их производстве в течение 24 часов. При проверке судом законности и обоснованности несанкционированного следственного действия защитник и его доверитель вправе присутствовать в судебном заседании, знакомиться с процессуальными документами, которые послужили основанием для его назначения, заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями других участников, давать объяснения по рассматриваемым судом вопросам. Следователь (дознаватель) обязан при производстве несанкционированного судом следственного действия разъяснить заинтересованным лицам их права, в том числе право заявить ходатайство об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного следственного действия, и указать суд, в котором будет проводиться судебное заседание.

2. Право на разъяснение прав, обязанностей и порядка производства следственного действия, что удостоверяется подписью его участников в протоколе.

3. Право ознакомиться с протоколом следственного действия и приложениями к нему, делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями защитника, подозреваемого (обвиняемого).

4. Право на отказ от подписи протокола, с разъяснением причин и мотивов отказа, которые подлежат занесению в его текст.

5. Право на привлечение специалиста к участию в следственном действии путем заявления соответствующего ходатайства следователю (дознавателю).

6. Право давать своему подзащитному краткие консультации в рамках оказания юридической помощи в присутствии следователя.

7. Право с разрешения следователя задавать вопросы лицам, допрашиваемым в ходе следственного действия; причем следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Рассмотрим подробнее возможности защитника при участии в отдельных следственных действиях.

Освидетельствование можно назвать исключительным следственным действием, поскольку в случаях, не терпящих отлагательства, его производство допускается до возбуждения уголовного дела. При участии в освидетельствовании следует помнить об особенностях его производства:

участие в освидетельствовании является обязательным для освидетельствуемого;
освидетельствование проводится без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение;
при освидетельствовании лица другого пола, которое сопровождается обнажением освидетельствуемого, следственное действие проводится врачом, причем фотографирование, видеозапись и киносъемка могут осуществляться только с согласия лица, подвергающегося освидетельствованию;
защитник может заявить ходатайство о проведении освидетельствования для реализации позиции защиты, например, для фиксации телесных повреждений, следов побоев у подзащитного, состояния здоровья.

Следственный эксперимент является трудоемким следственным действием, поскольку представляет собой максимально детальное восстановление обстоятельств преступления либо его отдельного эпизода.

При участии в следственном эксперименте защитнику рекомендуется:

при наличии возможности произвести предварительный осмотр места проведения следственного действия;
заявить ходатайство следователю о производстве фото- или видеосъемки;
проанализировать и сопоставить результаты следственного эксперимента с другими материалами уголовного дела, имеющимися в его распоряжении;
фиксировать процессуальные нарушения при производстве следственного эксперимента: несоблюдение условий проверяемого события и следственного эксперимента; формулировка наводящих вопросов следователем для участников следственного действия; несоблюдение правила о недопустимости проведения следственного эксперимента в условиях, создающих угрозу для жизни и здоровья его участников.

Особенность правовой регламентации процедуры обыска состоит в прямом указании на право защитника или адвоката лица, в помещении которого проводится обыск, присутствовать при его производстве. Как уже было отмечено ранее, обыск в жилом помещении требует судебной санкции, но в случаях, не терпящих отлагательства, проводится по постановлению следователя (дознавателя). В УПК РФ не содержится разъяснения по данному процессуальному условию, поэтому при решении этого вопроса защитнику необходимо учитывать правила, сформированные судебно-следственной практикой, которая к таким случаям относит следующие ситуации:

неотложность обыска диктуется обстановкой совершенного преступления;
наличие информации о возможности уничтожения или сокрытия следов преступления, предметов, имеющих отношение к уголовному делу;
необходимость пресечения совершаемого или готовящегося преступления, или поимки лиц, его подготавливающих или совершающих.

Порядок производства обыска описан ст. 182 УПК РФ, поэтому остановимся на процессуальных нарушениях, которые могут быть допущены лицом, производя щи м обыск, и обязательно должны быть зафиксированы защитником, так как дают возможность признать полученные доказательства недопустимыми:

нарушение порядка получения разрешения на производство обыска (неполучение согласия руководителя следственного органа или прокурора при направлении ходатайства в суд, отсутствие обстоятельств, не терпящих отлагательства, неуведомление судьи и прокурора о проведении несанкционированного обыска в течение 24 часов);
проведение обыска на иных объектах без наличия соответствующего постановления;
проведение обыска без возбужденного уголовного дела в отсутствие понятых (либо понятые фактически не наблюдают процедуру обыска и приглашаются в помещение только для удостоверения факта обнаружения искомых предметов, либо изъятые предметы не предъявляются им для ознакомления), неправильное или неполное отражение хода обыска в протоколе;
недопущение защитника к участию в обыске, запрещение адвокату давать клиенту краткие консультации во время следственного действия¹В данном случае безусловность процессуального нарушения спорна поскольку ч. 2 ст. 53 УПК РФ конкурирует с ч. 8 ст. 182 УПК РФ, которая предусматривает, что следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

;
не все изъятые предметы и документы перечислены в протоколе с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков;
невручение копии протокола обыска лицу, в помещении которого он производился, либо совершеннолетнему члену его семьи (руководителю организации, в помещении которой проводилось следственное действие);
причинение необоснованного ущерба имуществу лица, в помещении которого производится обыск, разглашение обстоятельств его частной! жизни.

Поскольку в отношении выемки УПК РФ предусматривает аналогичный порядок производства, все вышесказанное справедливо и для данного следственного действия. В данном случае защитнику необходимо учитывать одно существенное условие: выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится только по судебной санкции. Причем в случаях, не терпящих отлагательства, без судебной санкции может производиться только выемка заложенных или сланных на хранение в ломбард предметов.

УПК РФ подчеркивает право адвоката участвовать в допросе своего доверителя, что вполне обоснованно, учитывая значимость данного следственного действия. Допрос - это возможность обозначить собственную защитную позицию в отношении подозрения или обвинения, ознакомиться с тактическими особенностями ведения допроса, используемыми следователем, выяснить, какими фактами располагает следствие.

Перед допросом адвокату рекомендуется побеседовать с клиентом в конфиденциальной обстановке и принять решение о том, следует ли ему давать показания и какие именно.

Присутствуя при производстве допроса, защитник в обязательном порядке должен отмечать и фиксировать процессуальные нарушения, допускаемые следователем или дознавателем, к которым можно отнести:

не разъяснение доверителю его прав, предусмотренных ч. 4 ст. 46, 47 УПК РФ, и порядка производства допроса;
допрос лица в качестве подозреваемого при отсутствии оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 46 УПК РФ;
неудовлетворение ходатайства допрашиваемого или защитника о внесении дополнений, уточнений или замечаний к протоколу;
отсутствие в протоколе указания на участие в допросе иных лиц, например, сотрудника оперативно-розыскного органа;
невнесение вопросов адвоката в протокол;
необеспечение участия в допросе несовершеннолетнего педагога (психолога), законного представителя;
нарушение порядка и сроков проведения допроса;
препятствия адвокату в даче консультаций его клиенту в ходе допроса.

Определенные тактические рекомендации существуют при подготовке к участию защитника в очной ставке, а именно:

предварительное ознакомление с процессуальными документами, в которых изложены обстоятельства уголовного дела, с протоколами допросов клиента;
беседа с клиентом в целях выяснения его отношения ко второму участнику очной ставки и обсуждения возможного хода развития событий при ее проведении;
подготовка вопросов второму участнику очной ставки.

В ходе предъявления для опознания подозреваемый или обвиняемый в подавляющем большинстве случаев является опознаваемым, хотя его участие возможно и в роли опознающего. Какова бы ни была цель предъявления для опознания, присутствующему защитнику необходимо наблюдать за ходом следственного действия, отмечая допускаемые процессуальные нарушения:

предъявление для опознания менее трех лиц, отсутствие внешнего сходства между ними, выделение каким-либо образом опознаваемого из числа статистов;
постановка следователем наводящих вопросов либо формулирование ответов за опознающего;
проведение повторного опознания того же объекта тем же опознающим;
проведение опознания по фотографии при наличии возможности реального участия опознаваемого.

К сожалению, защитник не может в полной мере оценить правомерность и обоснованность данного следственного действия, поскольку его основой является предварительный допрос опознающего об особенностях, признаках и свойствах лица, которое будет предъявлено для опознания. Так как адвокат вправе присутствовать только на тех следственных действиях, которые проводятся с участием его клиента, следователь вправе отказать ему также и в ознакомлении с протоколом допроса опознающего лица.

Перед проведением такого следственного действия, как проверка показаний на месте, адвокат, прежде всего, должен разъяснить клиенту, что его участие является правом, а не обязанностью.

При проведении проверки показаний на месте рекомендуется обратить внимание на следующие нарушения:

проведение проверки без предварительного допроса клиента;
постановка наводящих вопросов;
проведение проверки в отношении нескольких лиц одновременно;
смешение следственных действий: выемка обнаруженных предметов, имеющих значение для дела на месте проверки показаний, и оформление указанного действия протоколом в соответствии со ст. 194 УПК РФ.

Судебная экспертиза представляет собой достаточно сложное, трудоемкое в подготовке и проведении следственное действие, результаты которого способны существенным образом изменить обстоятельства уголовного дела. Своевременный доступ участников уголовного судопроизводства к информации об организации судебной экспертизы и ее документальному сопровождению имеет важнейшее значение для защиты их прав и законных интересов. Возможно, поэтому толкованию норм гл. 27 УИК РФ посвящен ряд решений Конституционного суда РФ и Пленума Верховного суда РФ.

При проведении судебной экспертизы стороне защиты следует учесть следующие моменты:

следователь, дознаватель либо суд, назначившие судебную экспертизу, обязаны ознакомить подозреваемого, обвиняемого и его защитника с постановлением до начала ее производства; в том случае, если лицо признано подозреваемым (обвиняемым) после назначения судебной экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол;
в определении (постановлении) о назначении экспертизы должно быть указано наименование экспертного учреждения, в котором проводится экспертиза;
по ходатайству подозреваемого, обвиняемого либо его защитника дознаватель, следователь, суд обязаны сообщать фамилию, имя, отчество эксперта, которому руководителем государственного судебноэкспертного учреждения поручено производство экспертизы;
при назначении судебной экспертизы на стадии предварительного расследования защитник и его подзащитный вправе ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, а в ходе судебного производства - предоставить в письменном виде вопросы для эксперта;
предположительные выводы эксперта не могут учитываться в качестве доказательства вины, поскольку обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а отсутствие категоричного вывода эксперта должно трактоваться в пользу подзащитного в силу принципа презумпции невиновности;
в случае сомнения в обоснованности и достоверности заключения эксперта адвокат может ходатайствовать о повторном производстве экспертизы другим экспертом либо в другом экспертном учреждении, указанном стороной защиты, либо обратиться к специалисту за получением письменной консультации по вопросам правильности экспертного исследования и его выводов;
подозреваемый, обвиняемый и защитник вправе знакомиться не только с заключением эксперта, но и с протоколом его допроса, который не должен содержать вопросов, не относящихся к производству экспертизы, кроме того, эксперт может быть допрошен только после производства экспертного исследования;
подозреваемый (обвиняемый) имеет право участвовать в судебном заседании при рассмотрении вопроса о его помещении в медицинский стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы либо о продлении срока пребывания в нем;
в описательной части судебного решения о помещении подозреваемого или обвиняемого в соответствующее медицинское учреждение для стационарного обследования при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы суд должен обосновать такое решение, а в резолютивной части указать, в какое именно учреждение лицо направляется для обследования,

Предъявление обвинения - важнейшее «событие» в ходе досудебного производства как для стороны обвинения, так и для защиты. Следователь официально констатирует, что им собраны достаточные доказательства, дающие основания для обвинения лица в совершении преступления; защитнику и его доверителю становится известным о существе обвинения и о той квалификации преступления, которое вменяется обвиняемому. В постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого определяются предмет и пределы обвинения, изменение которых при судебном рассмотрении уголовного дела возможно исключительно в сторону улучшения положения обвиняемого.

При участии в предъявлении обвинения защитнику следует учесть следующие моменты:

обвиняемый должен быть извещен о дне предъявления обвинения с разъяснением права пригласить защитника, причем в случаях затруднения защитника прибыть в назначенный день в органы следствия нужно помнить о ч. 3 ст. 50 УПК РФ, которая допускает возможность предъявления обвинения в отсутствие защитника;
если защитник участвует в уголовном деле, его присутствие при предъявлении обвинения является обязательным;
в случае неявки обвиняемого или его защитника в назначенный следователем срок, а также в случае, когда место нахождения обвиняемого не установлено, обвинение предъявляется в день фактической явки (привода) обвиняемого при условии обеспечения следователем участия защитника;
в ходе предъявления обвинения следователь обязан разъяснить обвиняемому его права и содержание обвинения, что удостоверяется подписями обвиняемого, защитника и следователя на постановлении с указанием даты и времени предъявления обвинения:
допрос обвиняемого проводится немедленно после предъявления обвинения с соблюдением требований п. 9 ч. 4 ст. 47, ч. 3 ст. 50 УПК РФ, причем повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого;
перед первым допросом обвиняемый имеет право на конфиденциальную консультацию с адвокатом без ограничения ее продолжительности;
в случае, если в качестве обвиняемого по уголовному делу привлекается несколько лиц, то постановление составляется в отношении каждого из них с персональной процедурой предъявления:
в случае, если в отношении подозреваемого была применена мера пресечения, то обвинение должно быть предъявлено в сроки, предусмотренные ст. 100 УПК РФ, т.е. не позднее 10 или 30 суток с момента избрания меры пресечения.

Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами оконченного расследования является одним из важных процессуальных действий на заключительном этапе досудебного производства. Именно в этот момент обвиняемый и его защитник впервые официально получают полную информацию обо всех доказательствах, имеющихся в материалах уголовного дела.

Для обвиняемого и его защитника ознакомление с материалами уголовного дела является правом, а для защитника - адвоката - еще и процессуальной обязанностью, от выполнения которой он не может уклоняться в силу ч. 7 ст. 49 УПК РФ²Быков Л.М., Быков В.М. Ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела по УПК РФ (научно-практический комментарий) // Адвокатская практика. - 2002. - № 5. - С. 33..

В контексте вопроса мы не будем рассматривать процессуальный порядок ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами оконченного расследования, он детально описан в ст. 215-219 УПК РФ. Остановимся на нескольких моментах, которые следует учитывать при подготовке и участии в названном процессуальном действии:

следователь не вправе предъявлять для ознакомления материалы уголовного дела, по которому истек срок предварительного следствия;
в случае неполучения ответов следователя на заявленные ходатайства возможно заявление ходатайства прокурору о возвращении уголовного дела следователю в порядке п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ либо обжалование бездействия следователя руководителю следственного органа, прокурору или в суд;
не следует на данном этапе заявлять ходатайства об исключении доказательств, не соответствующих нормам УПК РФ, во избежание их корректировки путем пересоставления соответствующих протоколов и процессуальных документов;
копии, снятые с материалов уголовного дела, рекомендуется заверить у следователя;
при ознакомлении с материалами дела целесообразно заявить ходатайство о вручении адвокату копии обвинительного заключения в соответствии с ч. 2 ст. 222 УПК РФ;
при предъявлении материалов оконченного расследования необходимо проверить их на предмет возможных процессуальных нарушений: в протоколах следственных действий, производимых одним лицом в один и тот же день, указано одинаковое время их проведения; в протоколах отсутствуют подписи следователя и участников следственного действия; следственное действие было проведено должностным лицом, не принявшим дело к своему производству.

Детальный анализ процессуальных документов имеет важнейшее значение, так как защитник, не ограничиваемый во времени при ознакомлении с материалами оконченного расследования, имеет возможность подготовить проекты ходатайств об исключении из материалов дела недопустимых доказательств для последующего заявления в предварительном слушании или в судебном заседании.

Изучая уголовное дело, адвокат должен еще раз проверить соблюдение прав обвиняемого на предварительном следствии. При этом обращается внимание на своевременность предъявления обвинения, обоснованность избрания меры пресечения, соблюдение прав обвиняемого при производстве с его участием следственных действий, участие защитника при предъявлении обвинения, окончании предварительного следствия, все ли материалы уголовного дела предъявлены для ознакомления, разрешены ли ходатайства обвиняемого и его защитника, заявленные ими при окончании предварительного следствия.

При исследовании материалов предварительного расследования, которые определят предмет и пределы судебного разбирательства, адвокат может использовать ряд средств по защите своего клиента с помощью предоставленных законом возможностей.

Адвокат вправе:

а) требовать:

- чтобы уголовное дело было пронумеровано и подшито;

- предъявления для ознакомления всех вещественных доказательств и приложений к протоколам следственных действий, прослушивания и просмотра аудио- и видеозаписей, приобщенных к уголовному делу;

- предоставления достаточного времени и приемлемых условий для ознакомления с материалами уголовного дела. При этом нужно помнить, что график, составляемый следователями, не является протоколом процессуального действия, а рабочим документом внутренней организации движения уголовного дела, и не требует подписания его защитником и подзащитным. Необходимо принимать во внимание, что при содержании под стражей материалы уголовного дела должны быть предъявлены не позднее, чем за месяц до истечения предельного срока содержания под стражей;

б) выписывать из дела нужные сведения и снимать копии с материалов дела в неограниченном объеме, при этом целесообразно систематизировать сведения по эпизодам, лицам, хронологическим периодам;

в) ознакомиться с материалами уголовного дела раздельно и вместе с подзащитным, правозащитники рекомендуют знакомиться с материалами оконченного расследования сначала единолично, затем вместе с клиентом, чтобы адвокат имел возможность выявить все нюансы дела, продумать и предложить клиенту заявление ходатайств о дополнении материалов, об исключении доказательств;

г) ходатайствовать о проведении следственных действий для сбора дополнительных доказательств по делу, причем после дополнения материалов уголовного дела следователь обязан предоставить их для ознакомления защитнику и его клиенту повторно;

д) предоставить следователю список лиц (свидетелей, специалистов), которых необходимо вызвать в суд для представления интересов защиты.

При ознакомлении с материалами дела защитник обязан проследить разъяснение прав, предусмотренных ч. 5 ст. 217 УПК РФ, если это необходимо, разъяснить их обвиняемому повторно.

В момент вручения копии обвинительного заключения обвиняемому, во-первых, необходимо сопоставить формулировку и квалификацию обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении, которые должны быть идентичны, во-вторых, обратить внимание обвиняемого на то, что в расписке о получении копии названного процессуального акта, следует обязательно ставить реальную дату его получения.