Полномочия защитника

Уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику широкие возможности для реализации своих прав в стадии предварительного расследования, в ходе судебного разбирательства, апелляционном, кассационном и надзорном производстве, в стадии исполнения приговора, а также при рассмотрении жалоб на незаконные или необоснованные действия и решения органов предварительного расследования и суда в судебном порядке.

Рассматривая полномочия защитника, мы предлагаем подробнее изучить те из них, реализация которых отмечена существенными сложностями в связи с различным толкованием неоднозначных норм УПК РФ либо ввиду отсутствия в законе механизма осуществления определенных способов защиты.

Часть 1 ст. 53 УПК РФ предусматривает десять пунктов, отражающих разнообразные полномочия для оказания юридической помощи подзащитным, список которых не является исчерпывающим, поскольку законодатель предусматривает право защитника использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

1. Проведение свиданий с подозреваемым или обвиняемым наедине, конфиденциально и без ограничения времени, причем правило о конфиденциальности в отдельных ситуациях является условным. В случае, если свидание защитника с подзащитным проходит в стенах ИВС (СИЗО), оно проводится в условиях, позволяющих сотруднику СИЗО видеть подозреваемого или обвиняемого и защитника, но не слышать их беседы (п. 145 Приказа Минюста РФ от 14.10. 2005, № 189 «Об утверждении правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы» (в ред. Приказа Минюста РФ от 27.12.2010 № 410, с изменениями, внесенными решением Верховного суда РФ от 31.10.2007 № ГКПИ 07-1188).

В уголовно-процессуальной теории и практике отмечен ряд проблем, связанных с реализацией названного полномочия защитника. В частности:

равнозначны ли права подозреваемого и обвиняемого на свидания с защитником? При буквальном толковании норм, регламентирующих порядок проведения свиданий, можно выявить существенные различия между возможностями проведения свидания с подозреваемым и обвиняемым. В первом случае по смыслу п. 3 ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 92 УПК РФ свидание возможно только до первого допроса и продолжительность его может быть ограничена до двух часов следователем или дознавателем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В отношении обвиняемого таких ограничений не существует (п. 9 ч. 4. ст. 47 УПК РФ). Иначе говоря, лишь тогда, когда подозреваемый становится обвиняемым, он может встречаться с защитником без ограничения. В таком положении усматривается ущемление права подозреваемого на защиту по сравнению с обвиняемым, поскольку подозреваемый - фигура временная, и именно ему приходится прилагать массу усилий для осуществления защиты. Следовательно, право на защиту у него не должно быть уже, чем у обвиняемого;
может ли продолжать защитник свидание с задержанным после того, как оно было прервано, например, на освидетельствование задержанного. Представляется, что нельзя ограничивать время такого свидания перед первым допросом подозреваемого, в то же время необходимо учитывать, что допрос должен состояться в установленные законом сроки¹Мельников В.Ю. Участие защитника в обеспечении прав подозреваемого и обвиняемого, в отношении которых применены меры принуждения // Адвокатская практика. - 2006. - № 5. - С. 20-25..

2. Собирание и предоставление доказательств защитником. Названное полномочие осуществляется посредством возможностей, предоставленных ему ч. 3 ст. 86 УПК РФ. К ним относятся:

собирание сведений, необходимых для оказания юридической помощи, в том числе запрос и получение справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, которые обязаны выдавать указанные документы или их копии;
опрос лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу;
собирание и представление предметов и документов.

Во-первых, рассматривая указанное полномочие защитника, нужно

иметь в виду, что последнему предоставлено право представлять не

доказательства, а только сведения, предметы или документы, судьба которых целиком зависит от решения следователя, дознавателя или суда²Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. А.Я. Сухарева. - М.: НОРМА, 2004.

Документ, составленный защитником при опросе лица с его согласия, имеет значение лишь для обоснования им ходатайства о допросе этого лица в качестве свидетеля. Полученные предметы и документы приобретают доказательственный статус только после проведения соответствующей процессуальной процедуры их приобщения к материалам уголовного дела (ч. 2 ст. 81, ст. 84, ст. 286 УИК РФ).

Во-вторых, предоставленные защитнику права не обеспечены эффективным механизмом их реализации. Если лицо, обладающее ценными для защиты сведениями, соглашается рассказать о них защитнику, весьма проблематично придать им доказательственный статус. При истребовании защитником документов органы государственной (муниципальной) власти либо общественные объединения обязаны выдать требуемые документы (их копии), но в течение неоправданно долгого месячного срока (п. 1. ч. 3. ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»). Учитывая, что срок предварительного следствия составляет два месяца (ч. 1 ст. 162 УПК РФ) и дознания - 30 суток (ч. 3. ст. 223 УПК РФ), может получиться, что документы, предоставленные в течение месяца, начнут «работать» только в стадии судебного разбирательства. Кроме того, в случае непредставления или отказа в предоставлении запрашиваемых сведений (документов) адресат не несет какой-либо ответственности.

Хотя в литературе есть мнение, что следователь обязан реально обеспечить адвокату-защитнику реализацию права собирать и представлять доказательства на досудебных стадиях уголовного процесса³Игнатов С.Д. К вопросу о праве адвоката-защитника собирать и представлять доказательства по уголовно-процессуальному законодательству России // Адвокатская практика. - 2003. - № 4. - С. 21.. Полагаем, что не стоит возлагать надежды на подобные действия органов предварительного расследования хотя бы потому, что они представляют сторону обвинения; соответственно их задача заключается в изобличении и привлечении к ответственности виновного в совершении преступления.

В-третьих, сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую, врачебную, налоговую или другую охраняемую законом тайну, не могут быть предоставлены защитнику только лишь на основании составленного им запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предполагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования или суда⁴ Варфоломеев В.В. Проблема сбора адвокатом доказательств // Юрист. - 2006. - № 6. - С. 25-28..

3. Привлечение специалиста на договорной основе для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи (п. 3. ч. 1 ст. 53 УПК РФ и п. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Основная проблема заключается в том, что УПК РФ не устанавливает, в какой конкретно форме подобное привлечение может иметь место, поскольку в регламентации порядка привлечения специалиста к участию в уголовном деле защитник не фигурирует (ст. 58, 168, 270 УПК РФ).

В качестве специалиста может быть привлечено любое лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями. На фоне сложившейся практики желательно было бы включить в перечень ч. 1 ст. 53 в качестве отдельного пункта право адвоката-защитника на привлечение частных детективных организаций и граждан, которые в соответствии с Законом РФ от 11.03.1992 N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» трудятся в качестве частных сыщиков. Согласно п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона указанные лица вправе участвовать в сборе сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками уголовного процесса, оповестив об этом в течение суток следователя.

Цели привлечения специалиста защитником:

сбор сведений, предметов и документов для последующего приобщения их к материалам уголовного дела в качестве доказательств;
консультации при подготовке мотивировочной части процессуальных документов (например, ходатайства о вызове и допросе специалиста, о постановке вопросов перед экспертом при назначении судебной экспертизы, о назначении повторной или дополнительной экспертизы);
анализ, исследование и оценка материалов уголовного дела, находящихся в распоряжении защитника;
присутствие на следственных действиях, проводимых с участием защитника и его доверителя при условии удовлетворения соответствующего ходатайства следователем, дознавателем или судом.

Основной тезис, который выдвигают суд и органы предварительного расследования против участия специалиста со стороны защиты, а также против предъявления адвокатами заключения специалиста, состоит в том, что такой специалист может быть некомпетентен либо недобросовестно исполняет свои обязанности, стремясь к таким выводам, которые угодны стороне защиты. Защитники нередко сталкиваются с ситуацией, при которой суд и сторону обвинения необходимо убедить в том, что привлекаемое лицо обладает необходимыми знаниями, умениями и навыками, и оплата его работы есть не «взятка», а современная основа взаимоотношений адвоката и специалиста как любого иного заказчика и исполнителя услуг.

Во избежание возникновения сомнений такого рода действия защитника по привлечению специалиста и использования результатов его работы в уголовном судопроизводстве должны сопровождаться предоставлением следователю, дознавателю или суду документов, подтверждающих образование, стаж работы и своевременную переподготовку специалиста. В качестве таких документов могут быть предъявлены гражданско-правовой договор об оказании услуг или выполнении работ, платежные документы, подтверждающие оплату труда специалиста.

Варианты договора могут быть разнообразными в зависимости от целей, преследуемых стороной защиты: о предоставлении первичной консультационной помощи (в устной или письменной форме) относительно возможных перспектив проведения специальных исследований по конкретным обстоятельствам дела; о предоставлении консультационной помощи в ходе проведения конкретных следственных действий с участием доверителя; о рецензиоином исследовании материалов уголовного дела с последующей дачей заключения специалиста.

Адвокатская практика показывает, что несмотря на вышеупомянутые сложности защитникам не стоит пренебрегать возможностью привлечения специалистов, используя для этого все возможные средства, заложенные в законе.

По уголовному делу о незаконном использовании объектов авторского права в качестве одного из основных доказательств фигурировал акт проверочной закупки. Адвокат-защитник, проанализировав материалы дела и получив ответы на ряд запросов, пришел к выводу, что один из понятых, подписавших акт, не мог находиться в том месте и в то время, которые были в нем указаны. Кроме того, выяснилось, что данное лицо является внештатным сотрудником милиции. Как представитель общественности он участвовал в качестве «штатного понятого» и в других подобных оперативно-розыскных мероприятиях, по результатам которых также возбуждались уголовные дела. Копии документов с подписями данного лица были обнаружены даже в адвокатском досье по ранее рассмотренным делам.

Подзащитный и его адвокат решили обратиться к специалисту за разъяснениями с целью получения ответа на вопрос о подлинности указанной подписи. По рекомендации специалиста было собрано необходимое количество подписей (их копий) «штатного понятого». По представленным копиям документов специалистом было подготовлено документально оформленное суждение о высокой вероятности выполнения подписи в акте проверочной закупки не тем лицом, от чьего имени она значилась. Суд приобщил к делу суждение специалиста, но в ходатайстве о его допросе отказал. При вынесении приговора суд не принял во внимание суждение специалиста и многие другие доводы стороны защиты в оправдание подсудимого. Однако суд кассационной инстанции отменил вынесенный с нарушением уголовно-процессуального закона районным судом обвинительный приговор и направил уголовное дело на новое судебное разбирательство в этот же суд.

При новом судебном разбирательстве дело было прекращено. Принятию данного решения, которое устраивало подсудимого, способствовало, в том числе, указанное исследование специалиста.

4. Участие защитника в процедуре предъявления обвинения.

5. Участие адвоката в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с его участием, либо по ходатайству защитника или его подзащитного.

6. Ознакомление с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого или обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому.

7. Ознакомление по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела.

8. Заявление ходатайств и отводов.

Ходатайство - адресованная лицу, ведущему производство по уголовному делу, просьба о производстве процессуальных действий или принятии решений для установления обстоятельств, имеющих значение дня уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица.

При составлении ходатайств защитнику следует иметь в виду следующее:

ходатайство может быть заявлено в устной форме с занесением в протокол следственного действия или судебного заседания, либо в письменном виде с приобщением к уголовному делу (ст. 120 УПК РФ);⁵В зависимости от вида ходатайства УПК РФ предъявляет различные требования к его форме и содержанию. Некоторые ходатайства должны быть заявлены только в письменной форме, например, ходатайство об изготовлении копии протокола за счет стороны (ч. 8 ст. 259 УПК РФ); другие могут быть заявлены и в устной форме с обязательным занесением их в протокол следственного действия или судебного заседания (ст. 198, 217, 271 УПК РФ и др.). В отношении некоторых ходатайств существуют требования к их содержанию, например, ходатайство об исключении доказательства (ст. 235 УПК РФ), другие составляются в произвольной форме (например, ходатайство поручителей об избрании соответствующей меры пресечения (ч. 2 ст. 103 УПК РФ).
вне зависимости от каких-либо обстоятельств заявленные ходатайства подлежат обязательному разрешению уполномоченными должностными лицами немедленно либо в течение трех суток (ст. 121 УПК РФ);
результаты разрешения ходатайств обязательно должны быть изложены в письменном виде в форме постановления (определения) (ст. 122 УПК РФ);
решения уполномоченных должностных лиц по заявленным ходатайствам должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК РФ);
решения уполномоченных должностных лиц по заявленным ходатайствам могут быть обжалованы руководителю следственного органа, прокурору или в суд (ст. 122 УПК РФ);
на стадии предварительного расследования защитнику и его доверителю не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Исходя из практики указанная норма срабатывает не всегда, так как предполагает усмотрение дознавателя или следователя в вопросе о том, насколько значимы для уголовного дела обстоятельства, об установлении которых ходатайствует сторона защиты. Следовательно, в случае, если кто-либо из названных должностных лиц придет к выводу о незначительности показаний свидетеля или ненужности производства судебной экспертизы и иных следственных действий, ходатайство останется без удовлетворения;
на стадии судебного разбирательства суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271 УПК РФ).

Под отводом понимается средство обеспечения объективности судебного разбирательства и предварительного расследования; процессуальный институт, регулирующий основания и порядок отстранения от участия в уголовном судопроизводстве отдельных его участников в связи с личной (прямой или косвенной) заинтересованностью в исходе дела либо по иным обстоятельствам, вызывающим сомнение в их беспристрастности. Основания и порядок заявления отводов достаточно детально продуман законодателем (гл. 9 УПК РФ), хотя следует иметь в виду некоторые нюансы:

перечень обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу, не является исчерпывающим: к иным обстоятельствам, исключающим участие в судопроизводстве, могут относиться любые факты, свидетельствующие о личной заинтересованности судьи, прокурора, следователя, дознавателя в исходе дела и вызывающие сомнения в их беспристрастности. Например, факт участия судьи в рассмотрении уголовного дела, по которому его близкий родственник, являясь оперативным сотрудником, проводил оперативно-розыскные мероприятия;
закон не предусматривает формы заявления ходатайства об отводе (в данном случае применяются общие нормы о правилах заявления ходатайств), но в любом случае отвод должен быть мотивированным, т.е. заявитель должен изложить известные ему конкретные обстоятельства, которые свидетельствуют о личной (прямой или косвенной) заинтересованности лица и невозможности его участия в производстве по данному делу;
в качестве исключения УПК РФ допускает совмещение процессуальных функций эксперта и специалиста, в том числе в ходе производства по одному уголовному делу (п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК);
специальные основания отвода существуют: в отношении дознавателя, проводившего оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу, которое находится в его производстве (ч. 2 ст. 41 УПК РФ); в отношении эксперта (специалиста), если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей, либо если обнаружится его некомпетентность (п. 2 и п. 3 ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ);
право на отвод не ограничено какими-либо сроками в рамках производства по уголовному делу, за исключением специально оговоренных законом случаев. Отвод судье заявляется до начала судебного следствия (ч. 2 ст. 64 УПК РФ), а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей - до формирования коллегии присяжных заседателей, отводы присяжным заседателям заявляются в ходе формирования коллегии присяжных заседателей (ст. 328 УПК РФ);
при рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей защитник и его подзащитный имеют право на заявление одного мотивированного и двух немотивированных отводов присяжному заседателю (п. 1,2 ч. 5 ст. 327 УПК РФ).

9. Участие защитника в судебном разбирательстве в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

10. Обжалование действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора, суда и участие в судебном заседании по рассмотрению поданных жалоб.

Жалоба представляет собой обращение участвующих в уголовном процессе лиц к органу государственной власти, уполномоченному на ее прием, рассмотрение и разрешение по поводу нарушений прав и законных интересов, допущенных при осуществления уголовного судопроизводства, с требованием об их устранении.

В силу отсутствия установленной законом формы и вида жалобы (исключение составляют апелляционная, кассационная и надзорная жалобы) нечеткость формулировок не может служить поводом для отказа в принятии жалобы к производству. Вместе с тем адвокатской практикой выработано множество рекомендаций о принципах построения и обоснования жалобы, поскольку грамотно преподнесенные и аргументированные требования об устранении выявленных нарушений - залог успешного разрешения жалобы.

Условная структура жалобы включает вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную части. Во вводной части содержится указание на адресата (данные о должностном лице органа предварительного расследования или прокуратуры, уполномоченном рассматривать жалобу, или наименование суда), ФИО адвоката, наименование и адрес адвокатского образования, ФИО доверителя, в защиту интересов которого подается жалоба. В описательно-мотивировочной части излагаются: описание решения, действия (бездействия), обусловившего нарушения прав защищаемого лица, доводы жалобы с приведением подтверждающих их доказательств и ссылкой на нормативно-правовые акты, материалы судебной практики. В резолютивной части надлежит кратко и неоднозначно изложить просьбу об устранении выявленного нарушения, а в том случае, если жалоба должна быть рассмотрена в судебном заседании, - об извещении о дне рассмотрения жалобы.

Уголовно-процессуальный закон не предусматривает общего срока реализации права на обжалование, за исключением специально оговоренных случаев, например, срок обжалования постановления суда об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу составляет трое суток, срок подачи апелляционной (кассационной) жалобы - 10 суток.

УПК РФ предусматривает две процедуры рассмотрения жалоб на незаконные и необоснованные решения или действия (бездействие): прокурором, руководителем следственного органа (ст. 124 УПК РФ) и судом (ст. 125 УПК). В первом случае жалоба рассматривается единолично уполномоченным должностным лицом в течение трое суток со дня ее получения. В исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотрение жалобы в срок до 10 суток. Во втором случае - не позднее чем через пять суток со дня поступления жалобы в судебном заседании с участием заявителя, и лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением.