Жилищные права и право на жилище

Вопрос о праве на жилище вызывает интерес у представителей различных направлений юриспруденции, но в основном он исследуется цивилистами и учеными, занимающимися проблемами государственного (конституционного) права. Такое положение вещей вполне понятно в силу того, что основное научное направление данной дискуссии как раз и лежит в плоскости соотношения конкретных субъективных отраслевых жилищных прав и закрепленного в Конституции права на жилище.

Обширность затронутой темы вынуждает нас определить основные направления, по которым мы продолжим характеристику данного вопроса. Во-первых, следует определиться с субъектным составом соответствующих прав для дальнейшего их сравнительного исследования. Во-вторых, необходимо определиться с вопросом о соотношении конституционных прав и отраслевых прав (естественно, в контексте жилищных отношений). В-третьих, нуждаются в определенном пояснении взгляды ученых по поводу права на жилище в качестве социального права.

По поводу первого момента заметим, что ст. 40 Конституции находится в разделе о правах и свободах человека и гражданина, а это дает повод утверждать, что право на жилище есть только у человека (физического лица или у группы людей): «из словесной конструкции «права человека» следует, что они могут принадлежать лишь человеку или коллективу людей». Другими словами, специалисты конституционного права говорят о правах человека, но не государства (и его органов) или органов местного самоуправления, умалчивается и такой субъект, как юридическое лицо. Практика европейских стран, в частности, Европейского суда по правам человека, подтверждает возможность обращения в данные организации юридических лиц, что в определенной степени ставит под сомнение сделанные только что выводы. Однако если в отношении гарантированности защиты собственности это допустимо, то в отношении защиты жилища - нет.

Участниками жилищных отношений названы все субъекты права, т.е. конкретные отраслевые жилищные права принадлежат не только физическим лицам. Мы уже отмечали определенную непоследовательность в этом вопросе норм ст. 1 ЖК РФ, которые устанавливают различные подходы к принципам осуществления субъективных жилищных прав у различных субъектов.

Опустить определенные различия можно только в том смысле, что конституционная защита права на жилище связана с гарантированностью возможности «приобрести жилье - требовать предоставления - жить в нем» в неразрывной связке. Для защиты института собственности существует иная статья Конституции, воспользоваться которой могут и юридические лица в случае ущемления их жилищных прав.

Иными словами, и в отраслевом жилищном законодательстве приоритет отдан «центральному» субъекту - гражданину, а его права можно именовать центральными. Этим объясняются и достаточно категоричные высказывания о том, что субъектами жилищного права могут быть исключительно физические лица.

Таким образом, сравнивать субъективное право на жилое помещение и право на жилище корректно только применительно к физическим лицам.

Характеристику второго направления начнем с обозначения наиболее обоснованной на сегодняшний день позиции по данному поводу: «право на жилище» является конституционным правом, «право на жилое помещение» является субъективным гражданским правом, а «право на получение жилого помещения» относится к сфере административного права. Однако, учитывая проведенное выше исследование и сделанные на его основе выводы, согласиться с такой трактовкой мы не можем. То, что право на жилище - это конституционное право, - факт неоспоримый, и высказывать сомнения по этому поводу бессмысленно. Применительно к праву на жилое помещение и праву на получение жилого помещения не остается ничего другого, как повторить, что многие из данных субъективных прав представляют собой нетипичные для своих отраслей права конструкции, а потому являются субъективными жилищными правами (частными или публичными). Следовательно, конституционное закрепление права на жилище должно содержать основу для развития отраслевого законодательства именно в части укрепления соответствующих жилищных прав, а не гражданских или административных прав в жилищной сфере.

Если дать краткую оценку научной дискуссии по вопросу о характеристике природы конституционных прав и их взаимодействия с отраслевыми правами советского периода, то она мало чем отличается от современных высказываний. На основе идеологических мотивов (в Советском государстве не могло быть декларативных прав!) обосновывалась позиция о рассмотрении права на жилище как субъективного права¹Например, В.Ф. Маслов еще до принятия Конституции 1977 года утверждал, что «если гражданин по каким-то причинам временно не владеет определенным жилым помещением, то это вовсе не означает, что он обладает только абстрактной способностью приобрести право на жилище в будущем (правоспособностью). Подобная ситуация должна рассматриваться в том смысле, что гражданин еще не реализовал принадлежащее ему субъективное право на удовлетворение жилищной потребности» (Маслов В.Ф. Защита жилищных прав граждан. М., 1970. С 5).. Наиболее последовательно отстаивалась точка зрения о том, что конституционные права (право на образование, труд и др.) лишь заполняют объем правоспособности. Иногда данные утверждения сосуществовали вместе²В.П. Грибанов и А.Ю. Кабалкин, с одной стороны, отрицали возможность для граждан в любое время требовать предоставления жилого помещения (т.е. не признают ее я качестве субъективного права), с другой стороны, оговаривались, что таким правом обладает лицо, нуждающееся в упущении жилищных условий (т.е. для данного лица - это субъективное право (см.: Грибанов В.П.. Кабалкин А.Ю. Жилищные права советских граждан. М.. 1964. С 19).. Говорилось о широком и узком понимании термина «гражданские права». В широком - это права, предусмотренные Конституцией, а в узком - это права, вытекающие из норм гражданского права.

Уместно здесь упомянуть и про дискуссию о том, что является объектом прав - сами материальные блага или непосредственная деятельность государства по обеспечению и защите тех возможностей, которые установлены Конституцией. Признать, что объектом выступают только сами материальные блага значит признать обязанность государства по их предоставлению, а также право человека требовать исполнения данной обязанности. Соответственно это означает приверженность позиции ученых рассматривать соответствующие права в качестве конкретных субъективных прав. В связи с этим традиционными можно считать взгляды цивилистов, рассматривающих право на жилище в качестве государственно-правовой категории. При его детализации обращалось внимание на то, что этому праву соответствует обязанность государства по обеспечению жильем, а также более «общие» обязанности, связанные с функционированием государства (создавать и расширять жилищный фонд, гарантировать, обеспечивать распределение, содействовать).

При этом основной такой государственной гарантией выступает развитие отраслевого законодательства по данному вопросу. О соотношении конституционных прав и отраслевых прав встречаются следующие повторяющиеся высказывания: «конституционные права образуют прочную основу прав, закрепленных нормами отраслевого законодательства», «две неразрывные группы, тесно связанные между собой», «нормы отраслевого законодательства конкретизируют конституционные права и свободы, и такая конкретизация является необходимой и безусловной гарантией их реализации».

Соотношение субъективных прав на конкретное жилое помещение и права на жилище выражалось и следующим образом: конституционные нормы действуют опосредованно, давая определенные направления правовому регулированию, а нормы отраслевого законодательства действуют непосредственно. В связи с этим наблюдалась тенденция рассмотрения права на жилище как реальной возможности иметь в своем постоя ином пользовании жилое помещение (отождествление права на жилище и права на само жилое помещение). Более частный случай - это выведение за скобки» содержания права на жилище пользование жилым помещением на временной основе.

Существуют утверждения и о том, что конституционное право существует как субъективное право, но в силу отсутствия отраслевого законодательства его невозможно осуществить, т.е. в одном аспекте рассматриваются право и его осуществление. Так, О.Э. Лейст называет это проблемой «абстрактного и конкретного в праве», при этом отмечая, что «казуистические нормы были и остаются неизбежной и необходимой частью каждой правовой системы».

Итогом этой дискуссии стал подход к праву на жилище как к комплексной категории (наряду с комплексностью самой отрасли жилищного права). О «гранях» права на жилище, расположенных в сферах государственного, административного и гражданского права, говорили в советское время, определенный итог в современной литературе данным рассуждениям был подведен в работе Л.M. Пчелинцевой: «Конституционное право на жилище является субъективным правом граждан и реализуется в различных по юридической природе правоотношениях: общих конституционных правоотношениях, организационных (административных), имущественных (гражданских) правоотношениях и др.».

О конституционных правах сегодня пишется очень много. Вместе с тем их значение для отраслевых наук не слишком велико. Самое большое значение провозглашенные конституционные права имеют с точки зрения оценки конституционности отдельных положений отраслевого законодательства. Имеют место и попытки использовать провозглашенные конституционные права при конструировании теоретических воззрений, однако, как правило, они обосновываются представителями науки конституционного права и практически единогласно отрицаются «отраслевиками».

Примером такого подхода к конституционным правам могут служить суждения, высказанные в отношении права собственности. Так, делаются выводы о собственном содержании конституционного субъективного права собственности, в отличие от субъективного (гражданского) права собственности. Одновременно высказывается прямо противоположное мнение - об отсутствии у конституционных прав самостоятельного содержания. При этом смысл конституционного регулирования отношений собственности сводится к закреплению плюрализма форм собственности, их равноправия и законодательных гарантий прав собственника³ Гребенников В. В. Собственность как экономическая основа формирования гражданского общества в России: монография / под ред. Ю.А. Дмитриева. М.. 2009. С 85..

Вызывает интерес и позиция о том, что субъективное право остается одним и тем же, однако получает законодательное развитие как на уровне Конституции, так и в гражданском законодательстве (таким образом, речь идет о разноотраслевом уровне регулирования одного и того же субъективного имущественного права). Значительно раньше об этом говорил С.С. Алексеев, когда отмечал, что «в целом имущественные отношения собственности регулируются - закрепляются путем предоставления лицам определенных правомочий - нормами государственного права. Поэтому в сферу действия гражданского права в определенной степени проникают принципы регулирования государственно-правового типа». «Те особенности, которые в отношении права собственности отмечаются цивилистической наукой, в значительной мере являются особенностями не гражданского, а государственного права Сходство общерегулятивных и абсолютных правоотношений отмечал и В.Ф. Яковлев⁴Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. М.. 2001. С. 385,386..

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы.

Во-первых, в теоретических построениях использовать конституционные права можно только тогда, когда ученый признает существование общерегулятивных (общих) правоотношений, и соответственно придает конституционным правам статус субъективного конституционного права.

Нам представляется, что подобное признание может иметь место только применительно к отдельным конституционным положениям. Цивилистический аспект нашей работы не позволяет высказывать категоричные выводы в отношении теоретических вопросов конституционного права. Поэтому выскажем лишь предположение о том, что при конструировании многих статей Конституции авторы не ставили теоретическую задачу придать провозглашенным правам статус субъективных. Многие права были закреплены по политическим соображениям, ряд из них фиксировали изменение политики государства по определенным вопросам. Формулировки многих статей Конституции РФ подвергаются справедливой критике.

Там, где содержание конституционного права совпадает с содержанием отраслевого права (например, личная и семейная тайны) нет никаких препятствий считать данное конституционное право субъективным правом, во всех других случаях в соответствующих выводах возникают серьезные сомнения

Во-вторых, законодательная формулировка ст. 40 Конституции РФ свидетельствует о том, что для придания данному праву статуса субъективного нет никаких оснований. Для такого вывода требуется обращение к тексту Конституции, где существуют три части, каждая из которых требует самостоятельного осмысления для правильных выводов о рассмотрении права на жилище в целом.

Когда ученые говорят о праве на жилище в его конституционно- правовом смысле, то почему-то, как правило⁵Так, заслуживает внимания позиция Ю.К. Толстого, который отмечал, что «никто не может быть произвольно лишен жилища, действительно относится к субъективным правам абсолютного характера,... то характеристика права на жилище как субъективного права вызывает большие сомнения, поскольку многие граждане до сих пор не имеют не только благоустроенного жилища, но и жилища вообще», «...право на жилище, которое можно квалифицировать как субъективное право в лучшем случае тогда, когда гражданин уже имеет жилище...». «В остальных же случаях право на жилище - это бланкетная возможность, причем под большим вопросом остается, сможет ли гражданин ее реализовать, т.е. обрести крышу над головой» (Толстой Ю.К. Жилищное право: учебник. М., 2007. С. 17). Не аргументируя в целом позицию автора, обратим внимание на то, что исследователь придает статус субъективного права одному из аспектов (никто не может быть произвольно лишен жилища), входящих в текст Конституции РФ., оно исследуется в качестве «единого целого», без детализации на те способности, возможности или правомочия (в зависимости от позиции исследователя), которые включены в его содержание.

Первый аспект содержания конституционного права на жилище никто не может быть произвольно лишен жилища. Исследовать данный аспект можно с нескольких сторон.

Во-первых, недопустимость произвольного лишения жилища рассматривается как основное начало жилищного законодательства. Законодательная интерпретация данного принципа сводится к: а) недопустимости выселения; б) недопустимости ограничения в пользовании (в том числе и в получении коммунальных услуг).

Кому же адресованы данные законодательные положения? Что считать произвольным лишением жилища?

Для начала обратим внимание на то, что законодатель во всех случаях не говорит о лишении права, а говорит о лишении объекта. Правильно ли это? Выселение как фактическое действие, вероятнее всего, является только следствием лишения права⁶Существует немало примеров, когда ставится вопрос об исключении лиц из правоустанавливающих документов по причине отсутствия у них соответствующего права (право не возникло). В этом случае человек лишается права, но не выселяется, а лишается возможности в дальнейшем осуществлять соответствующие правомочия.. Выселить можно только того, кто живет в жилом помещении, а любое (!) проживание в жилом помещении уже свидетельствует о возникновении какого-либо права (если лицо живет - значит право у него изначально было⁷Исключения составляют случаи самовольного занятия жилого помещения.). Вместе с тем категорически неверным будет другой вывод: если лицо не проживает, то оно не имеет права, т.е. лицо права лишается, но выселения не происходит. Но тогда получается, что из поля зрения и конституционной нормы, и раскрывшего его содержание ЖК РФ совершенно выпадают ситуации лишения права на жилище без лишения самого жилища, что представляется недопустимым. Следовательно, правильнее говорить о недопустимости произвольного лишения именно права на жилища. Показательно, что в таком контексте рассматривают данное начало современные специалисты в области жилищного права⁸Так, Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников прямо пишут: «Как правило, не замечается того, что никто не может быть произвольно лишен жилища (!). Случаев, когда федеральные законы (а только они и могут) предусматривают возможность лишения права (!) на жилье, немало» (Кодификация российского частного права. С. 181)..

Однако возникает вопрос о корректности использования такой терминологии. «Лишить права», вероятно, может только суд, констатировав, что оно не возникало (несмотря на то, что лица думали по-другому), или подтвердив, что право прекратилось (и его уже нет на момент судебного разбирательства), либо своим решением непосредственно прекратить существование соответствующего права. Фактически употребление термина «лишение права допустимо только в последнем случае, когда суд, признав, например, поведение соответствующей стороны виновным, выносит решение о расторжении договора и выселении нанимателя. Во всех других случаях лишения права не происходит, а всего лишь в публичном порядке подтверждается, что согласно условиям договора или нормам законодательства договор действительно прекратился, а это является основанием для выселения лица. Иными словами, судебное решение нужно даже не для констатации фактического положения вещей, а для применения публичных механизмов с целью выселения «ища из жилого помещения в принудительном порядке.

В ракурсе взаимоотношений сторон применить указанный термин еще сложнее. Как может субъект правоотношения произвольно «лишить права» другое лицо? Нам представляется, что это невозможно. Если управомоченное лицо, в частности, расторгает договор по основаниям, которые недопустимы законом, то признать это ситуацией «лишения права» нельзя. Право лица не прекратилось, потому оно и может быть защищено в судебном порядке. Единственное, что может произвольно сделать сторона, - это лишить непосредственно объекта.

Итак, что же получается? Лишение жилища - это только физическое «выдворение» лица из того помещения, в котором он фактически проживает. Тогда видно, что, установив защиту фактических пользователей, законодатель никак не ограничивает произвольного лишения «возможности проживать», которую лицо на данный момент не реализует по своему усмотрению. Однако одновременно с этим нельзя только ограничиться указанием на то, что недопустимо произвольно лишать права на жилище, поскольку это, во-первых, не слишком удачное терминологическое решение, во-вторых, ограничивает сферу его применения только судебными органами и не может служить принципом, препятствующим злоупотреблению со стороны управомоченного лица.

Сказанное выше позволяет предположить, что установленный конституционный постулат о недопустимости произвольного лишения жилища должен трактоваться в том значении, что не допускается произвольное совершение действий, направленных на лишение фактического проживания в жилом помещении (адресованный как сторонам правоотношения, так и правоприменительным органам), так и принятие решений, которые могли бы не допустить или ограничить осуществление управомоченным лицом возможности проживания (адресованный только правоприменительным органам).

При этом использование термина «выселение» может иметь место только в том случае, если трактовать его не только как результат действий судебных приставов, исполняющих соответствующее судебное решение, а в широком значении (именно в качестве лишения фактического проживания как уполномоченными государством лицами, так и субъектом правоотношения, а также любым третьим лицом).

Нельзя в свете обсуждаемого не затронуть вопрос об ограничениях пользования (см. ст. 3 ЖК РФ). Полагаем, что в данном случае позиция законодателя выглядит продуманной и обоснованной. Можно не препятствовать фактическому проживанию в объекте (дать возможность там находиться), но при этом создать такие условия, что проживать в нем будет невозможно. В первую очередь это как раз и касается обеспечения проживающих лиц коммунальными услугами. Другое дело, что опять осуществляется определенная подмена понятий. Если речь идет о пользовании как о правомочии субъективного права, то непредоставлением коммунальных услуг его ограничить нельзя. Если же пользование употребляется в значении ограничения фактических действий с объектом, то в данном случае следует говорить об ограничении проживания, поскольку все иные фактические действия, связанные с использованием жилого помещения, не могут быть ограничены. Стоит сказать о понятии «произвольное». Согласно его классической интерпретации произвольное - значит не основанное на законе (незаконное). Исходя из этого, справедливым выглядел бы вывод о том, что п. 1 ст. 40 Конституции РФ следует скорректировать, указав в нем следующее: «Никто не может быть лишен жилища, за исключением случаев, установленных федеральным законодательством». Нельзя не отметить, что в области частного права изучению данного вопроса уделяют внимание исследователи, которые затрагивают в своих работах характеристику одного из основных начал гражданского законодательства - недопустимость произвольного вмешательства в частные дела. Используя исследования в данной области, можно сформулировать несколько постулатов.

Во-первых, термин «произвольное» трактуется шире, чем термин «незаконное»:

в контексте более детального учета не только самих оснований, допускающих лишение, но и существенности данных нарушений и соблюдения формальной процедуры:
в контексте учета принципов разумности, добросовестности, справедливости, а самое главное для жилищных отношений - гуманности;

Во-вторых, принцип недопустимости произвольного лишения адресован не только публичным органам, но и участникам правоотношений (о чем уже было сказано выше).

По сути дела, если понимать под термином «законное лишение» не только факт наличия в законе соответствующего основания для этого, но и любые требования законодательства, связанные с процедурой и ее соблюдением, а также относить принципы права (тем более законодательно закрепленные) к соответствующим законодательным требованиям, то нет препятствий к тому, чтобы считать «произвольное» равное «незаконному». Если же понимать под законным только то, что в федеральном законе прямо должно быть закреплено только основание для лишения, то лишение права в случае отступления от процедуры или принципов жилищного права, но основанное на конкретной норме, следует считать законным.

Мы относим себя к сторонникам более широкого взгляда на понятие «законное лишение жилища», относя сюда не только ситуации лишения, не основанные на прямом, законодательно закрепленном положении, но и отступление правоприменительных органов от основных начал жилищного законодательства (как при аналогии права, так и в случае учета судом конкретных жизненных обстоятельств), а также с нарушением установленной законом или соглашением сторон процедуры.

Нельзя не затронуть и вопрос о месте права на недопустимость произвольного лишения жилища в правоотношении.

Как мы уже отметили, например, Ю.К. Толстой признает это право самостоятельным субъективным правом, однако не определяет, в рамках какого правоотношения данное субъективное право существует. На первый взгляд, трактовка данного пункта Конституции РФ не вызывает сложностей. Право на недопустимость произвольного лишения жилого помещения⁹Нам представляется, что в рамках правоотношения говорить о данном праве можно только в контексте «права на нелишение объекта», а не права на него. можно считать субъективным правом только в том случае, если человек уже проживает в конкретном жилом помещении, а значит, наличествуют жилищные правоотношения, в рамках которых и существует правомочие проживания на определенный срок или без указания срока, а все третьи лица не имеют права требовать освобождения жилого помещения без законных к тому оснований или создавать условия, при которых пользоваться жильем станет невозможно (лишить жилища). Кроме того, право быть «не лишенным объекта» вряд ли можно рассматривать как самостоятельное субъективное право. Вероятнее всего, это одно из правомочий, входящих в состав любого субъективного права на конкретное жилое помещение (вещного, обязательственного, корпоративного), т.е. это «право» появляется только как результат наличия самого объекта и каких-либо прав на него. Таким образом, анализируемый аспект конституционного права на жилище не может рассматриваться вне рамок существующих жилищных правоотношений и является одной из возможностей, входящей в состав субъективных прав на конкретные жилые помещения.

Однако такое возможное решение порождает ряд вопросов. В какое из существующих правомочий (владения, пользования, распоряжения) можно включить возможность быть «не лишенным объекта»? Очевидно, что ни в какой. Если уж и говорить о данном праве в рамках жилищного правоотношения, то в большей степени его следует расценивать как проявление обязанности третьих лиц воздерживаться от совершения действий, которые могут привести к недопустимому лишению объекта.

Лишить жилища можно путем создания таких условий, которые объективно будут препятствовать допуску лица к нему (лишение фактического владения), либо без такого лишения, но при создании условий, несовместимых с нормальным проживанием. Во всех названных случаях (подчеркнем - по действующему законодательству) проживающее лицо имеет право на предъявление виндикационного или негаторного иска. Иначе говоря, данное право уже является содержанием другого (охранительного) правоотношения, в рамках которого и возможно соответствующее понуждение к исполнению обязанности активного типа - впустить в объект, обеспечить предоставление коммунальных услуг. Но в этом ракурсе говорить о недопустимости произвольного лишения жилища вообще не стоит, поскольку рассматриваемый конституционный аспект направлен именно на предотвращение совершения данных действий, а не на последствия такого нарушения.

Сказанное выше позволяет сформулировать такие выводы:

в жилищных правоотношениях «право на недопустимость произвольного лишения жилища» не может рассматриваться ни как правомочие субъективного права на жилое помещение, ни как самостоятельное субъективное право;
недопустимость произвольного лишения жилища следует характеризовать лишь как общий принцип жилищного права, выступающего в роли «рамок» для всех субъективных прав и обязанностей в жилищной сфере, влияющий на ответственность сторон в жилищных правоотношениях, и т.п.

Основная дискуссия по вопросу о придании «праву на жилище» признаков субъективного права связана с а 2 ст. 40 Конституции РФ. вторым аспектом конституционного права на жилища. Если только предположить, что в Конституции РФ отсутствовала бы норма о том, что жилье предоставляется (!) малоимущим и иным указанным в законе гражданам, то вопрос о рассмотрении права на жилище в качестве субъективного, думается, вообще бы не возникал¹⁰Утверждения следующего содержания достаточно часто встречаются в юридической литературе: «под правом на жилище следует понимать... право... требовать от государства и претендовать на получение жилых помещений в домах государственного и муниципального жилищных фондов...».. В большинстве примеров, в которых дается характеристика права на жилища (и как социального права, и как позитивного права, и как права, проявляющегося в сферах социальной деятельности), из контекста Конституции РФ берется лишь закрепляющий «обязанность» государства по предоставлению жилья малоимущим. Однако буквальное толкование данного пункта не дает основания для таких выводов. Формулировок со словосочетаниями «государство обязуется» или «государством гарантируется» в ст. 40 Конституции РФ (в отличие от ряда других) нет.

При оценке данного пункта возникает убеждение в том, что при его формулировке речь, в первую очередь, шла не о провозглашении обязанности государства дать жилье, а о констатации того, что жилье теперь будет предоставляться только определенным категориям граждан. Иными словами, эта норма демонстрировала кардинальную смену государственной жилищной политики, сужала сферу действовавшего тогда ЖК РСФСР (дающего право претендовать на улучшение жилищных условий всем нуждающимся независимо от финансового положения), определяла основные направления в формировании дальнейшего жилищного законодательства. Государство хотело показать не то, что оно сможет», а то, что оно «не может». На уровне Конституции государство признало невозможность решения жилищного вопроса только за счет собственных средств и приняло на себя обязательство «содействовать» (становлению отраслевого законодательства), «финансировать» (при наличии средств строительство домов для нуждающихся и малоимущих граждан), «развивать» (жилищную инфраструктуру) и т.п.

Третий аспект: органы государственной власти и органы местного самоуправления поощряют жилищное строительство, создают условия для реализации права на жилище. Вполне очевидно, что в этом случае речь идет лишь о гарантиях реализации закрепленного права.

Гарантии реализации тех или иных конституционных норм в теории конституционного права принято делить на две группы - общие и специальные, государственные и общественные гарантии. Юридические гарантии являются специальными, и их трактуют в широком и узком смыслах. В широком смысле под ними понимаются «содержащиеся в нормах права средства и способы защиты прав и свобод личности, правомерная деятельность государства, правоохранительных органов, а также местного самоуправления, правозащитных организаций, направленная на их обеспечение». В узком смысле под юридическими (правовыми) гарантиями понимают «лишь правовые нормы, определяющие средства и способы, при помощи которых достигаются беспрепятственное пользование правами и исполнение обязанностей, защита прав и восстановление их в случае нарушения». Д.П. Дежина в своей работе¹Дежина Д.П. К вопросу о формировании системы гарантии прав и свобод иностранных граждан в Российской Федерации // Туризм: право и экономика. 2008. № 2. отмечает, что все множество этих юридических гарантий можно разделить на определенные группы по различным основаниям. Например, с точки зрения формы закрепления - конституционные и отраслевые (выделяются уголовно-правовые, административно-правовые, гражданско-правовые гарантии и т.д.).

Исходя из этого, закрепленные в гражданском и жилищном законодательстве нормы о жилищных правах можно рассматривать как отраслевые гарантии реализации закрепленного в Конституции РФ права граждан на жилище. А сам а 3 ст. 40 Конституции - это прямая конституционная гарантия реализации права на жилище.

Следовательно, в ст. 40 Конституции «собраны» следующие структурные единицы: принцип (основное начало) законодательства (никто не может быть произвольно лишен жилища), абстрактная возможность (правоспособность) (предоставление жилого помещения нуждающимся и малоимущим) и гарантия реализации соответствующего конституционного права (участие государственных органов и органов местного самоуправления в реализации конституционных установлений в жилищной сфере).

Таким образом, «комплексность» права на жилище заключается не в том, что оно реализуется в различного рода правоотношениях¹²Используется терминология из процитированной ранее работы Л.М. Пчелинцевой. Нам такая формулировка не представляется удачной: право не может реализовываться в правоотношениях, права реализуются (осуществляются) путем совершения соответствующих действий, которые в содержание правоотношения не включаются., а в том, что сам текст Конституции состоит из не связанных и не до конца продуманных составляющих, позволяющих ставить под сомнение значимость соответствующего конституционного права.

Возникает дилемма: конституционное провозглашение различного рода прав в принципе (по их природе) не допускает возможности их прямой защиты, а лишь «успокаивает» представителей позитивистского понимания права (поскольку «естественники» настаивают на их существовании и без какого-либо законодательного закрепления), либо она возможна, но это следующий шаг в развитии учения о государстве, об ответственности государства за провозглашенные им права, за их исполнимость и реальность. Предположим, что есть сегодняшняя ст. 40 Конституции РФ, но нет ни одной нормы жилищного законодательства о постановке на учет и предоставлении жилого помещения по договору социального найма. На что в этом случае мог бы претендовать гражданин? Мог бы он требовать прямого предоставления жилого помещения на основании ст. 40 Конституции? Или, что вероятнее всего, аргументация судов (как общей юрисдикции, так и Конституционного Суда) была бы такой: поскольку в законодательстве отсутствует механизм обеспечения нуждающихся лиц жилыми помещениями, а также критерии, по которым лицо может считаться нуждающимся, в предоставлении конкретного жилого помещения должно быть отказано. Предоставление жилья может привести к ущемлению интересов других (менее обеспеченных и более нуждающихся)... и т.п. А Конституционный Суд, вероятнее всего, высказался бы за целесообразность и необходимость разработки такого закона.

В связи с этим нормы Конституции РФ дают сегодня право требовать реализации заложенных в них положений не напрямую (путем требования предоставления конкретного социального блага), а путем разработки соответствующего отраслевого законодательства, дающего основания для возникновения субъективных прав, ну и, конечно же, для «проверки» соответствия принятых актов основным провозглашенным идеям данного конституционного права.

В этой связи вызывают опасения те решения Конституционного Суда, в которых отсутствие соответствующего отраслевого законодательства (в частности, постановления Правительства РФ), в рамках которого должна быть детализирована процедура решения жилищного вопроса, не рассматривается им как ситуация, затрагивающая реализацию конституционного права на жилище.

Напрашивается необходимость высказать предложение по поводу того, каким видится идеальный текст ст. 40 Конституции, коль скоро мы критикуем ее содержание. Теоретические разработки, которые могли бы быть использованы для грамотного и продуманного конструирования нормы о праве» граждан на жилище, существуют в науке в избытке - от двух элементов, предложенных И.Б. Мартковичем, С.М. Корнеевым, до шести, указанных в работах П.И. Седугина. Вряд ли нам удается сформулировать их более грамотно. Однако все указанные авторами возможности, составляющие конституционное право граждан на жилище, не должны трактоваться двусмысленна. Если государство принимает на себя лишь обязанность содействовать скорейшему предоставлению жилых помещений всем нуждающимся и малоимущим, а не берет на себя одномоментную обязанность предоставлять жилье данным категориям, это должно быть четко зафиксировано в законе.

Будет не лишним заметить, что практически все акты, исходящие от Конституционного Суда РФ, которые оценивали отраслевое законодательство с точки зрения ст. 40 Конституции или давали пояснение смыслу определенных законодательных положений в свете основного нормативного документа страны, использовали отсылки только к ч. 1 и 3 ст. 40 Конституции. Ссылка на ч. 3 достаточно часто встречается в тех определениях, где оцениваются отдельные нормы жилищного законодательства, регулирующие порядок постановки и снятия с учета лиц, нуждающихся в улучшении жилищных условий (с использованием единообразного указания на то, что соответствующая процедура согласуется с ч. 3 ст. 40 Конституции). Со ссылкой на ч. 3 разрешаются и те споры, в которых органы местного самоуправления пытаются «отказаться» (хотя бы в части) от возложенных на них обязанностей по предоставлению жилых помещений определенным категориям граждан. Указание на ч. 1, как правило, имеется с точки зрения общей формулировки о праве на жилище.

Часть 2 практически ни разу не была задействована Конституционным Судом в аргументации обоснования конституционности (или неконституционности) норм отраслевого законодательства. Исключения составляют ситуации, когда в своих определениях Суд приводит содержание ст. 40 дословно. Таким образом, нормы о содействии жилищному строительству и о создании условий осуществления конституционного права выглядят чистой декларацией, не дающей возможность ни оценить отраслевое законодательство на предмет его конституционности в данном вопросе, ни наполнить реальными возможностями содержание конституционного права.

Таким образом, при теоретическом конструировании конституционных положений по вопросу о праве граждан на жилище необходимо иметь в виду следующее.

Во-первых, несмотря на прямое действие конституционных норм, осуществление заложенных в них возможностей в отношении права на жилище невозможно без соответствующего отраслевого законодательства.

Во-вторых, принцип недопустимости произвольного лишения жилища должен пониматься и в контексте недопустимости лишения объекта и прекращения права на него. Фактически речь должна идти о конституционной защите фактического проживания и возможности такого проживания. При этом запрет на совершение подобных действий в первом случае должен быть адресован как правоприменителю, выносящему решение о выселении лиц, так и стороне правоотношения. Во втором случае конституционный запрет должен быть адресован только судебным органам, поскольку прекратить или признать право прекращенным могут только они.

В связи с этим полагаем, что термин «лишение права» применим лишь в случае, когда прекращение права происходит с момента судебного решения. Остальные возможные случаи не подпадают под термин «лишение».

В-третьих, необходимо конкретизировать, что понимается под произвольным лишением жилища, поскольку сегодняшняя формулировка не допускает никаких ограничений для законодателя в установлении оснований лишения жилища. Фактически любое основание выселения, которое установит законодатель, нельзя будет считать произвольным, коль скоро оно установлено законом. Для примера в качестве дополнительных ограничений, адресованных законодательным органам, могут быть названы те, согласно которым установленные основания лишения жилища или прекращения прав на него не могут нарушать иных конституционных прав и свобод человека, а также могут быть связаны только со случаями виновного поведения собственника или пользователя (за исключением изъятия для государственных нужд и реквизиции, причем такие исключения должны быть исчерпывающим образом названы в самой Конституции РФ).

В-четвертых, не стоит сохранять в тексте Конституции нормы, которые не определяют содержание данного права, а выглядят безусловной декларацией.

Анализ права на жилище в качестве социально-экономического права. Наиболее последовательную полную работу в данном направлении провел А.Ю. Кабалкин, справедливо отмечая при этом неопределенность категории «социальные права»¹³Кабалкин А.Ю. Социально-экономические права советских граждан. В отраслях права цивилистического профиля / отв. ред. В.М. Чхиквадзе. М., 1986. С. 14.. Такая постановка вопроса вполне понятна в силу того, что научное осмысление этой категории началось недавно и активно продолжается в настоящее время. Суть проблемы лежит в рамках признания за социальными правами характера субъективных прав. К.Л. Шепелли отмечает, что философы вообще выражают сомнение в том, что социальные права действительно можно отнести к праву, однако, как представляется, такое сомнение (мягко говоря) высказывают в первую очередь сами юристы, не придавая социальным правам статуса субъективного права.

Основные постулаты, связанные с характеристикой социальных прав, таковы:

их реализация требует значительных финансовых и временных затрат от государства;
отмечается повышенная роль рекомендательных начал в правовом регулировании;
их существование связано с реализацией таких принципов, как свободное развитие личности и достойный уровень жизни (в силу установления этих характеристик в качестве основы понятия «социальное государство»);
их считают естественными и неотчуждаемыми возможностями;
минимальные правовые нормы-стандарты прав человека в социальной сфере;
они постоянны и универсальны, но мера и объем их реализации в разные времена и в разных странах различны, зависят от уровня их социально-экономического, политического и духовного развития. Они являются «относительными и прогрессивными».

Самым распространенным является определение социальных прав как таких конституционных прав, которые предоставляют человеку право претендовать на получение от государства определенных материальных благ, обеспечивающих ему достойный уровень жизни и социальную защищенность. Вместе с тем существует позиция о двух значениях социальных прав: узкое - реализация прав за счет государства; широкое - при содействии государства, но за счет материальных возможностей самого человека. Таким образом, получается, что собственно право на жилище закреплено в а 2 ст. 40 Конституции - это есть непосредственное социальное право (узкое значение). Остальные пункты можно рассматривать как социальное право в широком смысле.

Праву на жилище в различных классификациях социальных прав отводится разное место. Право на жилище называется и в группе прав, гарантирующих достаточный уровень жизни и развития, и в группе прав, направленных на особую защиту отдельных групп и категорий населения.

Неоднозначно место права на жилище и в общих классификациях прав человека (за исключением устоявшегося деления на права определенного поколения, на относимость к группе социально-экономических (или только социальных прав). Например, достаточно трудно определить место права на жилище в классификациях, критерием которых выступают действия обладателей прав. В соответствии с ним выделяют две группы прав: содержание первых раскрывается через совершение конкретных положительных действий обладателей права (право на труд, на образование), а содержание вторых не предполагает активных положительных действий их носителей (право на жизнь, право на охрану частной жизни). При этом вторая группа прав специфична в их осуществлении - они должны охраняться от посягательств со стороны других лад и государственных органов. С одной стороны, право на жилище - право, которое должно охраняться от посягательств (если говорить о таком его аспекте, как недопустимость произвольного лишения жилища), с другой - для его реализации часто необходимо совершение определенных активных действий.

Схожей с предыдущей выглядит и классификация прав (в зависимости от роли государства в их осуществлении) на негативные (охраняют личность от вмешательства извне) и позитивные (фиксируют обязанность государства предоставлять какие-либо блага). В этом случае праву на жилище отводится место во второй группе, однако речь идет только об одном из его аспектов - предоставление жилья малоимущим. Вместе с тем другой его аспект - недопустимость произвольного лишения жилища - должен быть отнесен к первой группе анализируемой классификации

В качестве доказательства того, что праву на жилище никак не могут найти однозначное место в существующих классификациях прав, приведем мнение одного из самых авторитетных ученых в области конституционного права. Так, по мнению А.В. Зиновьева, под правами и свободами следует понимать естественные, неотчуждаемые, признаваемые, соблюдаемые, охраняемые и защищаемые государством и мировым сообществом его возможности свободно, осознанно и ответственно избирать вид и меру своего поведения¹⁴Зиновьев А.В. Проблемы теории и практики прав человека // Правоведение. 2008. № 6. С 9.. Права и свободы, полагает автор, базируются на 11 китах, в частности, ведется речь о праве на жизнь, здоровье, труд, отдых, социальное обеспечение, на собственность, на честь и достоинство, на свободу слова, на образование, на свободу и личную неприкосновенность. Несмотря на отсутствие прямого упоминания о праве на жилище, возникает ощущение, что практически к любому из названных автором прав имманентно присуще право на жилище: на собственность (в том числе и на жилье); на честь и достоинство (невозможно обеспечить их полную защиту при отсутствии жилья); на социальное обеспечение (в том числе и на жилье - нуждающихся лиц); на личную неприкосновенность (в том числе и на неприкосновенность места, где человек обитает).

Изложенное выше еще раз подчеркивает, что те аспекты конституционного права на жилище, которые сегодня определяют его содержание, внутренне противоречивы. Это не позволяет дать однозначную оценку конституционному праву на жилище и определить его четкое место в системе конституционных прав.

Справедливой представляется и связь социальных прав с понятием социального государства. При этом основными его характеристиками считаются гарантированность достойной жизни и свободного развития человека. Нельзя не заметить связь данных терминов с существующим в философии права понятием «социальное содержание права». Суть последнего состоит в определении правовой структуры общества, в закреплении различных форм собственности, в охране и регулировании семейных, хозяйственных и прочих отношений. Эффективность отраслевого жилищного законодательства должна оцениваться с точки зрения грамотного, подробного и последовательного формулирования положений, касающихся жилищных прав. Именно от этого зависит возможность характеристики Российского государства в качестве социального, а само российское право (в части жилищного вопроса) можно будет признавать правом, имеющим положительное социальное содержание.

Характеристика критериев социального государства не сводится только к достойной жизни и свободному развитию человека. Помимо обозначенных критериев предлагается дополнить его содержание нормами о социальной справедливости и социальной солидарности. Применительно к первой категории следует заметить, что, как справедливо отмечают социологи, в самом перечне социальных прав де-юре закреплены принципы социальной справедливости, и уже сам факт их закрепления свидетельствует о характеристике государства в качестве социального. Вместе с тем отмечается, что ключевым показателем социальной справедливости является степень защищенности (выделено авт.) прав человека.

В переводе на язык юриспруденции нужно говорить о степени реализации и гарантированности соответствующего права. Поэтому ни в коем случае нельзя допускать ситуацию, на которую обращают внимание ученые, отмечая, что «отдельные личности для гражданского права утрачивают свой смысл, права человека постепенно превращаются в некую «политическую абстракцию». Судебные споры с участием граждан в судах первой инстанции вообще не рассматриваются в научных исследованиях как эмпирический материал.

Идеи же социальной солидарности, заложенные еще И.А. Покровским, стали основой для справедливых выводов о том, что только «почва» частного права позволяет утвердить социальные ценности, имеющие в немалой степени публично-правовые характеристики.