Западная традиция права

Предисловие к русскому изданию


Русский читатель не удивится, что в этой книге история рассматривается как периодический процесс, имеющий свои собственные законы, протекающий на протяжении длительных промежутков времени и имеющий повторяющиеся черты. Ему не покажется также странным, что эта книга стремится раскрыть истоки и корни наших исторических традиций для того, чтобы суметь понять наше нынешнее нелегкое положение. В самом конце книги я цитирую высказывание Октавио Паса: "Каждый раз, когда общество оказывается в кризисе, оно инстинктивно обращает свои взоры к истокам и ищет там знамение". Эта книга — книга о знамениях.

Так как наша эра подходит к концу, мы можем разглядеть ее начало. Сейчас перед нашими глазами предстает весь жизненный путь человека Запада. Перед нами раскинуто полотно, изображающее наше прошлое, и мы теперь можем докопаться до корней этого прошлого, ибо знаем, что же за корни нас интересуют.

Эра, которая подходит сейчас к концу на Западе, — это эра, начало которой лежит в Европе конца XI—XII вв. Немецкий историк и философ Ойген Розеншток-Хюсси назвал то время в своей книге "Die europaischen Revoiutionen", опубликованной в 1931 г, "die Papstrevoluhon", т.е. Папской революцией. Впоследствии так стали называть это время и другие ведущие историки. Сегодня большинство специалистов в области так называемого высокого Средневековья присоединяются к мнению, которое Розеншток высказал одним из первых, что нынешние политические институты и политические представления, теология, правовые учреждения у нас на западе берут начало в той эпохе, которую тогда называли Реформацией, а в последнее время стали именовать григорианской реформой (по имени папы Григория VII).

Это столь трудно поддающееся определению понятие, "новое время", родилось не вместе с Лютеровой Реформацией, как нас когда- то учили, а четырьмя веками раньше, на волне григорианской реформации, в самой середине того периода, который позже назвали средними веками.

Так как мы сами сейчас выходим из революционного периода, нам легче увидеть революционные периоды в прошлом. Каждой великой революции для прохождения своего пути потребовалось не одно поколение, и за каждой из них следовал длительный период эволюции. Наиболее значимое выражение эта эволюция, как мне представляется, всякий раз находила в развитии права. Каждая из великих революций создавала новое право, каждая из них переделывала существующий правовой порядок. Таким образом, сама западная традиция права носит следы целого ряда революций. Она является продуктом взаимодействия революции и эволюции.

Начиная с XI—XII вв. история Запада характеризуется чередованием периодов обновления и преемственности. Бурные революционные перевороты сменяются периодами мирного развития, когда рожденные революцией перемены встраиваются в существующую традицию и в то же время преображают ее. Однако даже в периоды эволюции под спудом тлеет искра апокалипсиса, время от времени вспыхивающая новыми революциями.

Так что существует определенное диалектическое взаимодействие между великими революциями прошлого: революцией в Германии XVI в., которая была лютеранской и княжеской; революцией в Англии XVII в., которая была пуританской и парламентской; революциями во Франции и Америке XVIII в., которые были деистическими и демократическими; революцией в России XX в., которая была атеистической и социалистической.

Главная линия моей книги — это история формирования западной традиции права на протяжении XII и XIII вв. под влиянием Папской революции. Это история создания первой правовой системы нового времени, в роли которой выступило каноническое право церкви, и возникновения первых светских правовых систем, возникших вслед за каноническим правом, — феодального права, манориального, торгового, городского и разных систем королевского или княжеского права. Эти новые системы права развились в XII и XIII вв. в Сицилийском королевстве норманнов, в Англии, Франции, германской империи и германских землях.

Папская революция, начало которой ознаменовано в 1075 г. Диктатами папы Григория VII, а кульминация — в 1122 г. Вормсским конкордатом, совершалась во имя так называемой свободы церкви. Это была революция против подчинения духовенства императорам, королям и феодальным баронам, за утверждение римской церкви как независимого, корпоративного политического и юридического образования под эгидой папства. Церковь, которую теперь впервые стали воспринимать, прежде всего, как сообщество священников, учила, что церковная иерархия будет трудиться ради спасения мирян и улучшения мира и что можно добиться такого улучшения через церковное и светское право.

Это и были два меча, духовный и мирской, которые, по мнению некоторых, оба должны были находиться в распоряжении папы, хотя папа и передавал бы мирской меч в руки светской власти. Это и была изначальная радикальная идея Папской революции.

Однако на деле, как и во всех великих революциях, самым радикальным притязаниям пришлось уступить и пойти на компромисс. На деле доктрина двух мечей привела еще и к тому, что укрепилась власть императоров и королей в светских делах. У Папской революции были и другие стороны: огромное расширение торговли, подъем городов, колонизация Восточной Европы, крестовые походы, переориентация Европы с оси север—юг на ось восток—запад. Это был тотальный переворот, оборот германо-франкского мира на 180 градусов.

Правовая юрисдикция церкви ограничивалась так называемыми духовными делами. Тем не менее, дела эти охватывали громадную сферу отношений. Они включали все дела, касающиеся церковной собственности, а церковь владела третью всей земли в Европе; они включали все преступления, совершенные мирянами против собственности и служителей церкви, равно как и другие виды совершаемых мирянами преступлений. Это были идеологические преступления, такие, как ересь и богохульство, а также половые преступления и многие другие. К духовным делам относились и правовые вопросы брачно-семейных отношений, завещаний, всех клятвенных договоров, то есть таких, где стороны приносили религиозную клятву выполнить договор, и масса прочих дел.

Таким образом, церковь, впервые за всю свою историю действуя через систему профессиональных судов, дела которых рассматривала по апелляциям папская курия в Риме, осуществляла громадную юрисдикцию. В ходе осуществления своих полномочий церковь начиная с конца XI и в XII в. разработала первую сложную систему канонического права. Появились профессиональные юристы и юридические трактаты. Первый в Европе университет, Болонский, был основан именно в это время (около 1087 г.) специально для изучения юридических текстов, составленных византийским императором Юстинианом. Не случайно именно в это время, после пяти веков забвения, эти тексты были заново открыты в Италии и послужили источником почти всей терминологии и многих понятий, которые понадобились для систематизации и канонического и светского права.

Двойственность церковной и светской юрисдикции и множественность светских юрисдикций создавали острое соперничество, из которого вышло не только правление законом, но и господство права. В своих притязаниях каждая юрисдикция встречала препятствия со стороны других юрисдикций. Думаю, что это основная черта западной традиции права, черта, которая в той или иной форме сохранялась на протяжении восьмисот лет. Она являлась источником развития права и источником свободы.

Господство права основывалось не только на множественных юрисдикциях, но и на дуализме светской и духовной сфер. Ведь подразумевалось, что сама история требует искупления светского порядка и что закон может сыграть роль в этом искуплении.

Бог был Богом закона. "Бог сам — закон". Так говорит Саксонское зерцало, первый германский свод права, написанный около 1220 г. "Бог сам — закон, и потому закон дорог ему" — это прямое выражение философии Папской революции. Такое возвышение права мы вновь и вновь встречаем в это время во всех странах Европы и во всех европейских городах. Через несколько десятилетий после Саксонского зерцала великий английский юрист Брактон писал, что "закон делает короля" и что Англия живет "не под властью человека, а под властью Бога и закона".

Западная традиция права коренится именно в этом убеждении. Это убеждение выражается и в дуализме светской и духовной юрисдикции, и во множественности светских юрисдикций, и в самом представлении об автономности светской сферы.

Другая часть западной традиции права происходит из представления о праве как самостоятельном предмете. Впервые на Западе право рассматривалось отдельно от теологии и экономики и политики; впервые появилось нечто определенное, заслуживающее название "право". Это право имело собственных профессиональных опекунов, именуемых юристами, и собственную литературу. До 1050 г. не существовало в Европе ни сборников права, ни юридических трактатов, хотя встречались сборники обычаев или канонов. Не было законодательного, процесса в нынешнем смысле, хотя короли время от времени издавали законы.

Первое систематическое законодательство появилось в церкви. Потом и короли тоже стали регулярно издавать законы. Когда начали создаваться книги по праву, право стали изучать в университетах и появилась профессия юриста. Именно юристы должны были охранять и развивать право, то есть правовые институты и науку права, на протяжении веков и поколений. Возобладало представление о праве как едином целом. Масса правовых норм и мнений, составлявших книги Юстиниана, впервые получила название "организма", свода права — «corpus juiris». Более того, считалось, что этот организм растет и сознательно развивается на протяжении жизни поколений.

Живой пример этого странного и удивительного представления о том, что право растет и сознательно развивается людьми на протяжении столетий, можно найти в конституционном праве США. Двести лет назад отцы- основатели написали, а Штаты ратифицировали Конституцию Соединенных Штатов. Например, там сказано, что нельзя применять жестокое и необычное наказание. Никому из тех, кто сочинял и принимал конституцию, не приходило в голову, что впоследствии этот принцип может быть отнесен к суровым условиям тюрьмы или даже к смертной казни. Однако понемногу, на протяжении веков и поколений, люди, которые толковали конституцию, сознательно наполняли выражение "жестокое и необычное наказание" новым и притом переменным содержанием.

Но это не какое попало содержание; это то содержание, которое развилось не из понятия как такового, а из всей государственной жизни страны. За этим стоит представление, что эти старые правовые понятия необходимо сохранять, сознательно приспосабливая их к новым обстоятельствам. Эта довольно загадочная — или по меньшей мере удивительная — мысль родилась в каноническом праве XI—XII столетий. Папы постоянно издавали новые декреталии, принимали решения по новым делам, создавали новые законы. При всем этом они стремились сохранить преемственность по отношению к прошлому.

В 1140 г. Грациан написал первый великий трактат, первый в истории систематический всеобъемлющий анализ свода права. Название его характерно — "Согласование разноречивых канонов". Последователь Грациана Гугуччио дополнил и развил трактат. Например, у Грациана сказано, что папа может быть низложен за ересь (поразительное заявление!), а Гугуччио заявляет, что под словом "ересь" Грациан имел не только ересь как таковую, но и другие подобные ереси проступки, включая нравственные, например блуд. Таким образом, создавалось представление о законе как о предмете, который не только расширяется, но и растет и развивается на протяжении жизни поколений, причем более поздние его истолкования сознательно основываются на более ранних и заменяют их.

Тем не менее время от времени в европейской истории случались перевороты, в ходе которых люди такую преемственность штурмовали и разрушали. На сцену выступали какие-нибудь революционеры и заявляли: "Убейте юристов. Избавьтесь от этой правовой системы. Она не выполняет той мечты, на которой основана. Она не может реализовать свой идеал и цели. Придется все делать заново". В конце концов буря утихала, старое право восстанавливалось, но оно было уже не то, что раньше. Часть его оставалась прежней, а часть изменялась. Происходило новое рождение или перерождение правового сознания. Однако в итоге ощущение общей традиции права восстанавливалось и даже укреплялось.

Эта книга посвящает всего несколько страниц влиянию, которое оказали на западную традицию права другие великие революции в Европе, последовавшие за Папской революцией. Это — революция в Германии в XVI в., революция в Англии в XVII в., революция во Франции и Америке в XVIII в., революция в России в XX в. Мало сказано и о кризисе западной традиции права в XX в. Все это — предмет последующих томов. Каждая из этих великих национальных революций была и европейской революцией; каждая из них готовилась в разных странах Запада, и отзвуки ее были слышны везде, хотя буря бушевала всего сильнее в какой-то одной стране.

Каждая из этих революция ознаменовала фундаментальные перемены, стремительные перемены, насильственные перемены, прочные перемены в общественном строе этой страны в целом; каждая из этих революций искала легитимации в фундаментальном праве, отдаленном прошлом, апокалипсическом будущем; каждой понадобилось не одно поколение, чтобы пустить корни; каждая, в конце концов, произвела на свет новую систему права, которая воплотила некоторые важнейшие черты революции и изменила западную традицию права, но осталась в итоге в рамках этой традиции.

Мысль, что западная традиция права в XX в. переживает кризис, равного которому еще не было, никак нельзя научно доказать. Это интуитивное ощущение. Я могу только засвидетельствовать, что я чувствую, что человек Запада находится в гуще беспрецедентного кризиса правовых ценностей и правовой мысли. Ставится под вопрос вся наша традиция права — и не только так называемые либеральные идеи последних двух столетий; поколебалось само здание западной законности, постройка которого началась еще в XI—XII столетиях.

Это в первом приближении кризис концепции Запада. До 1914 г. Запад был центром мира, можно даже сказать, Запад его и создал, ибо именно Запад первым понял, что существует такая вещь, как весь мир, и послал своих солдат и миссионеров на его покорение. Но в 1993 г. вне всякого сомнения, мир становится центром, а Запад превращается в его составную часть, в одного из партнеров в постепенном создании глобальной технологии, глобальной экономики, глобальной культуры и глобального правового порядка.

Второй кризис произошел в концепции права. Запад возвышал Право. Сам Бог, по словам Эйке фон Репгау, и есть Право. Неужели Запад все еще верит в это? А Восток? А Юг?

И наконец, третий кризис — кризис концепции традиции, в особенности традиции права. Запад теряет, а может быть, уже потерял свою веру в то, что его право развивается постоянно, органично, последовательно, через прошлые поколения в будущее. Напротив, право становится все более прагматичным и политическим. Никто уже не думает, что корни закона — в нравственном порядке вселенной. Более того, апокалипсическая мечта Запада о спасении мира через прогресс права, порожденная христианскими понятиями о чистилище и Страшном суде, мечта, которая за века своего существования постепенно приняла мирской характер и в своей высшей точке произвела на свет коммунистический идеал совершенной справедливости в бесклассовом обществе, — эта мечта уже не работает.

Сверх того, право все меньше воспринимается с точки зрения истории и все больше — с точки зрения политики или нравственности, в то время как историческая юриспруденция, которая одна способна объединить юридический позитивизм и теорию естественного права, почти исчезла из нашей философии права.

В этом предисловии для русского читателя я пытался обрисовать некоторые из главных мыслей моей книги. Но я должен добавить, что моя книга не является в первую очередь книгой по философии права. Она рассказывает историю формирования западной традиции права, и притом весьма подробно. Некоторые рецензенты обратили внимание только на основные идеи и совсем не обратили внимания на подробности. Другие заметили только подробности и упустили главные мысли.

Я надеюсь, что русский читатель увидит взаимосвязь одного с другим. Быть может, вы припомните высказывание, повторенное великим историком XIX в. Леопольдом фон Ранке: "Бог — в подробностях". Это не означает, что важны только подробности или что они важны только сами по себе. Напротив, это значит, что подробности, частности важны, когда мы видим в них отражение универсальных реалий, как в капле воды отражается небо. Итак, я попытался увидеть отражение нашей человеческой судьбы в истории формирования и реформирования нашей традиции права.

Гарольд Дж.Берман

Атланта, Джорджия, США Март 1993 г.

Isfic.Info 2006-2017