Книги покаяний и их отношение к народному праву
Более глубокое понимание правового порядка, господствовавшего в Европе вплоть до конца XI в., можно приобрести, если поближе рассмотреть систему наказаний и покаяний, введенную западной церковью или, точнее, церквами, ибо, несмотря на высокий престиж епископа Рима как «первого среди равных», на Западе не существовала еще отдельная, корпоративная, организованная католическая церковь. Не было единого юридического организма, скорее это было невидимое духовное сообщество отдельных епархий, поместных церквей, монастырей, которые были подчинены не только племенным, территориальным и феодальным единицам, но и королям и императору.
Система наказаний за грехи возникла в монастырях. Каждая монашеская община имела собственный правовой порядок в миниатюре, свое "правило" работы и молитвы, управления и дисциплины. Каждая такая община была независима и подчинялась как высшей власти только епархиальному епископу. Начиная с VI в. настоятели ведущих монастырей писали сборники правил, которые назывались уложениями о наказаниях, или книгами покаяний, где за разные грехи полагались разные наказания.
Сначала за разные проступки виновные наказывались разным числом ударов, со временем телесные наказания стали более разнообразными и к ним добавились нетелесные. Обычным наказанием стал пост на определенное время, к этому присоединились богоугодные пожертвования, добрые дела и возмещение ущерба пострадавшим. Таким образом, христианское монашество, не осуждая старые общинные методы разрешения споров и наказания, предложило свои собственные процедуры, которые больше заботились о спасении душ, чем об умиротворении мести.
Скоро уложения о наказаниях стали писаться не только для монахов, но и для всех христиан. К XI в. уже десятки таких книг ходили среди духовенства всех народов Европы. Как само монашество, они приходили из Ирландии, Уэльса, Шотландии в Англосаксонское и Франкское государства, включая и восточные области империи франков, распространялись в Испании, Ломбардии, в самом Риме, даже в Скандинавии. Это были неофициальные сборники правил, составленные отдельными клириками, они не были обязательны для священников, а скорее советовали им, как относиться к признавшим свои грехи. Эти сборники носили весьма различный характер в зависимости от места и века их написания.
Самый ранний источник западных книг покаяний можно найти в практике церкви в первые века христианства. Тогда церковь и на Западе и на Востоке требовала за особо серьезные грехи публичного покаяния. Все кающиеся должны были в определенное время предстать перед епископом, который в ходе торжественной и сложной церемонии приговаривал их в зависимости от тяжести проступка к разным срокам поста и запрещения принимать таинства.
Например, в письмах Василия Великого (IV в.) перечисляются разные наказания за разные брачные и половые проступки, такие, как изнасилование, прелюбодеяние, второй брак ("дигамия"), инцест; наказания за такие религиозные преступления, как колдовство, идолопоклонство, осквернение могил, а также и за те преступления, которые много позже будут считаться светскими, например разные формы убийства, кража, лжесвидетельство, аборт, убийство младенца. Считалось, что таинство покаяния навечно обеспечивает примирение с Господом и ближним. Поэтому покаяние бывало только одно, как бывает одно крещение, в результате покаяние обычно откладывалось на конец жизни.
После V в. практика публичного покаяния на Западе сохранилась лишь в отдельных случаях. Под кельтским влиянием она была заменена личным тайным покаянием, которое могло повторяться по желанию, каждый тайно исповедовался священнику, который тайно налагал на него обязанность совершить определенные покаянные действия. Виды проступков, охватываемые западными книгами покаяний, были взяты из более ранних восточных образцов, но добавились и новые.
"Светские" преступления тоже были грехами; фактически слова "преступление" и "грех" были взаимозаменяемы. Уложения часто проводили различие между главными грехами, которые еще назывались смертными и мелкими грехами. Смертные грехи описывались не как действия, а скорее как образ мыслей или побуждение. Обычно их насчитывали семь: гордость, зависть, нецеломудрие, гнев, отчаяние (иногда называемая "мировая скорбь"), чревоугодие, скупость. В случае совершения определенного действия — скажем, убийства — наказание было разным в зависимости от побуждения преступника, а также и от ряда других обстоятельств. Конкретная форма покаяния, налагаемого священником, оставлялась на его усмотрение, а он руководствовался уложением.
Книги покаяний не предусматривали никакой судебной процедуры, хотя со временем они стали включать указания относительно тех вопросов, которые должен задавать священник. Процедура же представляла собой исповедь. Наказания применялись к тем грехам, в которых человек исповедался священнику. Как правило, исповедь была неофициальной и тайной, а святой долг священника был не разглашать содержание исповеди.
Однако некоторые уложения (например, франкские IX и X вв., которые в этом отношении противостояли кельтской традиции) для злостных грехов сохраняли публичное покаяние. Однако, было ли покаяние тайным или публичным, система церковных наказаний основывалась в итоге на согласии отдельного нарушителя покаяться в своих грехах и свершить покаяние. Конечно, кроме согласия самого человека система опиралась и на мощное давление общества, которое требовало такого согласия.
Хотя обычно уложения устанавливали наказание за грех в виде определенного числа дней, месяцев или лет поста, они предоставляли и множество других способов искупления. Эти способы включали молитву, бдение, чтение псалмов и паломничество. Допускались также возмещение убытка жертвам и забота об их родственниках, например, в случае избиения обидчика могли обязать уплатить за лечение жертвы, выполнять работу жертвы и вы платить компенсацию. Украденное, а также мошеннически приобретенное или удерживаемое имущество должно было быть возвращено.
Также очень давно сложилась практика при необходимости допускать замену одного наказания другим. Например, если человек был слишком болен, чтобы поститься, ему могли разрешить вместо поста прочесть определенное число псалмов. Со временем ввели и смягчение наказаний денежными выплатами, по примеру народного права, а в исключительных случаях плату могли вносить сородичи. Это привело к разнообразным формам покаяния через заместителя, в частности, за грешника могли каяться и священники, служа мессы по доверенности. Смягчение наказаний долгого поста и молитвы порой принимало эксцентричные формы, например проспать ночь в воде, на ореховой скорлупе, в могиле с мертвым телом или семь раз прочесть псалом, стоя с раскинутыми крестом руками (это называлось "честное крестное бдение").
Современные историки канонического права обвинили подобные приемы в том, что они свели раскаяние и милость господнюю к "искусственной формальности". Однако важно понять, что система наказаний в германскую эпоху еще не имела того значения, которое она приобрела позже. Во-первых, денежные выплаты за обиду и групповое возмещение были центральными чертами народного права германцев. Во-вторых, вплоть до конца XI в. способы покаяния еще не превратились в научную систему норм и процедур. Еще не была установлена абсолютная обязанность исповедоваться перед причастием.
Таинства в целом еще не были узаконены. Система церковных наказаний оставляла большой простор для вариаций метода, а то и принципа в различных епархиях, монастырях и даже приходах. А главное, сам священник не имел полномочий отпустить грех, то есть освободить кающегося от последствий совершенного им. Самое большее, он мог молиться, чтобы в результате покаяния Бог или Св. Петр или другой святой отпустил грех. Только после окончания германской эпохи, то есть в конце XI и в XII в., после того как церковь приобрела права юридического лица, полностью развилось юридическое понятие представительства и были узаконены таинства, для священника стало возможным произнести: "Отпускаю тебе".
Церковные уложения о наказаниях основывались на мысли, что покаяние — лекарство для души. Например, Книга покаяний Бурхарда Вормсского (ок. 1010 г.) начинается такими словами: "Эта книга называется "Исправитель" и "Врач", потому что она содержит довольно средств для исправления тел и лечения душ и учит всякого священника, даже необразованного, как ему помочь каждому человеку, будь он посвящен или не посвящен в сан; беден или богат; мальчик, юноша или зрелый муж; дряхл, здоров или болен; всякого возраста; и обоих полов".
Идея наказания была подчинена идее исцеления; исцеление мыслилось как установление правильных отношений с Богом, то есть с жизнью в целом, включая и жизнь грядущего мира. Самым суровым наказанием было отлучение, которое означало запрещение участвовать в церковных таинствах, включая причастие, брак, похороны и др. Это должно было — временно — разорвать связь грешника с Богом и церковью, пока он верой и делами не подготовится к примирению. Это была крайняя мера, производившая то же действие, что и объявление вне закона, так как проклятия сыпались не только на голову преступника, но и на того, кто приходил к нему на помощь. По большей же части наказания были более изощренны.
Бытовала общая теория, извлеченная из медицинских понятий эпохи, что "противное надо лечить противным". "Долг врача — охладить горячее, согреть холодное, осушить влажное и увлажнить сухое". Это нашло выражение, например, в Книге покаяний Колумбана: "Болтливого человека следует приговорить к молчанию, нарушителя спокойствия к тишине, чревоугодливого к посту, сонливого к бдительности". За пролитие крови обычно требовали отказаться от оружия, за нецеломудрие — воздерживаться от супружеских сношений.
Однако дозволялись различные вариации и замены в зависимости от личности преступника. Вот что говорит Книга покаяний, приписываемая Беде Достопочтенному:
"Не всех следует взвешивать на одних и тех же весах, хотя бы проступки их и были одинаковы, однако надо различать между богатым и бедным; свободным и рабом; дитятей, мальчиком, юношей, молодым человеком и стариком; глупым и умным; мирянином, клириком, монахом; епископом, пресвитером, диаконом, субдиаконом, чтецом, посвященным и не посвященным в сан; состоящим и не состоящим в браке; пилигримом, девой, канониссой или монахиней; слабым, больным, здоровым. Следует делать различие между характерами грехов и людей; воздержанный ли человек или невоздержанный, намеренно или случайно; [совершен ли грех] при всех или тайно; с какой степенью угрызения [виновник] исправляет свою вину, по необходимости или по желанию; место и время [проступков]".
"Таким способом, — утверждает епископ Мортимер, — казуистика и моральная теология проникали в каноническое право".
Право покаяния, кодифицированное в церковных уложениях о наказаниях, во многих отношениях резко контрастировало с народным правом, развивавшимся еще с дохристианских времен. Народное право заботилось в основном о контролировании кровной мести; книги покаяний заботились в основном о душе. Народное право основывало свои санкции за нанесенный ущерб прежде всего на характере и степени вреда; книги покаяний основывали свои санкции за нанесенный ущерб прежде всего на характере и степени серьезности проступка.
Народное право опиралось в основном, на честь и судьбу, книги покаяний опирались на понятия раскаяния и прощения. Народное право было направлено на подавление или предупреждение насильственного конфликта внутри племенной, местной и феодальной общины, книги покаяний — прежде всего на сохранение духовного благополучия общины верующих и подготовку их душ к вечной жизни.
И все же, несмотря на эти контрасты, право покаяния и народное право принадлежали одной культуре. Все главные "светские" преступления — убийство, грабеж и т.п. — были в то же время и грехами, которые следовало искупить покаянием, а все главные "церковные" проступки — половые и брачные грехи, колдовство и магия, нарушение монашеских обетов и т.п. — были в то же время и преступлениями, запрещенными народным правом и наказуемыми светскими властями. Да и сами "светские" власти, применявшие народное право, состояли в основном из духовенства.
Поэтому нельзя говорить о существовании в этот период раздельного светского и духовного закона, или о праве светском и церковном. Народное право и церковные уложения о наказаниях обрабатывали, так сказать, одну и ту же почву. Разумеется, делали они это по-разному. В источниках той эпохи, с VI по начало XI в., эти два способа называются "мирским законом" или "человеческим законом", с одной стороны, и "Божьим законом" — с другой. Однако оба института, которые мы сегодня называем государством и церковью, одинаково заботились о том и о другом.
Хорошую иллюстрацию этому можно найти в законах короля англосаксов Этельреда: "А тот, кто отныне каким-либо способом нарушит правые законы Бога или человека, пусть искупает свою вину ревностно... через божественное покаяние и через мирское исправление". Таким образом, церковные книги покаяний поддерживались королем и объявлялись применимыми ко всем преступлениям — и против Бога, и против людей. Другая иллюстрация — преамбула обращения одного из "государственных посланцев" Карла Великого, контролировавших действия местной администрации.
"Мы посланы сюда, — заявляется в послании, — нашим господином императором Карлом для вашего вечного спасения, и мы требуем, чтобы вы жили добродетельно согласно закону Божьему и справедливо согласно закону мирскому". Франкские и англосаксонские короли часто издавали законы, по которым нарушители мирского закона подлежали церковным наказаниям.
Народное право обладало лишь слабыми средствами принуждения и нуждалось в поддержке церковного закона для сохранения своей собственной святости, в особенности для сохранения святости клятв, на которых зиждилось народное право. Сверх того церковные уложения о наказаниях подкрепляли опору народного права на композиции и очень способствовали развитию элемента "доверие" в синдроме "доверие-недоверие". Книги покаяний воспользовались для обозначения покаяния германским словом, обозначавшим компенсацию (по-древнеанглийски "бот").
Бот уплачивался за нанесение обиды Богу. В англосаксонских уложениях о наказаниях и в праве вообще он иногда назывался "годбот", а иногда просто "бот". Однокоренной глагол «gebete» обозначал "раскаяться", "искупить", "загладить". Бот, налагаемый священниками за грехи против Бога, содержал элементы искупления, заглаживания, возмещения. Предложение достойного бота жертве или ее сородичам являлось таким образом предложением мира, которое следовало уважить. Это было также и предложение, которое грешник обязан был сделать, а жертва или ее родичи — принять, уже не по народному праву, а по божественному. Ничего удивительного, что бот народного права пропитался понятиями искупления и примирения, взятыми от церковного, покаянного бота.
Еще во второй половине XII в. наставление под названием "Законы Генриха I" неоднократно повторяло, что английское право предпочитает тяжбе полюбовную договоренность. Это было время, когда новые представления о законности поставили под вопрос старые системы народного права. Неизвестный автор наставления, возможно клирик при дворе одного из английских королей, вполне следовал традиции книг покаяний, когда писал: "Все дела... предпочтительно решать миром и согласием. Если окружной суд увидит, что люди в споре друг с другом, он должен привести их к полюбовному соглашению или вынести приговор, который уладит спор.
Но если требуется клятва примирения, то пусть обидчик поклянется что если бы обвинитель был в таком же положении он принял бы предложение о возмещении ущерба или отказался от всяких претензий. Если кто-либо старается загладить перед пострадавшим свою вину а потом ради достижения полюбовного соглашения с ним предлагает ему что-нибудь вместе с клятвой о примирении, похвально, если тот, кому сделано такое предложение, оставит все это дело и не затаит обиды себе... Когда один из них имеет возможность выбрать полюбовное соглашение оно имеет такую же силу, как и сам приговор. Относительно споров между соседями они должны встретиться в межевом суде своих земель, и кто первый пожаловался, первый получит правосудие.
Если спор надо будет перенести в другое место, пусть они отправляются в суд своего помещика и в этом суде либо они сойдутся на полюбовном соглашении, либо официальный приговор их разделит в ином же случае пусть они обращаются, если надо, в свой сотенный суд. Ибо таково правило закона, что человек, нечаянно совершивший проступок, должен сознательно загладить его. Однако чем больше мы понимаем, что человеческий род обречен покорно и жалобно сносить жестокости сурового жребия, тем больше следует обидчику милосердия и сострадания в руках родственников погибшего".
Более чем за столетие закон Этельреда постановил: "Где у тэна есть выбор из двух, любовь или закон", то есть полюбовное улаживание или суд, "и он выбирает любовь, то (соглашение) имеет такую же силу, как суд". Дорис М. Стентон пишет, что значение этого условия, которое повторяется по-латыни в «Leges Henrici Primi», состоит в том, что судебное решение "может оставить одну из сторон неудовлетворенной и склонной к худшему".
Далее она отмечает, что в записях англосаксонских тяжб X и XI вв. "удивительно, как часто сторона, полностью преуспевшая в прениях, в конце концов приходит к компромиссу, в результате которого противная сторона получает пожизненное право на землю, являвшуюся предметом тяжбы". То, что леди Стентон пишет об англосаксонском праве, подтверждается и в отношении франкского и вообще европейского права той эпохи. Как сообщает Стивен Уайт, споры в Англии и на континенте в X—XI вв. часто решались официальным компромиссом. Символом его был обмен подарками, которые являлись очевидными знаками дружбы и взаимного доверия. С.Уайт добавляет, что такие формальные соглашения достигались стараниями посредников, которые иногда назывались друзья и соседи.
Однако не следует преувеличивать влияние уложений о наказаниях, или церковного права покаяния, на народное право периода VI—X вв. Свойственное христианству разделение на закон Божий и закон мирской, несомненно, способствовало некоторым наиболее мягким тенденциям мирового права, в особенности той, которую Макс Глакман называет "мир внутри междоусобицы". Но за эти века христианство не изменило фундамента права германских племен. Оно и не могло этого сделать, хотя бы потому, что церковь как учреждение (вне монастырей) была полностью интегрирована в германское общество.
Если смотреть абстрактно, то противоречия между христианским и германским мировоззрением носили невероятно острый характер: милосердие против судьбы, мирный и гармоничный естественный порядок против естественного порядка, населенного демоническими силами, вечное спасение против священных бренных ценностей рода и королевской власти. Но конфликт в области мировоззрения не был перенесен на общество. В отношении общественных институтов христианство в то время заняло, по существу, пассивную позицию.
Даже после того, как при Карле Великом сложилось представление о короле как правителе "христианской империи", языческие общественные институты продолжали занимать господствующее положение. Королевская власть, по словам Уоллеса-Хедрилла, "превратилась в должность, права и обязанности которой определяются церковниками. Назвать ли теперь королевскую власть христианской, а не германской? Я думаю, она остается германской; война продолжает занимать в западном обществе первое место: это настолько же образ жизни, насколько способ выживания или экспансии".
Аналогичным образом в отношении уголовного права, права собственности и даже брачно-семейного права родовые связи продолжали господствовать и в итоге поддерживаться с помощью кровной мести и композиции. Церковь проповедовала брак по взаимному согласию супругов, но многие родители продолжали женить своих отпрысков еще в детстве. Церковь десакрализовала природу и сделала колдовство и суеверия грехом, но человек германского общества продолжал верить в призраков и духов камней и деревьев, продолжал колдовать, да и сама церковь в конце концов ассимилировала многие языческие суеверия и — в особенности в области права — облекла их в христианские формулы и обряды.
Если рассматривать народное право с высоты 1100 или 1150 г., то в Северной и Западной Европе 1000 г. оно кажется весьма примитивным. В 1000 г. не было профессиональной юридической науки. Не было класса ученых-юристов, которые выступали бы в роли судей, адвокатов или советников в церковных, королевских, городских, манориальных, торговых и прочих судах. Не было понятия права как организма, совокупности принципов, «corpus juris», в котором примирялись бы разнообразные и противоречивые обычаи и законы. Не было учебников права и не было преподавателей, чтобы писать глоссы к ним. Не было понятия права как объекта изучения, отличного от теологии и философии; да и сами теология и философия еще не стали четкими учеными дисциплинами.
Более того, при взгляде с перспективы XII в. институты законодательства и вынесения судебных решений среди народов севера и запада Европы в 1000 г. имели зачаточный характер. Хотя короли и издавали законы, они делали это от случая к случаю и в основном с целью подтвердить или исправить существующие обычаи. Законодательная власть пап, митрополитов и епископов тоже в значительной степени ограничивалась повторением правил, установленных Писанием, отцами церкви и церковными соборами. Королевским и церковным властям не ставилась задача систематически разрабатывать корпус статутного права.
Так называемые кодексы, были ли это своды Божьего права или мирского права, представляли собой неполные собрания конкретных обычаев или конкретных правил, носивших эллиптический характер и лишенных определений принципов или понятий. Примерно так же обстояло дело с правосудием: не было профессиональных судов, то есть судов, укомплектованных профессиональными судьями. Отсутствовало и всякое представление о том, что дела следует решать согласно развитой системе общих принципов.
Разумеется, имелись установившиеся правила и процедуры для наказания преступлений, возмещения ущерба, соблюдения договоров, посмертного распределения имущества и решения других проблем, связанных с правосудием. Каждый народ Европы имел свой довольно сложный правовой порядок. Но ни один не имел правовой системы, в смысле сознательно изложенной и систематизированной структуры правовых учреждений, ясно отличающихся от других общественных институтов, и культивируемой лицами, специально обученными для этого.
Не только стиль старинного народного права Европы, но и его содержание представляются примитивными в сравнении со стандартами западной традиции права в том виде, в каком она сложилась после XI—XII вв. Юристы последующих эпох и не называли это право иначе как варварским. В XII в. и позже устаревшие "магическо-механические" методы доказывания путем судебного испытания, компургации и поединка были наконец осуждены и заменены. Родовая ответственность и "сами себя соблюдавшие" местные и феодальные обычаи уступили место более "рациональным" нормам процедурного и материального права. Церковное право покаяния, представленное в церковных уложениях о наказаниях VI—X вв., также казалось примитивным канонистам XI и XII столетий, и они подвергли его далеко идущим изменениям.
Однако если принять совсем другую и более обширную перспективу и рассматривать древнее народное право не с позиций западной традиции права в ее сложившемся виде, а с позиций правовых понятий и институтов незападных культур, — тогда отрицательные черты старинного народного права значительно меньше бросаются в глаза, чем его положительные качества.
Как и во многих незападных культурах, основное право народов Европы с VI по X в. было не навязанным сверху сводом правил, а скорее неотъемлемой частью коллективного сознания, "коллективной совестью" общины. Сам народ творил закон и суд на своих собраниях; когда короли утвердили свою власть над законом, это было сделано с намерением руководить обычаем и правовым сознанием народа, а отнюдь не переделывать его. Узы рода, сеньории, территориальной общины и были законом.
Если кто-то оскорблял эти узы, первым побуждением было искать отмщения, но месть должна была отступить — и обычно отступала — перед переговорами относительно размеров компенсации, за чем следовало примирение. Вынесение судебного решения часто было этапом процесса примирения. Таким образом, нарушенный мир в конце концов восстанавливался средствами дипломатии. За пределами вопроса о правом и виноватом стоял вопрос примирения воюющих сторон. То же самое можно сказать о праве многих так называемых примитивных обществ, существующих ныне в Африке, Азии и Южной Америке. То же относится и ко многим цивилизациям прошлого и настоящего.
До профессионализации и систематизации права гораздо больше простора оставалось для убеждений и мнений людей, для их бессознательных представлений, для процессов мифологического мышления. Из этого возникали правовые процедуры, всецело опирающиеся на обряд и символ и в этом смысле очень формальные. Но по той же причине материальное право было пластично и в значительной степени неформально. Права и обязанности не привязывались к букве закона, но вместо этого служили отражением общинных ценностей, они были живым законом, который, по выражению Фрица Керна, вырос "из животворных родников подсознания".
Керн признавал, что обычное право этой давней эпохи европейской истории часто было "неясным, сбивчивым и непрактичным, неуклюжим по форме", но оно же было и "творческим, возвышенным, приспособленным к потребностям человека". Эта характеристика применима и к правовым понятиям и процессам многих современных бесписьменных культур Африки, Азии и Южной Америки, и к сложным, письменным, древним цивилизациям Китая, Японии и Индии.
Так, многие черты народного права германцев, которые на западный взгляд являются признаками слабости, выглядят признаками силы в глазах людей незападных культур. Отсутствие движений за правовую реформу, сложной юридической машины, сильной центральной законодательной власти, сильной центральной судебной власти, независимого от религиозных воззрений и эмоций свода законов, систематической юридической науки — все это лишь одна сторона медали.
А вот другая: ощущение целостности жизни, взаимосвязи права со всеми сторонами жизни, ощущение того, что правовые учреждения и процессы, как и правовые нормы и правовые решения, составляют неотъемлемую часть вселенской гармонии. Право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было для народов Европы на ранних этапах их истории отнюдь не способом применения правил для определения вины и вынесения приговора, не средством разделения людей на основе набора принципов, — право было средством удержать людей вместе, оно было инструментом примирения. Право воспринималось прежде всего как процесс посредничества, способ общения, а не как процесс создания норм и принятия решений.
В этом отношении народное право германских и других европейских народов имело много общего с некоторыми восточными философиями права. В суфийской традиции Ближнего Востока бытует рассказ о том, как Ходже Насреддину впервые пришлось выступить в роли мирового судьи. Истец так убедительно излагает свое дело, что Насреддин восклицает: "По-моему, ты прав!" Секретарь суда умоляет его сдержаться, ведь еще не выступал ответчик. Слушая ответчика, Насреддин опять так увлекается, что восклицает: "По-моему, ты прав". Секретарь суда, не в силах вынести этого, говорит: "Ваша честь, ведь они не могут быть оба правы". "По-моему, ты прав", — отвечает ему на это Насреддин. Оба правы, однако оба не могут быть правы. Ответ нельзя найти, задав вопрос: "Кто прав?" Ответ следует найти, сохранив честь обеих сторон и, таким образом, восстановив между ними правильные отношения.
В традиции народов Азии, живущих под сильным влиянием буддийской и конфуцианской философии, общество управляется в первую очередь не путем распределения прав и обязанностей через систему общих норм, а путем поддержания правильных отношений между членами семьи, между семьями внутри сеньории, между семьями и сеньориями в границах определенной местности и под главенством императора. Общественная гармония гораздо важнее, чем "дать каждому по заслугам".
Да "каждый" и не мыслится отдельно от его общества или от вселенной, "каждый" — это неотъемлемая часть системы общественных отношений, подчиненной Принципу Неба. Поэтому в древних цивилизациях Азии подчеркивались традиционные, коллективные, интуитивные стороны жизни, а стороны интеллектуальные, аналитические, правовые были с ними слиты и им подчинены.
Это было справедливо и в отношении народов Европы до мощного взрыва конца XI — начала XII в. Мифы, доминировавшие в их мышлении до (и после) введения христианства, не проводили резкой границы между магией и логикой или между судьбой и нормами уголовного права. А христианство — религия с Востока — не проводило резкой границы между верой и разумом.
Но можно ли сказать, что право существует в таком обществе, где общественный порядок отражает "восточную" концепцию сплава, гармонии всех аспектов жизни общества? Существует ли право, например, у народности тив на севере Нигерии, где система социального контроля построена на верности клану и роду, клановых репрессалиях и ритуальных компенсациях во избежание наказания от сверхъестественных сил, но где нет выраженных правительственных учреждений, нет судов и нет слова "закон"?
Люди племени тив принимают определенные нормы как обязывающие, определенные решения как авторитетные, определенные процедуры объявления этих норм и решений как действительные. Если они не отличают эти процедуры, решения и нормы от религии, политики, экономики и семейной жизни и не называют их "правом", значит ли это, что и мы не должны их так называть? Разве нельзя сказать, что среди людей племени тив и в ряде других обществ то, что мы зовем правом, полностью растворено, совершенно переплетено с религиозными, политическими, экономическими, семейными и другими общественными институтами и процессами?
А.С. Даймонд, который определяет право как нормы поведения, нарушение которых упорядоченно наказывается санкциями, налагаемыми обществом через упорядоченные процедуры, категорически утверждает, что "у тив нет права". Для Даймонда с его западной ориентацией "право в полном смысле слова" состоит из "правил поведения, за соблюдением которых следит государственный орган". Это определение почти исключает право и у германских племен (включая англосаксов и франков). Действительно, по мнению Даймонда, германцы "находятся у начатков права".
Такая парадигма общественного порядка, когда право в основном растворено в религиозных, политических, экономических, семейных и прочих институтах и процессах, и тезис о том, что такой общественный порядок исторически предшествовал развитию правовых систем западной цивилизации, были впервые выдвинуты более ста лет назад в работах сэра Генри Мэна. Он писал, что древние своды законов римлян, греков и индусов и на Востоке и на Западе "смешивали религиозные, гражданские и просто моральные предписания без малейшего внимания к их сути" и что "отделение права от морали и религии от права принадлежит лишь к более поздним стадиям умственного прогресса".
Даймонд на эти замечания дает ответ, что ранние кодексы содержат "очень мало религиозного", что они "всецело светские", что они "не являют собой никакого смешения права и религии". Но ведь ответ этот базируется на совершенно произвольном допущении, что именно есть право, а что есть религия. Мэн, по сути, доказывал, что те нормы, которые современному наблюдателю кажутся "исключительно светскими", скажем, что за убийство свободного человека надо платить вергельд в 100 шиллингов, а за убийство аристократа — в 300, — на деле тесно переплетены с моральными и религиозными нормами общества.
Недостаточно сказать, что такая норма отличается от современных правовых норм постольку, поскольку не было централизованного управления или другой специальной "юридической машинерии" для проведения в жизнь этого закона (как считал Деннис Ллойд) или постольку, поскольку способ проведения закона в жизнь (испытанием или компургацией) был религиозным, а сама норма носила светский характер (как настаивает Даймонд).
Важно здесь то, что вся германская система правил денежной компенсации за обиды была частью парадигмы виры и бота. Эти правила были частью системы судьбы и чести, которая сплавила право с религией, политикой, экономикой, узами клана и дома. Даймонд доводит свою мысль до абсурда, когда заявляет, что большая часть древнееврейского ветхозаветного права является также "светским правом", абсолютно отличным от религии. Древние евреи никогда не признавали такого отличия и осудили бы его; для них каждое слово Библии было священно.
Я убежден, что обычное право народов Европы VI — X вв. было слито воедино с религией и моралью, но в то же время это было право, правовой порядок, правовое измерение общественной жизни. И я также убежден, что имеет смысл определять как правовое измерение общественной жизни разделяемое членами сообщества ощущение (любого сообщества, будь это семья, квартал или школа) того, что они связаны взаимными правами и обязанностями, исходящими от признаваемого ими всеми авторитета.
Как только ребенок взывает к принципам равенства, последовательности, соблюдения обещания или правила, например, он считает, что имеет право на игрушку, потому что брат уже ею играл, а они всегда играют по очереди, и потому что она его, и потому что папа так сказал, тогда имеет смысл говорить об обращении к справедливости или к праву. В некоторых системах воспитания такой аргумент может быть отвергнут, особенно в тех, которые находятся под сильным влиянием конфуцианской этики. Однако уже то, что такой аргумент придется опровергать, служит некоторым доказательством того, что он отражает принцип, свойственный общественной организации.
Не то чтобы семья (или деревня), где руководствуются конфуцианской этикой, не имеет закона, однако правовое измерение ее жизни полностью подчинено неправовому. Не то чтобы у людей народа тив нет права, однако их законные права и обязанности полностью вплетены в религиозные и другие институты и ценности. Народное же право германских племен Европы роднит с этим и другими незападными правовыми порядками именно то обстоятельство, что народное право было подчинено обязательствам рода, сеньории и королевской власти и сплетено с героической борьбой за честь в мире, управляемом судьбой, вирд.
Если определить общее в этих разных правовых порядках одной фразой, то это святость обычая. Обычай священен и священны его нормы. Говоря словами Софокла, "эти законы не нынешнего дня или вчерашнего, они живы вечно; и никто не знает, когда они были нам впервые открыты" ("Антигона"). В таком правовом порядке закон не является чем-то, что сознательно создается или переделывается центральной властью; власти время от времени осуществляют законодательную деятельность, однако по большей части право вырастает из способов и норм поведения, нравов и привычек народа и общины. Более того, в таком правовом порядке обычай не подвергается сознательному, систематическому, постоянному рассмотрению юристов. Обычай столь свят, что его даже не обязательно называть священным, его просто уважают и соблюдают, не задавая вопросов.
И все же обычное право германских племен не очень легко подогнать к модели или архетипу обычного права как такового, как, впрочем, и к любой другой модели, включая архаическое право и первобытное право, хотя бы потому, что оно подпало под влияние христианства. Возникновение христианства и его распространение по Европе являются событием уникальным, которое не поддается объяснению никакой теорией общества. Вступив в противоречие с германским мировоззрением и расколов жизнь на два царства, христианство поставило под вопрос высшую святость обычая, а с ним и высшую святость отношений рода, сеньории и королевской власти.
Христианство поставило под вопрос и высшую святость природы, например воды и огня, судебных испытаний. Однако, поставив под сомнение их высшую святость, христианство не отрицало их святости вообще. Напротив, церковь поддерживала священные установления и ценности народа, включая испытания. Церковь их поддерживала и одновременно ставила под сомнение тем, что выставляла альтернативу более высокого порядка — царствие Божье, закон Божий, жизнь грядущего мира. Когда жизнь раскололась на два царства, вечное и бренное, бренное понизилось в цене, но и только. Раскол произошел не в жизни общества, а в душе человека. Однако на общественную жизнь этот факт оказал косвенное влияние в некоторых важных отношениях. Основа народного права германцев осталась без изменений, однако некоторые его черты испытали сильное влияние христианских убеждений.
Если бы можно было вычесть из народного права германцев все следы христианства, это право с успехом можно было бы отнести к одному (или более) из архетипов правового порядка, предложенных теоретиками общества. Это право целиком попало бы в рамки архаического права — вместе с римским правом XII Таблиц, раннеиндусским и древнегреческим. Куда хуже оно вошло бы в рамки первобытного права. Право германцев можно было бы рассматривать как тип права, характерный для зарождающегося феодализма. Несомненно, оно — пример обычного права.
Однако подобные модели лишь частично применимы к правовым институтам франков, англосаксов и других народов Европы VI—X вв. Эти модели не оставляют места ни книгам покаяний, ни религиозным законам, изданным королями, ни центральной роли духовенства на всех этапах управления. А главное, христианство придавало праву положительную ценность, что резко контрастирует с отношением к праву, характерным для религий или философий других обществ, сравнимых по общей структуре с христианизированными обществами Европы.
Однако же если сравнить положение церкви в германско-франкский период истории Европы с положением Моисеевых священников в племенной период истории Израиля, поражает двойственность отношения церкви к праву и ее "потусторонность". Ведь в то время неотъемлемой частью христианской веры считалось отрицание всякой ценности попыток коренным образом изменить закон этого мира. Мирской закон считался справедливым и даже священным. Он проигрывал только в сравнении с законом Божьим, который один мог спасти злых людей от адского пламени.
Именно такое отношение к праву и к месту церкви в мире и претерпело коренное изменение в конце XI и в XII в. Церковь вознамерилась переделать и саму себя, и окружающий мир посредством права. Церковь сделалась юридическим лицом, видимой, корпоративной общностью, не зависящей ни от имперских, ни от королевских, феодальных или городских властей. Были сформулированы автономные своды права, сначала в рамках церковной сферы власти, а затем и в рамках разных областей светской сферы, — отчасти чтобы сохранить связность каждой власти, отчасти чтобы произвести реформу каждой из них, а отчасти чтобы уравновесить их все.
Эти новые явления стали возможны только потому, что фундамент их был заложен раньше. Именно тогда была создана основа для формирования стабильных сообществ; этой основой стал единый «populus chnstianus», в котором не было ни отделения церкви от государства, ни отделения права от других средств общественного контроля. С социологической и исторической точек зрения существование такого единого общества было необходимой предпосылкой создания в будущем разнообразных, автономных, соперничающих систем права, как церковного, так и светского. Без этого единения новые правовые системы воспринимались бы как чисто механические и бюрократические, они не смогли бы достичь своих высших целей — связности, реформы и равновесия.
К концу XX в. предыстория западной традиции права приобретает особую значимость. Уже на протяжении жизни двух поколений для западного общества все более характерны зияющие пропасти между расами, классами, полами, поколениями. Узы веры ослабли, узы родства и почвы уступили место неясным и абстрактным "национальным идеям". С распадом стабильных сообществ Запад больше не верит в право как способ защитить духовные ценности от коррумпированных сил социума, экономики и политики.
Возврата к прошлому, конечно, нет, и уж менее всего к отдаленному прошлому начала западной цивилизации. Однако в наше скептическое время скептикам нелишне было бы спросить, какими историческими путями человек Запада забрел в этот тупик, и признать свою собственную тоску по тем временам, когда люди и вправду верили, что "мир одолевает закон, а любовь одолевает правосудие".