Назначение более мягкого наказания

Социально-правовое назначение института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

В теории уголовного права характеристика института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, обычно сводится к рассмотрению его юридической природы в рамках ст. 64 УК, а по сути — к комментарию этой статьи. Когда же речь идет о реальном применении данного института, вопросов возникает гораздо больше, чем дается на них ответов в литературе. Один из главных среди них — это вопрос о соотношении рассматриваемого института с другими, посредством которых может быть смягчена участь осужденного при назначении наказания (ст. 62. 73 УК), либо — что не менее важно — вопрос о соотношении ст. 64 УК со специальными правилами назначения наказания («специальными началами назначения наказания»), предусмотренными в ст. 65-70 УК. До этого же возникает еще один вопрос: почему лицу, совершившему преступление, нельзя при наличии для этого оснований смягчить наказание в пределах санкций Особенной части УК, большая часть из которых являются по своему характеру относительно определенными и альтернативными? И что же это за исключительные обстоятельства, которые дают право суду наказание в виде лишения свободы от шести до пятнадцати лет заменить наказанием в виде лишения свободы от двух месяцев до пяти лет¹Хотя в комментариях ст. 64 УК принятие такого решения отвергается, с формальной точки зрения оно вполне допустимо, и такое решение не исключал Верховный Суд РФ (См.: О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания: п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4).? Насколько тогда вообще корректна санкция ч. 1 ст. 105 УК с точки зрения отражения типовой общественной опасности убийства, если ответственность за данное преступление и так весьма дифференцирована в УК, а в теории уголовного наказания по-прежнему доминирует положение о приоритете общей превенции перед специальной (индивидуальной) при установлении наказания в законе²Это положение принято за аксиому даже в зарубежной литературе (см., напр.: Филчев Н. Теоретические основы уголовного законотворчества. София. 2005. С. 98).?

В свете поставленных вопросов невольно возникает первостепенный: каково социально-правовое назначение института, предусмотренного ст. 64 УК, и какова его роль среди подобных ему?

Сразу отметим, что в таком контексте в теории уголовного права вопрос не ставится: объясняя наличие в УК ст. 64 и комментируя ее содержание, специалисты обычно обходят стороной вопрос о том, почему именно эта статья, а, например, не ст. 73 УК была применена судом в той или иной ситуации. В этом случае если и обсуждается, то другой вопрос: о возможности одновременного применения институтов назначения менее строгого наказания и условного осуждения.

В тех источниках, в которых затрагивается поставленный выше вопрос, институт назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, называется «чрезвычайным смятением наказания», а его социально-правовое значение усматривается в разрешении тех ситуаций, когда даже минимальное наказание, предусмотренное в санкции статьи Особенной части, оказывается, исходя из обстоятельств дела, слишком суровым, не отражающим общественной опасности конкретного преступления. В одном из последних комментариев к УК РФ под редакцией Председателя Верховного Суда РФ В.М. Лебедева говорится о том, что ст. 64 УК «воплощает конкретизированные в уголовном законе конституционные начата справедливости и гуманности и преследует цель уменьшения уголовной репрессии до необходимого минимума принудительных мер, обеспечивающих достижение целей наказания»³Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.М. Лебедев. М., 2011. С. 235. Подобное объяснение значения ст. 64 УК присутствует в определении Конституционного Суда РФ от 25 декабря 2008 г. № 941-0-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Захарова Николая Александровича на нарушение его конституционных прав статьей Уголовного кодекса Российской Федерации».. Следует отметить также то, что порой в литературе предпринимаются попытки усматривать в этом случае социально-правовое назначение не в целом рассматриваемого института, а его отдельных составляющих. Так, В.И. Селиверстов в этой связи говорит о социально-правовом значении активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления, усматривая его в борьбе с организованной преступностью⁴Российские уголовное право: В 2 т. Т. 1: Общая часть: Учебник / Под ред. Э.Ф. Побегайло. М., 2008. С. 414.. Вместе с тем примеры типичных исключительных обстоятельств, оправдывающих применение ст. 64 УК (ранее — ст. 43 УК РСФСР 1960 г.) и подтверждающих названную выше чрезвычайность, в литературе практически отсутствуют. Они если и приводятся, то, как правило, носят казуальный, не типичный характер.

Один из немногих в современной литературе — О.В. Мясников приводит ряд таких примеров.

К сожалению, автор не говорит о том, какая мера наказания в конечном итоге была назначена Г. за совершенные преступления и в чем конкретно выразилось назначение более мягкого наказания. Из приведенных же данных неясно, почему, учитывая «размах» между нижним и верхним пределами санкций ч. 2 и 3 ст. 144 УК РСФСР 1960 г., «вынужденность» неоднократного совершения краж Г. нельзя было учесть без применения ст. 43 УК РСФСР 1960 г.

Еще более сомнительным выглядит другой пример применения ст. 64 УК, приводимый О.В. Мясниковым.

И в этом случае при отсутствии дополнительной информации возникают вопросы о том, какая связь существует между указанным «исключительным» обстоятельством с основаниями применения ст. 64 УК и как это обстоятельство повлияло на существенное уменьшение степени общественной опасности совершенных Р. преступлений; рассматривалась ли здесь судом возможность применения положений об ограниченной вменяемости (ст. 22 УК), освобождения от наказания на основании ст. 81 УК? Примеры, приведенные О.В. Мясниковым, оригинальны еще и тем, что обоснование исключительности обстоятельств в рамках ст. 64 УК каким-либо одним смягчающим обстоятельством — явление крайне редкое в судебной практике.

Основываясь на опубликованной судебной практике применения ст. 64 УК, Ф.Б. Гребенкин приводит ряд примеров, когда в качестве основания назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, выступала совокупность смягчающих наказание обстоятельств⁶Гребенкин Ф.Б. Уголовное наказание и его назначение: Учеб, пособие. Киров, 2009. С. 148-154..

По-видимому, перед нами действительно та ситуация, которая может рассматриваться через призму основания применения ст. 64 УК. Однако в опубликованном извлечении из решения надзорной инстанции не говорится ни слова об исключительности смягчающих обстоятельств, положенных в основу принятого ей решения. Никак не обозначаются эти обстоятельства и с точки зрения их влияния на существенное уменьшение степени общественной опасности совершенного Кульпиной преступления. Наконец, остается неясным, почему с учетом всех обстоятельств дела из поля зрения суда выпал вопрос о возможности применения условного осуждения (ст. 73 УК) или, что даже более актуально, о применении отсрочки отбывания наказания, предусмотренной ст. 82 УК? К сожалению, остались без внимания эти вопросы и в работе Ф.Б. Гребенкина, воспроизводящего и другие примеры применения ст. 64 УК из опубликованной судебной практики.

В практике Верховного Суда РФ встречаются примеры применения ст. 64 УК в ситуациях, когда, на наш взгляд, для этого вообще отсутствовали основания.

Можно предположить, что в данном случае преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновной. И только этим объясняется ссылка на ч. 3 ст. 30 УК, так как в противном случае следовало рассматривать вопрос о добровольном отказе от доведения преступления до конца (ст. 31 УК). Далее, сам по себе факт недоведения преступления до конца (покушения на преступление) уже охватывается предусмотренной законом «льготой» (ч. 3 ст. 66 УК). Что же касается явки с повинной и признания вины, то в данном случае нет никаких данных, подтверждающих, во-первых, исключительный характер этих обстоятельств, а во-вторых, их влияние на существенное уменьшение общественной опасности совершенного преступления. Сказанное касается и другого случая, когда

Наряду с приведенными в судебной практике исключительными в смысле ст. 64 УК признаются и такие обстоятельства, как «ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался, в содеянном раскаялся, извинился перед потерпевшей, материальный ущерб по делу полностью возмещен. После незаконного завладения телефоном, поняв, что совершил преступление, просил потерпевшую забрать телефон и не сообщать о случившемся в милицию, а когда его задержали, сразу чистосердечно рассказал обо всем произошедшем». При отсутствии отягчающих обстоятельств в этом случае судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда, применив ст. 64 УК, смягчила ранее назначенное наказание Т. по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК с двух лет лишения свободы до десяти месяцев⁹Архив Иркутского областного суда. № 22-2007/09..

В другом случае названная судебная инстанция при осуждении лица по ч. 2 ст. 264 УК в качестве основания применения ст. 64 УК признала совокупность таких обстоятельств, как признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления в «молодом возрасте» и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Боханский районный суд Иркутской области усмотрел основание применения ст. 64 УК при осуждении Н. по п. «в» ч. 3 ст. 226 УК в том, что, «несмотря на непризнание подсудимым вины, он учитывает совершение подсудимым преступления впервые, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, отсутствие по делу тяжких последствии, положительную характеристику». Однако, назначая наказание в этом случае по совокупности преступлений, суд не стал применять ст. 64 УК при осуждении по ч. 1 ст. 285 и ст. 292 УК.

По приговору Шатурского городского суда Московской области С. был осужден по ч. 4 ст. 111 УК с применением ст. 64 УК к трем годам лишения свободы. В обоснование своего решения суд сослался на первую судимость С., его чистосердечное признание, заболевание глаз. Между тем С. характеризовался как лицо, злоупотребляющее спиртными напитками, на его поведение поступали жалобы. Президиум Московского областного суда приговор отменил за мягкостью наказания и направил дело на новое рассмотрение.

Качество исключительных в судебной практики нередко придается и таким обстоятельствам, как затруднительное материальное положение, наличие различного рода наград и поощрений, учеба в высшем или среднем образовательном учреждении, участие в боевых действиях в Афганистане, антитеррористических операциях в Чечне и т.п.¹⁰Обзор судебной практики применения ст. 64 УК РФ за 9 месяцев 2002 г., подготовленный судебной коллегией по уголовным делам Рязанского областного суда // Электронный ресурс ГАРАНТ Экспресс.

Приведенный обзор судебной практики применения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, позволяет сделать ряд выводов.

1. Очевидно, можно усматривать социально-правовое значение института, предусмотренного в ст. 64 УК, в разрешении тех ситуаций, когда даже минимальное наказание, предусмотренное в санкции статьи Особенной части, оказывается, исходя из обстоятельств дела, слишком суровым. Однако такое усмотрение и его реализация не должны игнорировать те обстоятельства, которые хотя и в открытом перечне, но предусмотрены в законе, тем более в увязке с жестким императивом о существенном уменьшении степени общественной опасности совершенного преступления. Нельзя недооценивать и еще один момент: позитивную в целом направленность обстоятельств, указанных в ч. 1 ст. 64 УК. Как справедливо отмечает в этой связи А.В. Наумов, цели и мотивы преступления в этом случае должны быть лишены низменного характера и свидетельствовать о том, что преступление совершено не по злому умыслу, а в силу причин, с которыми уголовный закон связывает возможность смягчения наказания; роль лица в совершении преступления здесь должна быть, как правило, второстепенной¹¹Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. М., 2005. С. 154-155..

2. Обращает на себя внимание тот факт, что предусмотренная законом обязательная корреляция исключительных обстоятельств с общественной опасностью совершенного преступления, во-первых, в большинстве случаев не соблюдается, а во-вторых, включает в себя исключительные обстоятельства, характеризующие преимущественно не преступление, а лицо, его совершившее (совершение преступления впервые, положительно характеризующий материал, несовершеннолетие, тяжелое (крайне тяжелое) состояние здоровья, престарелый возраст и т.п.). Не предрешая в данном случае оценки такой практики с точки зрения ее целесообразности, с точки зрения действующего закона она выглядит сомнительной.

3. Практически повсеместное отсутствие в специальной и учебной литературе примеров исключительных обстоятельств, оправдывающих применение ст. 64 УК, можно объяснить только одним: открытым перечнем таких обстоятельств в ч. 1 данной статьи и, что более принципиально, содержанием ч. 2 этой же статьи: «Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств». Но тогда проблема видится не в том, какое обстоятельство из числа смягчающих может быть признано исключительным, а в том, что уменьшает ли оно, и если да, то насколько существенно, степень общественной опасности совершенного преступления. Как показывает анализ судебной практики, именно этого ей как раз и недостает в применении ст. 64 УК. Иными словами, далеко не всегда признание того или иного обстоятельства либо совокупности обстоятельств исключительными сопровождается выводом суда о том, что они при этом существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления. Между тем это требование и закона (ч. 1 ст. 64 УК), и высшей судебной инстанции страны. Как справедливо замечал Председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев, комментируя постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания», суд не только должен прийти к выводу о том, что какое-либо отдельное исключительное обстоятельство или совокупность исключительных обстоятельств существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления, но и обязательно, мотивируя этот вывод, отразить его в принятом решении¹²Лебедев В.М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 5.. Несмотря на то что указанное постановление в настоящее время утратило силу, сказанное В.М. Лебедевым сохраняет свою актуальность. Не случайно это положение получило закрепление в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 2 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания»: «При назначении в соответствии со ст. 64 УК РФ более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершенное преступление, суд, обосновывая в описательно-мотивировочной части приговора свое решение, должен указать, какие именно смягчающие наказание обстоятельства либо их совокупность признаны исключительными и существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления».

В комментариях ст. 64 УК более широко представлены примеры неправильного ее применения. Правда, в этом случае отчетливо прослеживается тенденция другого рода: внимание акцептируется не столько на обстоятельствах, смягчающих наказание, которые признаны судом исключительными, сколько на способах («вариантах», «формах») назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Примерами именно такого рода «пестрит» учебная литература по рассматриваемой проблеме. Порой в таком же ракурсе комментируется ст. 64 УК и в специальных исследованиях¹³См., напр.: Якушин В.А., Тюшнякова О.В. Наказание и его применение. Тольятти, 2006. С. 170-172.. Однако для уяснения социально-правового назначения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, они мало что дают, поэтому в данном случае оставим их без внимания.

Как представляется, уяснению вопроса о социально-правовом назначении института, регламентированного в ст. 64 УК, может способствовать анализ не только того, как этот институт применяется в судебной практике, но и того, какое место по рассматриваемому параметру он занимает в системе других институтов уголовного права, «работающих» на стадии назначения наказания в плане его смягчения.

Прежде чем рассуждать о нормативной основе смягчения наказания на стадии его назначения, выяснять социально-правовое назначение института назначения менее строгого наказания в этой основе, по нашему мнению, нельзя недооценивать «стартовую» позицию для решения этих вопросов: характер санкции статей Особенной части УК. Именно эта составляющая уголовного закона, а не общие начала назначения наказания, как это порой утверждается в литературе¹⁴См., напр.: Михаль О.А. Общие начала назначения наказания и судейское усмотрение // Науч. вести. Омск. академии МВД России. 2010. № 3 (38). С. 13-14., выступает первичной основой для формализации назначения наказания

Как известно, подавляющее число санкций статей Особенной части УК сконструированы как альтернативные по видам наказания и относительно определенные по размерам отдельных из них. Такой подход к построению санкций является традиционным для российского законодательства и формально уже сам по себе обеспечивает возможность дифференциации уголовной ответственности и индивидуализации наказания. Посмотрим, однако, на эту проблему с другой стороны.

По мнению большинства специалистов в вопросах теории наказания и его назначения, существующий в УК РФ 1996 г. разрыв между нижним и верхним пределами санкций статей Особенной части УК едва ли не запредельный. При наказании в виде лишения свободы он достигает и шести (например, ч. 3 ст. 146 УК), и семи (например, ч. 2 ст. 166 УК), и даже двенадцати лет (например, ч. 2 ст. 105 УК РФ). К чему это может приводить на практике? Учитывая минимальный срок лишения свободы (два месяца), например, за такое экономическое преступление, как незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 4 ст. 183 УК), суд может назначить наказание в пределах от двух месяцев до десяти лет, а, допустим, при контрабанде без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 188 УК) — от двух месяцев до пяти лет. И это притом, что указанные разрывы характеризуют преступления, относящиеся к одной и той же категории тяжести, что не характерно даже в рамках их градации в ст. 15 УК; притом, что, по мнению большинства специалистов, максимально допустимый разрыв между нижним и верхним пределами уголовно-правовых санкций не должен превышать трех-четырех лет. В качестве примера такого, как представляется, оптимального соотношения можно привести санкции ст. 127 УК «Незаконное лишение свободы»: ч. 1 — лишение свободы на срок до двух лет; ч. 2 — от трех до пяти лет лишения свободы; ч. 3 — от четырех до восьми лет лишения свободы)¹⁵Наумов А. О серьезной уязвимости одного из последних законопроектов о внесении поправок в УК РФ. С. 110-111..

Нельзя не обратить внимание еще на один аспект рассматриваемой проблемы: на отсутствие в санкциях некоторых статей Особенной части УК указания на конкретный минимальный размер наказания. Например, в ст. 122 УК «Заражение ВИЧ-инфекцией» такое указание отсутствует в санкциях всех четырех частей этой статьи. На практике это ведет к тому, что во всех этих случаях осужденным, в частности, по ч. 1, 2 и 3 ст. 122 УК может быть назначено наказание в виде двух месяцев лишения свободы. Между тем, опять же в силу ст. 15 УК, эти преступления относятся к принципиально различным категориям преступлений, с которыми законодатель связывает различные уголовно-правовые последствия (ст. 79, 83, 86, 93 УК).

В свете сказанного нельзя однозначно оценить ревизованную в УК идею Минюста России, высказанную в октябре 2010 г., об исключении нижних пределов санкций в 184 составах преступлений. С учетом краткости сроков положительной ее можно признать лишь в части исключения нижнего предела наказаний в виде исправительных работ и ареста (118 составов преступлений). Что же касается исключения нижнего предела наказания в виде лишения свободы (68 составов), то в контексте всего нормативного материала Особенной части УК вряд ли это является подтверждением принципа справедливости и будет способствовать более дифференцированному подходу при назначении наказания, о чем говорили авторы данного законопроекта. Сомнительна эта новелла и с точки зрения предоставления судам большей в сравнении с существовавшей до этого вариативности при назначении наказания. По-видимому, не случайно, что по всем названным аспектам это законодательное решение в большинстве своем получило отрицательную оценку в литературе¹⁶См., например: Кибальник А. К чему приведет «гуманизация» уголовного законодательства // Законность. 2011. № 9. С. 22-25.. Тем не менее законодатель оставил без внимания и эту оценку, продолжив Федеральным законом от 7 декабря 2010 г. № 420-ФЗ практику отмены нижних пределов санкций с наказанием в виде лишения свободы, распространив ее даже на ответственность за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшего по неосторожности смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ).

Как «работает» приведенная первичная нормативная правовая основа для смягчения наказания на практике?

По статистическим данным Верховного Суда РФ за 2007-2008 гг., практика назначения наказания за убийство при отягчающих обстоятельствах в сопоставлении с законодательными санкциями за эти преступления (лишение свободы на срок от 8 до 20 лет, пожизненное лишение свободы либо неприменяемая в настоящее время, но и не отмененная законодательно смертная казнь) выглядит по ч. 2 ст. 105 УК следующим образом: пожизненное лишение свободы назначалось в 0,6% случаев; наказание от 15 до 20 лет лишения свободы — около 14% случаев¹⁷Заметим, что на долю убийств по ч. 2 ст. 105 УК приходилось в 2007 г. 23% общего чиста убийств, квалифицируемых по этой статье. В 2008 г. этот показатель составил 20%.. Очевидно, что «резервы» санкции как очень строгого наказания за указанное преступление используются в минимальной мере. В связи с этим, например, все споры о реальном возвращении в систему наказаний смертной казни лишены какой-либо основы. Как справедливо отмечается в литературе в этой связи, дай Бог, чтобы востребованным стало пожизненное лишение свободы как ее альтернатива или хотя бы в половине случаев наказание в виде лишения свободы выносилось, разумеется, в рамках санкции, но ближе к ее максимуму.

Не лучшим образом обстоит дело и с назначением наказания за причинение тяжкого вреда здоровью по ч. 4 ст. 111 УК. Здесь наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 15 лет назначалось в 2007 г. в 6%, а от 8 до 10 лет — в 23% случаев (и это при санкции — лишение свободы на срок от 5 до 15 лет). За разбой по ч. 4 ст. 162 УК (санкция — лишение свободы на срок от 8 до 15 лет со штрафом или без такового) мы назначаем лишение свободы на срок от 10 до 15 лет в 12% случаев. По ч. 3 ст. 228 УК (санкция — лишение свободы на срок от 8 до 20 лет со штрафом или без такового) — лишение свободы от 15 до 20 лет — менее 0,2%; от 10 до 15 лет — 5,3%. И здесь «резервы» действующих санкций также практически не используются: их верхние пределы едва ли не полностью игнорируются судебной практикой. И это на фоне известного уровня рецидива по рассматриваемым видам преступлений и их распространенности.

К слову сказать, практика назначения наказаний за преступления в сфере экономической деятельности, на которую в том числе ссылались инициаторы уже упомянутого Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ при его обосновании, «говорит» о том, что в 2009 г. к наказанию в виде лишения свободы за такие преступления было осуждено всего лишь 14% (в 2008 г. — 16,6%), а доминировали при этом условное осуждение (в 2009 г. 39% — к лишению свободы, 2% — к иным видам наказаний; в 2008 г. 40,7% — к лишению свободы, 1,8% — к иным видам наказаний) и наказание в виде штрафа (36% — в 2009 г., 32,6% - в 2008 г.).

Итак, приведенные данные достаточно убедительно свидетельствуют о том, что удельный вес не только сурового уголовного наказания, но и наказания среднего размера в рамках предусмотренных санкциями норм Особенной части УК в общем-то невысок. С этой точки зрения это уже «чрезвычайное смягчение наказания» и происходит оно в судебной практике в рамках общих начал назначения наказания, без применения специальных средств (за исключением ст. 73 УК), в том числе института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Это, на наш взгляд, говорит либо о завышенности верхних пределов санкций соответствующих статей Особенной части УК, либо о неправильном применении действующего уголовного закона.

В связи с изложенным выше при определении роли института, предусмотренного ст. 64 УК, наряду с оценкой характера санкций норм Особенной части УК необходимо учитывать еще одно немаловажное обстоятельство: несовпадение понятии пределов санкций статей Особенной части УК и пределов назначения наказания. Как справедливо замечает А.В. Ищенко, «сводить пределы назначения наказания лишь к границам санкции означало бы существенно ограничить арсенал уголовно-правовых средств воздействия на лицо, виновное в совершении конкретного преступления... Ориентирование суда лишь на санкцию статьи не дает правильного и исчерпывающего представления о назначении наказания»¹⁸Ищенко А.В. Назначение наказания по Уголовному кодексу Российской Федерации: Науч.-практ. пособие. М., 2002. С. 22.. В этой связи Т.В. Непомнящая, основываясь на законе, называет четыре ситуации, когда пределы назначения наказания не совпадают с пределами санкции статьи Особенной части УК: 1) санкция статьи не содержит всего набора основных видов наказаний, которые фактически суд вправе применить к осужденному (такое может иметь место в случае, предусмотренном, например, ст. 55 УК); 2) санкция статьи не содержит всего набора дополнительных видов наказаний (ст. 47,48 УК); 3) пределы назначения наказания применительно к некоторым категориям осужденных являются заведомо более узкими по сравнению с пределами санкции. Так, например, санкция ч. 2 ст. 105 УК предусматривает среди прочего наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 20 лет. Однако максимальный срок лишения свободы для лиц, не достигших 18 лет, за совершение данного преступления — 10 лет, а минимальный предел в этом случае сокращается наполовину; 4) в УК предусмотрены специальные случаи, когда суд при назначении наказания может «проигнорировать» и нижний (ст. 64 УК), и верхний (ст. 69,70 УК) пределы санкции либо вообще постановить о реальном неприменении назначенного им наказания (ст. 73 УК)¹⁹Непомнящая Т.В. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. СПб., 2006. С. 34-35.. В последнем случае автор называет еще и ситуацию, когда суд «вправе вообще не применять наказание, указанное в санкции», и ссылается при этом на ст. 81,83 УК. Думается, однако, что, во-первых, Т.В. Непомнящей следовало бы тогда назвать и ст. 82 УК, предусматривающую возможность отсрочки отбывания наказания; во-вторых, здесь вообще неуместно рассуждать о соотношении понятий пределы санкции и пределы назначения наказания, поскольку последнее не исполняется (за исключением случаев освобождения от отбывания наказания), а в-третьих, здесь нельзя говорить и о правомочии (полномочии) суда по применению этих институтов, так как в законе используется императив «освобождается» (за исключением ч. 2 ст. 81, и ч. 3 ст. 83 УК).

Так или иначе, по названные случаи смягчения наказания, предусмотренного санкцией статьи Особенной части (за исключением тех, которые регламентированы ст. 64, 73 УК), являются дополнительным реально действующим фактором применительно к первичной («стартовой») нормативной правовой основе. В своей совокупности эти два обстоятельства уже сами по себе без применения специальных начал назначения наказания создают серьезный нормативный потенциал для смягчения наказания при его назначении. И в этой связи еще более актуализируется вопрос о социально-правовом назначении института, предусмотренного ст. 64 УК. Какое место по рассматриваемому параметру он занимает в системе других институтов уголовного права, «работающих» на стадии назначения наказания в плане его смягчения?

Как уже отмечалось ранее, социально-правовое значение института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, обычно усматривается в разрешении тех ситуаций, когда даже минимальное наказание, предусмотренное в санкции статьи Особенной части, оказывается, исходя из обстоятельств дела, слишком суровым. Пожалуй, ближе всего к ст. 64 УК по этому параметру является институт условного осуждения (ст. 73 УК), который и в период действия УК РСФСР 1960 г., и при действующем УК традиционно выступает одной из самых распространенных мер, применяемых на стадии назначения наказания. При этом примечательно, что условное осуждение нередко применяется вслед за назначением более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

Согласно ч. 1 ст. 73 УК в основе решения суда об условном неприменении назначенного наказания лежит вывод о том, что исправление осужденного возможно без реального отбывания наказания. При этом в сферу возможного применения условного осуждения могут попадать даже те лица, которым наказание в виде лишения свободы назначается до 8 лет включительно, причем безотносительно вообще какой-либо связи с категорией совершенного преступления. Между тем изначально практика законодательной регламентации рассматриваемого института, начиная с законодательства советского периода, предусматривала достаточно жесткие требования к его применению. Так, Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. на этот случай устанавливали три условия: «Когда преступление, по которому судом определено наказание в виде заключения под стражу, совершено осужденным: 1) впервые и притом 2) при исключительно тяжелой степени обстоятельств его жизни, 3) когда опасность осужденного для общежития не требует немедленной изоляции его...» (п. 26).

УК РСФСР 1922 г., сохранив указанные требования, дополнил последнее из них еще более жестким условием — «и даже назначения ему принудительных работ..» (ст. 36.2). Однако в последующем, исключив в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. из числа условий применения рассматриваемого института первые два и тем самым «стерев» все формальные требования к его применению, отечественный законодатель последовательно говорил сначала о «степени опасности осужденного», оценка которой давала суду право постановить об условном осуждении (УК РСФСР в редакции 1926 г.), а затем о формировании убеждения суда о «нецелесообразности отбывания виновным назначенного наказания» (ст. 44 УК РСФСР 1960 г.) с дополнением в 1996 г. указанием на названный выше срок лишения свободы (ст. 73 УК).

Отмеченные колебания в регламентации института условного осуждения не могли не влиять на объяснение социально- правового его назначения в теории уголовного права.

В специальной литературе социально-правовое назначение института условного осуждения в различные периоды развития уголовного законодательства объяснялось по-разному. Появившийся в отечественном законодательстве советского периода как результат реализации идеи поиска альтернативы краткосрочному лишению свободы, высказанной в литературе в конце XIX — начале XX в., этот институт в современном его состоянии превратился фактически в альтернативу наказанию в виде лишения свободы в целом: по данным судебной статистики за 2008-2009 гг., удельный вес лиц, осужденных к наказанию в виде лишения свободы на срок до 8 лет, в общем количестве осужденных к этому виду наказания составляет около 95%. К сожалению, эта альтернатива сопровождается и некоторым негативом, свойственным для лиц, осуждаемых к наказанию в виде лишения свободы: в числе лиц, условно осужденных к лишению свободы, из года в год возрастает количество лиц с неснятыми и непогашенными судимостями (в 2008 г. этот показатель составил 14,5%, в 2009 г. — 16,9, в 2010 г. — 19,3%). И хотя официальные данные о состоянии рецидива среди условно осужденных отсутствуют, можно предположить, что этот показатель составляет никак не ниже 10-15%, характерных, как уже отмечалось ранее, для 80-х гг. прошлого столетия. Таким образом, учитывая ранее приведенные данные о степени распространенности условного осуждения в судебной практике, можно сделать вывод о том, что данный институт на сегодняшний день применяется вопреки своему первоначальному и, как представляется, подлинному социально-правовому назначению. В этой связи уместно задаться вопросом: не создаем ли мы лишь видимый временный эффект с широким применением условного осуждения в целях «разгрузки» мест лишения свободы? И не лишены ли резона те многочисленные предложения, высказываемые в литературе, по ограничению применения данного института?

Изложенное позволяет сделать ряд выводов.

1. Несмотря на предпринимаемые законодателем попытки отменить нижние пределы санкций за совершение отдельных преступлений, при сохранении в целом практики установления таких пределов (в том числе нижних границ санкций), а также нижних пределов уголовного наказания того или иного вида институт назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено заданное преступление, по-прежнему имеет право на существование.

2. Этот институт не только может, но и должен присутствовать в уголовном законе на случай обеспечения адекватной, в том числе справедливой, уголовно-правовой реакции на совершенное преступление, степень общественной опасности которого объективно ниже типовой общественной опасности преступлений данного вида, отраженной в санкции статьи Особенной части УК, в типовом наказании.

3. По своему социально-правовому назначению рассматриваемый институт не перекликается ни с одним институтом уголовного права, «работающим» на стадии назначения наказания в плане его смятения, так как именно в нем заключена возможность выхода из масштаба «от — до», установленного на основе оценки законодателем массовых явлений, при оценке судом отдельных, единичных преступлений для определения целенаправленной кары.

4. С учетом установленных в ст. 64 УК трех способов назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, этот институт оригинален и по формальным (юридическим) признакам среди ему подобных.

5. Сложившаяся судебная практика применения ст. 64 УК, фактически отступающая от ряда требований, предусмотренных в этой статье, требует корректировки либо ее самой, либо уголовного закона в этой части. Для того чтобы решить данный вопрос, обратимся собственно к юридической характеристике института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.