Назначение более мягкого наказания

Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, за рамками ст. 64 УК

Вопрос, вынесенный в заглавие данного параграфа, отчасти освещался нами ранее, в частности при выяснении социально- правового назначения института назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Тем не менее этот вопрос заслуживает особого внимания хотя бы потому, что в существующих комментариях ст. 64 УК обычно ничего не говорится о том, что назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, может происходить и за рамками этой статьи, и по основаниям, в ней не предусмотренным¹Освещение этого вопроса применительно к несовершеннолетним мы нашли только в одном издании (см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. С. 218-219).. Так, например, если несовершеннолетнему назначается наказание за убийство при отягчающих обстоятельствах, то из трех видов наказаний, предусмотренных в санкции ч. 2 ст. 105 УК, к нему реально применимо только наказание в виде лишения свободы, нижняя граница которого в данном случае определена в восемь лет. Согласно ч. 6.1 ст. 88 УК эта граница «автоматически» снижается до четырех лет лишения свободы, и именно ее суд может переступить, применяя теперь уже ст. 64 УК.

Определенные сложности могут возникать при назначении наказания несовершеннолетним, осуждаемым по статьям (частям статей) Особенной части УК, санкции которых содержат виды наказаний с нижней границей, превышающей максимальные сроки наказаний, установленные в ст. 88 УК. Очевидно, что в этом случае суд должен руководствоваться размерами наказаний, определенными для конкретных его видов, названными в этой статье. Именно минимальный срок или размер соответствующего вида наказания и выступает нижним пределом санкции для несовершеннолетнего, а не тот, который определен в санкции статьи Особенной части УК «на все случаи жизни». Между тем некоторые суды, рассматривая вопрос о возможности применения ст. 64 УК к несовершеннолетним, придерживаются как раз такого правила.

Как представляется, правильное по сути решение судебной коллегии в данном случае имело не совсем правильное обоснование. Применить ст. 64 УК в приведенном примере действительно невозможно. Но не потому, что «срок обязательных работ, который может быть определен несовершеннолетним... сам по себе ниже низшего предела ч. 2 ст. 158 УК РФ для данного вида наказания», а потому, что, во-первых, для несовершеннолетних установлен «свой» минимальный срок для этого вида наказания (ч. 3 ст. 88 УК), а во-вторых, этот срок совпадает с нижней границей для него в санкции ч. 2 ст. 158 УК.

Иное решение рассматриваемого вопроса имеет место в том случае, когда минимальный срок наказания определенного вида является единым и для несовершеннолетних, и для взрослых. Какой срок наказания в виде лишения свободы должен быть определен для несовершеннолетнего в качестве нижней границы санкции ч. 4 ст. 131 УК с учетом положения, предусмотренного ч. 6.1 ст. 88 УК? Десять лет, предусмотренных ч. 6 ст. 88 УК, или двенадцать лет, предусмотренных в этой санкции? На наш взгляд, сокращению наполовину подлежит именно двенадцать лет лишения свободы как «низший предел наказания, предусмотренный» ч. 4 ст. 131 УК (ч. 6.1 ст. 88 УК), и тогда нижняя граница этой санкции для несовершеннолетнего будет равна шести годам лишения свободы. С применением же ст. 64 УК наказание в этом случае может быть назначено на срок менее шести лет лишения свободы.

Следует обратить внимание еще на одну ситуацию, связанную с назначением наказания несовершеннолетним. Согласно ч. 6 ст. 88 УК наказание в виде лишения свободы не может быть назначено несовершеннолетнему осужденному, совершившему в возрасте до 16 лет преступление небольшой или средней тяжести впервые, а также остальным несовершеннолетним осужденным, совершившим преступления небольшой тяжести впервые, В этой связи Пленум Верховного Суда РФ в п. 17 постановления от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» указал, что если несовершеннолетнему не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, а санкция статьи Особенной части УК. по которой он осужден, не предусматривает иного вида наказания, без ссылки на ст. 64 УК подлежит назначению другой, более мягкий вид наказания с учетом положений ст. 88 УК.

Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, может происходить без учета положений ст. 64 УК и в ряде других случаев, предусмотренных в УК, связанных с так называемым «фиксированным» определением наказания. Речь идет о ситуациях, предусмотренных ст. 62, 65, 66 УК³Фиксированное определение срока наказания предусмотрено и для назначения наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК), а также в порядке ч. 7 ст. 316 УПК РФ. Необходимо также иметь в виду предусмотренную законом возможность замены лишения свободы на содержание в дисциплинарной воинской части на стадии назначения наказания на основании ст. 55 УК.. При этом общими правилами для них выступают следующие положения:

1. назначение наказания в указанном порядке является императивом для суда и не может происходить по его усмотрению. С этой точки зрения нормы, закрепленные в названных статьях УК, применяются в приоритетном порядке в сравнении с положениями ст. 64 УК;
2. в то время как значение ст. 64 УК заключается в переходе нижней границы санкции там, где она сохранилась после реформирования уголовного законодательства в этом направлении в 2010-2011 гг., значение рассматриваемых норм — в понижении «лишь» верхнего предела санкции;
3. если в результате применения рассматриваемых норм состоялся выход за нижний предел санкции статьи, по которой происходит осуждение виновного, то положения ст. 64 УК вообще не применимы. Если такой выход не состоялся, ст. 64 УК может применяться самостоятельно при наличии для этого оснований, в ней предусмотренных.

Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, на основании ст. 62 УК.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК «при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» (или) «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Вместе с тем эти положения не подлежат применению, если соответствующей статьей Особенной части УК предусмотрены наказания в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни. В этом случае наказание назначается в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК (ч. 3 ст. 62 УК).

Оставляя без внимания существующие в литературе разногласия на предмет обоснованности установления в законе особого порядка назначения наказания при наличии обстоятельств, предусмотренных в п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК, отметим, что с учетом состоявшейся в 2010-2011 гг. отмены нижних пределов санкций большинства норм Особенной части УК сфера возможной конкуренции между положениями ч. 1 ст. 62 и ст. 64 УК практически сведена на нет. В рамках действующего уголовного законодательства мы не нашли ни одной ситуации, при которой путем применения ч. 1 ст. 62 УК можно было бы перейти нижний предел санкции. Она могла бы иметь место, например, в случае осуждения виновного по ч. 3 ст. 282 УК «Диверсия» с применением ч. 1 ст. 62 УК к наказанию в виде лишения свободы на срок 13 лет 4 месяца, что как раз соответствовало бы двум третям от 20 лет, предусмотренных в качестве максимального срока наказания по ч. 3 ст. 281 УК, при нижней границе в 15 лет лишения свободы. Однако такое решение не может быть принято с учетом имеющегося в санкции ч. 3 ст. 281 УК наказания в виде пожизненного лишения свободы. А если это так, то вопрос о возможности после этого применять еще и ст. 64 УК сохраняет свою актуальность. Вместе с тем рассматриваемый фиксированный предельный размер назначения наказания в две трети может исключить возможность применения ст. 64 УК в ситуации, регламентированной в ч. 5 ст. 62 УК (ч. 7 ст. 316 УПК РФ). Такое становится возможным потому, что в отличие от ч. 1 ст. 62 УК в данном случае названный предел действует безотносительно наличия или отсутствия в санкции статьи Особенной части УК наказаний в виде пожизненного лишения свободы или смертной казни.

Гораздо больше возможностей перейти нижний предел санкции применением ст. 62 УК существует в части назначения наказания при наличии досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 2,4). Несмотря на более серьезные требования для этого в части смягчающих обстоятельств (речь может идти об учете только тех из них, которые предусмотрены в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК), верхний предел санкции в этом случае устанавливается не в две трети, а в половину максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного в санкции (ч. 2 ст. 62 УК). И тогда, например, при осуждении виновного по ст. 275, 277-279 УК (по одной из этих статей) с применением положений ч. 2 ст. 62 УК неизбежно состоится выход за нижнюю границу санкции этих статей в размере 12 лет лишения свободы. При наличии верхнего предела санкции в 20 лет лишения свободы суд не может назначить наказание более 10 лет. Тем самым исключается и возможность рассмотрения вопроса о применении ст. 64 УК. Вместе с тем такая возможность сохраняется при небольших разрывах между нижним и верхним пределами санкции, когда, например, при наказании в виде лишения свободы от 3 до 7 лет по ч. 2 ст. 134 УК половина максимального срока будет равна трем с половиной годам лишения свободы.

В связи с рассмотрением вопроса о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, на основании ст. 62 УК в судебной практике возник вопрос о возможности двойного учета смягчающих обстоятельств: по правилам ст. 62 и 64 УК. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 11 января 2007 г. решил, что если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам ст. 62 УК, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении ст. 64 УК. На первый взгляд, в общем-то, логичное заключение, если к тому же учитывать существующий в законе аналог, предусмотренный в ч. 3 ст. 61 УК: «Если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания». И по-видимому, об этом «смысле закона» речь идет в п. 12 названного постановления высшей судебной инстанции. Дело, однако, в том, что в ч. 3 ст. 61 УК говорится о недопустимости двойного учета одного и того же смягчающего обстоятельства на различных этапах уголовной процедуры — при квалификации и при назначении наказания⁴Подобное правило для учета отягчающих обстоятельств предусмотрено в ч. 2 ст. 63 УК..

Немаловажно и то, что круг обстоятельств, учитываемых при применении ст. 62 УК, значительно уже, чем тот, который может послужить основанием применения ст. 64 УК. А потом почему рассматриваемая проблема фокусируется на конкуренции только ст. 62 и ст. 64 УК? Она может быть актуальной и для применения ст. 73 УК, а закон и судебная практика никаких ограничений в этом плане не знают. Но нашему мнению, суть рассматриваемой проблемы все-таки не в допустимости повторного учета одного и того же смягчающего обстоятельства, а в том, что влияет ли обстоятельство, уже учтенное судом при назначении наказания по правилам ст. 62 УК, еще и на уменьшение общественной опасности совершенного преступления, и если да, то насколько существенно? При положительном ответе на этот вопрос есть все предпосылки для применения положений ст. 64 УК наряду с положениями ст. 62 УК, естественно, с соблюдением требований к применению каждого из трех способов назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. И, как показывает практика, положения ст. 64 УК достаточно широко применяются к лицам, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, т.е. в дополнение к ст. 62 УК. По результатам исследования, проведенного А. Тимошенко, такое имело место в половине случаев общего количества уголовных дел, в рамках которых заключалось соглашение⁵Тимошенко А. Досудебное соглашение о сотрудничестве: оценка эффективности процессуального института // Уголовное право. 2011. № 4.. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, при вердикте присяжных заседателей о снисхождении.

Согласно ч. 1 ст. 65 УК «срок или размер наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, эти виды наказаний не применяются, а наказание назначается в пределах санкции, предусмотренной соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса».

С учетом определения и в данном случае верхнего предела санкции в две трети сказанное выше в отношении ч. 1 ст. 62 УК сохраняет свое значение и в отношении возможной конкуренции между положениями ч. 1 ст. 65 и ст. 64 УК.

До момента принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ положения ст. 64 УК без каких-либо условий могли в полном объеме применяться в ситуации назначения наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим особого снисхождения (ч. 2 ст. 65 УК).

Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, при неоконченном преступлении.

Согласно ч. 2 ст. 66 УК «срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление». Часть 3 этой статьи, в свою очередь, предусматривает: «Срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать грех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление».

С учетом сказанного в отношении ситуаций, связанных с назначением наказания по правилам ст. 62 УК, отметим, что установление верхнего предела санкции статьи Особенной части УК лишь в половинном размере при назначении наказания за приготовление к преступлению может исключить возможность применения ст. 64 УК. Что же касается назначение наказания за покушение на преступление, то здесь, учитывая существующий «размах» между нижним и верхним пределами санкции (там, где сохранился нижний предел), возможности применения ст. 64 УК по сути ничем не ограничиваются.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы.

Во-первых, «фиксированное» назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, с выходом за нижнюю границу санкции статьи (части статьи) Особенной части УК без применения ст. 64 УК в рамках действующего уголовного законодательства, за исключением ситуации, определенной в ч. 5 ст. 62 УК, фактически может иметь место только при понижении максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания не менее чем наполовину.

Во-вторых, в отличие от рассмотренных норм, применяемых в приоритетном порядке в сравнении с положениями ст. 64 УК, нормы, регламентирующие условное осуждение (ст. 73 УК), могут подлежать применению только после назначения наказания по правилам ст. 64 УК.