Законодательные основы смягчения наказания в отечественном и зарубежном уголовном праве
Деяние объявляется преступлением потому, что оно причиняет вред установленному в государстве и обществе порядку. И в этом смысле преступление всегда опасно для тех интересов, которые поставлены под охрану уголовного закона. Более того, преступление является общественно опасным деянием, так как нарушение этих интересов в результате противоправного поведения, равно как и их удовлетворение посредством правомерного поведения, вне рамок общественных отношений происходить не может. Поэтому вполне закономерно общественная опасность деяния, с одной стороны, — в преступлении как социальном явлении — представляет его неотъемлемое свойство, социальное качество, с другой — при определении понятия преступления — выступает признаком, его характеризующим. Как представляется, именно в силу отмеченного обстоятельства несостоятельными следует признать попытки некоторых авторов поставить под сомнение признание общественной опасности в качестве признака преступления под предлогом его политической коньюктурности1См., напр.: Понятовская Т.Г. Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права. Ижевск, 1996. С. 108-110..
Содержание общественной опасности выражается в том вреде, который причиняется общественным отношениям, поставленным под охрану уголовного закона, и которые вследствие совершенного преступления из объекта уголовно-правовой охраны «превращаются» в объект преступления. Любое преступление причиняет ущерб последнему. При этом, как бы ни был законодательно сконструирован состав соответствующего преступления (материальный, формальный, усеченный), конструкция его объективной стороны отражает не безвредность или вредоносность преступления, а всего лишь юридический момент окончания преступления.
Вредоносность деяний, признанных преступными, различна и по характеру и по степени. Поэтому общественная опасность деяния выступает основанием не только для признания деяния преступным2Строго говоря, общественная опасность выступает в качестве хотя и основного, но лишь одного из оснований криминализации (более подробно об этом см.: Основания уголовно-правового запрета. М.. 1982)., но и для дифференциации уголовной ответственности за него и последующей за ней индивидуализации ответственности в рамках одной из форм ее выражения.
Законодательная оценка общественной опасности деяния, признаваемого преступлением, — результат обобщения его наиболее типичных свойств. Поэтому и наказание за преступление, и санкция уголовно-правовой нормы (уголовно-правового запрета), предусматривающая ответственность за него, отражают усредненную, типовую степень общественной опасности, присущую при прочих равных условиях всем преступлениям данного вида. Конкретное же преступление всегда обладает индивидуализирующими его обстоятельствами, учет которых происходит за рамками процесса криминализации, уже при индивидуализации наказания при его назначении судом.
Согласно ст. 60 УК лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК. Вместе с тем практически на всем протяжении становления и развития отечественного уголовного законодательства это требование сопровождается другим: необходимостью учета характера и степени общественной опасности конкретного преступления, личности виновного, в том числе обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. УК РФ 1996 г. дополнил эти требования еще одним: необходимостью учета влияния назначенного наказания на исправление осужденного, что, в общем-то, всегда коррелировано с одной из целей уголовного наказания (ч. 2 ст. 43 УК, а также на условия жизни его семьи. Учет такого рода обстоятельств как раз и выступает общим основанием для смягчения наказания при его назначении, предпосылкой для последующего возможного применения специальных правил такого смягчения.
Не предрешая оценки целесообразности такой законодательной практики вообще, существующих общих и специальных оснований смягчения наказания, соотношения между ними, совершим небольшой экскурс в историю отражения рассматриваемой проблемы в отечественном уголовном законодательстве с акцентом на институт назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
Прежде всего, следует отметить то, что практически во всех отечественных нормативных актах уголовно-правового характера вопрос о смягчении наказания при его назначении находил достойное отражение. Причем, как правило, такой нормативный материал имел структурное обособление в том или ином акте. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., называемом в литературе «первым отечественным уголовным кодексом»3См.: Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006. С. 134., при наличии общего императива о том, что «суд не может определить иного наказания, кроме того, которое в законах за судимое им преступление именно предназначено», предусматривалась возможность и увеличения и уменьшения «меры следующего ему наказания, только не выходя из пределов, также законом для сего постановленных» (ст. 151)4Российское законодательство X-XX веков. Т. 6: Законодательство первой половины XIX века. M., 1988. С. 203.. При этом в специальной гл. 4 «О смятении и отмене наказания» в числе обстоятельств, «особенного внимания заслуживающих», позволяющих «ходатайствовать пред императорским величеством о уменьшении или перемене (курсив наш) определяемого законом наказания», назывались такие, которые, говоря современным языком, представляли собой явку с повинной и чистосердечное раскаяние. В этом же перечне назывались и такие обстоятельства, как «прежняя долговременная беспорочная служба или какие-либо отличные заслуги и достоинства», а также «когда виновный в таком преступлении или проступке, за которые закон не подвергает лишению всех прав состояния, весьма долго находился под судом и под стражею» (ст. 157-159). Примечательно, что данное правило устанавливалось в Уложении наряду с определением общего перечня «обстоятельств, уменьшающих вину и наказание» в подразделе 5 Отделения второго (ст. 140-150), которые частично перекликались с вышеприведенными. Таким образом, уже в этом документе предусматривалась возможность и общего и специального учета обстоятельства, смягчающих наказание, с соответствующей дифференциацией их уголовно-правового значения, которая в особо исключительных случаях могла приводить и к замене предусмотренного законом наказания.
В сравнении с Уложением 1845 г. Уголовное уложение 1903 г. в регламентации смягчения наказания отличалось своеобразием. В нем, во-первых, нормы о «смягчении и замене наказаний», структурно обособленные в отделении шестом гл. 1, перекликались с «обстоятельствами, усиливающими ответственность» (отделение седьмое), и с «обстоятельствами, устраняющими наказуемость» (отделение восьмое). И хотя фактически обстоятельства, усиливающие ответственность, по своей сути были равнозначны обстоятельствам, усиливающим наказание, в некоторых случаях в Уложении понятия ответственности и наказания употреблялись хотя и как однопорядковые, по самостоятельные (например, в ст. 64). Это дает основание полагать, что именно в этом документе, а не в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., как это порой утверждается в литературе, понятие ответственности получило легальную «прописку»5В данном случае речь идет о кодифицированных нормативных актах уголовно-правового характера, поскольку в документах иного рода понятие ответственности употребилось и ранее (см., напр.: постановления НКЮ от 13 декабря 1917 г. «О революционном трибунале печати», от 26 февраля 1921 г. «Об усилении ответственности должностных лиц за преступления, совершаемые при продовольственной работе»)..
Во-вторых, говоря об «уменьшающих вину обстоятельствах» в ст. 53, Уложение вместе с тем не устанавливало даже примерного перечня таких обстоятельств, за исключением указания на несовершеннолетие (ст. 55-57)6Исчерпывающим образом здесь определялись лишь «обстоятельства, усиливающие ответственность» (отделение седьмое), и «обстоятельства, устраняющие наказуемость» (отделение восьмое).. Не имели четкого определения в Уложении и «уменьшающие вину обстоятельства», которые могли выступать основанием для назначения наказания ниже низшего предела санкции при условии признания виновного заслуживающим снисхождения. Такое право могло быть реализовано по-разному: «при определении в законе за преступное деяние низшего предела наказания суду предоставляется уменьшить оное до низшего законного размера сего рода наказания». Это правило распространялось и на те ситуации, когда в законе отсутствовало «особое определение о низшем пределе наказания за преступное деяние». Дополнялось же оно правом суда вообще перейти к другому наказанию. В этом случае Уложение четко определяло «постепенность» такого перехода, перечень статей, по которым каторга могла быть заменена только ссылкой на поселение (ст. 53)7Российское законодательство X-XX веков. Т. 9: Законодательство эпохи буржуазно-демократических революций. М., 1994. С. 287-288.. Как представляется, такая формализация одного из трех известных в настоящее время российскому УК способов выхода за нижний предел санкции заслуживает особого внимания.
Возможность назначения наказания ниже низшего предела санкции нашла свое отражение и в первых нормативных правовых актах советского периода. Так, постановление Кассационного отдела ВЦИК от 6 октября 1918 г. «О подсудности революционных трибуналов» и «Положение о народном суде РСФСР» от 30 ноября 1918 г., предусматривая такую возможность, требовали лишь приведения в приговоре соответствующей мотивировки8Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. 1917-1952 гг. М., 1953. С. 35, 41..
В первом кодифицированном нормативном акте уголовно-правового характера советского периода — Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. — прямое указание на возможность назначения наказания ниже низшего предела отсутствовало. Притом что единственной задачей наказания выступала «охрана общественного порядка от совершившего преступление или покушавшегося на совершение такового и от будущих возможных преступлений как данного лица, так и других лиц» (ст. 8), одним из средств ее решения выступало «приспособление» лица, уже совершившего преступление, к такому порядку (ст. 9). Выбор же судом меры воздействия на совершившего преступление, как и определение меры наказания в каждом отдельном случае, зависели от учета тех обстоятельств, которые, говоря современным языком, входят в общие начала назначения наказания (ст. 11,12). Вместе с тем в Руководящих началах наряду с определением правил выбора наказания (ст. 10), мер воздействия и мер наказания (ст. 11,12) в специальном разделе У11 устанавливался институт условного осуждения, основания применения которого по своему социально-правовому значению были отличны от указанных правил: совершение преступления впервые при исключительно тяжелой степени обстоятельств жизни, «когда опасность осужденного для общежития не требует немедленной изоляции его...» (ст. 26).
В УК РСФСР 1922 г. впервые в отечественной законодательной практике обстоятельства, заслуживающие особого внимания при назначении наказания, были определены как «исключительные» («исключительные обстоятельства дела») (ст. 28). И хотя сами такие обстоятельства при этом не назывались, они все-таки дополняли тот перечень обстоятельств, которыми суд должен был руководствоваться при назначении наказания по любому факту осуждения (ст. 25.2). Примечательно и то, что учет исключительных обстоятельств дела мог привести к принятию одного из двух решений: 1) «определить меру наказания ниже низшего предела наказания, указанного в соответствующей данному преступлению статье Уголовного кодекса»; 2) перейти к другому менее тяжкому роду наказания, «в этой статье не обозначенному». Эти меры дополнялись возможностью условного осуждения (ст. 36.2) при наличии тех же самых обстоятельств, которые до этого были определены в Руководящих началах.
Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г., в которых понятие уголовного наказания было полностью вытеснено понятием мер социальной защиты9Понятие мер социальной защиты впервые было введено в УК РСФСР 1922 г., в котором, однако, оно употреблялось наряду с понятием наказания., в части регламентации вопросов смягчения наказания при его назначении были примечательны следующим. Во-первых, в этом акте, по сути, впервые была произведена легальная градация между смягчающими и отягчающими обстоятельствами, учитываемыми при назначении наказания, обстоятельствами, диктующими «принятие более строгой» или «более мягкой меры социальной защиты». При этом перечень и тех и других обстоятельств был исчерпывающим (ст. 31.1, 32.2). Во- вторых, здесь также впервые в отечественной законодательной практике условное осуждение как один из способов смягчения участи осужденного было выведено из числа «родов и видов» наказаний и регламентировано самостоятельно. Причем в сравнении с прежними нормативными актами уголовно-правового характера круг требований для применения условного осуждения в Основах был существенно ограничен: суд должен был прийти к выводу лишь о том, что степень общественной опасности осужденного не требует изоляции его от общества (ст. 36). В-третьих, в Основах в отличие от прежних актов, весьма либерально и обще определялся и интересующий нас институт: «В случае если, по мнению суда, из обстоятельств дела вытекает целесообразность назначения меры социальной защиты ниже низшего предела, установленного законом в соответствующей статье, таковое понижение допускается исключительно с приведением соответствующих мотивов» (ст. 34.1).
В сравнении с Основами и иными актами, рассмотренными выше, УК РСФСР в редакции 1926 г. в интересующем нас вопросе отличатся тремя особенностями: 1) легальным наименованием обстоятельств, учитываемых «при определении той или иной меры социальной защиты», «отягчающими» и «смягчающими» с сохранением их исчерпывающего перечня (ст. 47.1, 48.2); 2) определением круга преступлений, по которым устанавливался предел, ниже которого суд ни при каких обстоятельствах был не вправе назначить меру социальной защиты («судебно-исправительного характера»)10Речь шла о преступлениях, «направленных против основ советского строя, установленного в Союзе ССР властью рабочих и крестьян, и признаваемых в силу этого наиболее опасными» (ст. 46).; 3) дополнением (в сравнении с Основными началами уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г.) возможности назначения наказания ниже низшего предела «переходом к другой менее тяжелой мере социальной защиты, в этой статье не обозначенной» (ст. 51.2). Помимо этого, УК РСФСР в редакции 1926 г. предусматривал и возможность полного освобождения от наказания: «...когда суд признает, что обвиняемый к моменту рассмотрения дела не представляется общественно опасным, и вовсе не применит к нему мер социальной защиты».
Итак, в рассмотренных выше нормативных актах уголовно-правового характера в конечном итоге были сформированы три основных способа смягчения наказания при его назначении, которые применялись в отечественной судебной практике вплоть до конца 50-х гг. прошлого столетия:
- со смягчением наказания (меры социальной защиты) в пределах санкции статьи Особенной части на основе учета смягчающих обстоятельств;
- со смягчением наказания (меры социальной защиты) посредством выхода за нижний предел санкции статьи Особенной части;
- посредством условного неприменения назначенного наказания (меры социальной защиты) в пределах санкции статьи Особенной части.
Анализ условий и оснований, способов и размеров смягчения наказания в указанных случаях позволяет усмотреть здесь определенную логику и считать их действительно самостоятельными «векторами» смягчения наказания на стадии его назначения. Как представляется, отступление от такой законодательной практики, причем не в лучшую сторону, стало наблюдаться в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. Вполне разумно сфокусировав внимание суда при назначении наказания на оценке (учете) грех групп обстоятельств — определяющих характер и степень общественной опасности совершенного преступления, характеризующих личность виновного, смягчающих и отягчающих ответственность (ст. 32 Основ), — законодатель, сделав перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, открытым (ст. 33 Основ), на наш взгляд, не совсем обоснованно не только расширил круг способов смягчения наказания, но и стал отступать от дифференцированного определения в законе оснований их применения.
Возможно, оправданное установление института отсрочки исполнения приговора в отношении военнослужащего или военнообязанного (ст. 39 Основ) с сохранением указанных выше способов смягчения наказания, нашедших свое отражение в Основах (ст. 33, 37, 38), сопровождалось еще и такой мерой, как возможное освобождение от наказания. Согласно ч. 2 ст. 43 Основ «лицо, совершившее преступление, может быть по приговору суда освобождено от наказания, если будет признано, что в силу последующего безупречного поведения и честного отношения к труду это лицо ко времени рассмотрения дела в суде не может быть сочтено общественно опасным»11См.: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик. М., 1987. С. 420..
К сожалению, в последующий период развития отечественного уголовного законодательства, вплоть до принятия УК РФ 1996 г., происходило своеобразное «размывание» условий, оснований, а соответственно и границ применения институтов, направленных на смягчение наказания на стадии его назначения. Так, институт отсрочки исполнения приговора, изначально рассчитанный на применение к строго определенным категориям осужденных (ст. 39 Основ 1958 г.), в последующем фактически утратил свою специфику в связи с распространением его действия сначала на несовершеннолетних (1977), а затем и на всех без исключения осужденных (1982). Как показывали результаты исследований в этот период, в судебной практике наблюдалась тенденция к сближению личностных характеристик контингента условно осужденных и лиц, подвергнутых отсрочке исполнения приговора. Определенная рассогласованность в условиях применения этих институтов приводила к неоправданному «перемещению» лиц, ранее заслуживающих условного осуждения, в сферу применения отсрочки приговора12См.: Гаверов Г.С. Проблемы наказания несовершеннолетних преступников. Иркутск, 1986. С. 137.. В конечном же итоге все эго отрицательным образом сказалось на эффективности применения условного осуждения и отсрочки исполнения приговора: если в момент «самостоятельного» действия ст. 44 УК РСФСР 1960 г. показатель рецидива среди лиц, к которым была применена эта мера, составлял около 3%, а по ст. 46.1 УК РСФСР в период 1977-1982 гг. — 3-5%, то в последующем, в середине 80-х гг. прошлого столетия, эти показатели стати составлять от 10 до 15%.
В оценке законодательных основ смягчения уголовного наказания при его назначении рассматриваемого периода необходимо учитывать и тот факт, что практически всеохватывающая с 1982 г. отсрочка исполнения приговора, предусмотренная уголовным законодательством (ст. 46.46.1 УК РСФСР 1960 г.), сопровождалась еще и возможностью применения процессуальной отсрочки исполнения приговора (ст. 361 УПК РСФСР 1960 г.), а также установленной в 1992 г отсрочкой отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 46.2 УК РСФСР 1960 г.). Таким образом, в период действия Основ 1958 г. происходило расширение не столько общих, сколько специальных оснований для смягчения наказания, главным образом с учетом специфики субъекта преступления: сначала в зависимости от сферы его деятельности (военнослужащий, военнообязанный), возраста (несовершеннолетние), а в последующем — и от других обстоятельств (например, пола). Названная специфика применительно к институту отсрочки исполнения приговора постепенно исчезала, при этом оставались неизменными и такие институты общего действия, как условное осуждение и замена наказания на более мягкое, основания применения которых, в свою очередь, по-прежнему описывались в уголовном законе весьма обще.
Изложенное дает основание полагать, что к моменту принятия УК РФ 1996 г. уголовное законодательство в вопросе регламентации смягчения уголовного наказания на стадии его назначения утратило системный характер и в способах, и в основаниях. Что же нового в этом плане принес УК РФ 1996 г.?
Прежде всего, в этом Кодексе впервые в отечественной законодательной практике нормативный материал об общих началах назначения наказания претерпел два серьезных изменения в интересующем нас аспекте13Две другие новеллы заключались в предписаниях о возможности назначении более строгого вида наказания (ч. 1 ст. 60 УК) и учете влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (ч. 3 ст. 60 УК).. Во-первых, ст. 60 «Общие начала назначения наказания» была обращена не к суду, а к лицу, признанному виновным в совершении преступления, что можно объяснить общей для УК РФ 1996 г. тенденцией обращать нормативный материал к своему основному адресату, хотя представляется, что в данном случае основным адресатом ст. 60 УК выступает именно суд, так как здесь определяются требования, которыми как раз он должен руководствоваться при назначении наказания. Во-вторых, в рассматриваемой статье были исчерпывающим образом определены случаи возможного выхода суда за верхний и нижний пределы санкции статьи (части статьи) Особенной части УК, по которой осуждалось лицо, совершившее преступление. В этой связи в ч. 2 ст. 60 УК предусмотрено общее правовое основание для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено законом.
Другой принципиальной особенностью УК РФ 1996 г. стало то, что обычный порядок смягчения наказания в пределах санкции статьи (части статьи) Особенной части на основе учета смягчающих обстоятельств был дополнен фиксированным: «при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса» (ст. 62 УК). В последующем в связи с установлением в 2009 г. в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве России института досудебного соглашения о сотрудничестве фиксированный порядок смягчения наказания был дополнен еще и этим основанием с установлением максимальных пределов наказания в первом случае — не более двух третей (ч. 1 ст. 62 УК), а во втором — не более половины (ч. 2 ст. 62 УК)14Помимо этого, согласно ч. 4 ст. 62 УК в случае заключения досудебного соглашения по преступлениям, наказуемым смертной казнью или пожизненным лишением свободы, такой предел установлен на уровне двух третей (см.: Федеральный закон от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2009. № 26. Ст. 3139).. Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. такой порядок смягчения наказания распространен еще и на случаи согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ч. 5 ст. 62 УК)15Собрание законодательства РФ. 2011. № 50. Ст. 7362. Здесь мы оставляем без внимания предусмотренный в УК фиксированный порядок назначения наказания в сторону его смягчения при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК) и за неоконченное преступление (ст. 66 УК)..
Существенные изменения в УК РФ 1996 г. были внесены и в два основных института, направленных на смягчение участи лица, совершившего преступление, — условного осуждения и собственно назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом. Так, приняв во внимание критические замечания по поводу наличия в прежнем уголовном законодательстве двух однопорядковых мер — условного осуждения и отсрочки исполнения приговора, законодатель, в общем-го, обоснованно исключил последнюю из них, хотя, как представляется, в том виде, в каком отсрочка приговора была представлена в ст. 39 Основ 1958 г. (в отношении военнослужащих и военнообязанных), она могла быть и сохранена в уголовном законодательстве. Исключив отсрочку исполнения приговора, законодатель вполне резонно, на наш взгляд, дополнил условное осуждение прежним атрибутом отсрочки — возможностью возложения на условно осужденного определенных обязанностей (ч. 5 ст. 73 УК).
Что же касается института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, то его регламентация претерпела кардинальные изменения в сравнении с ранее действовавшим уголовным законодательством.
1. Изменилось название данного института в статье УК, его регламентирующей: словосочетание «чем предусмотрено законом» (ст. 43 УК РСФСР 1960 г.) заменено словосочетанием «чем предусмотрено за данное преступление» (ст. 64 УК РФ 1996 г.), что представляется более правильным, имея в виду «точечный» характер установления наказания за конкретное преступление в соответствующей санкции статьи (части статьи) Особенной части УК и соответствующую возможную ее корректировку в сторону понижения на основании теперь уже ст. 64 УК. Вместе с тем новое название рассматриваемого института по сути не является новым, так как словосочетание, его обозначающее, присутствовало еще в содержании первоначальной редакции ст. 43 УК РСФСР 1960 г.
2. Наконец-то на законодательном уровне была предпринята попытка разрешить известную и давнюю в теории уголовного права и практике его применения дискуссию о трактовке исключительных обстоятельств. Оставляя без внимания в данном случае стремление законодателя конкретизировать такие обстоятельства, только положительно можно оценить указание на то, что «исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность» (ч. 2 ст. 64 УК)16А учитывая то, что перечень обстоятельств, смягчающих наказание, является открытым (ч. 2 ст. 61 УК), ото указание можно было бы и продолжить: «как предусмотренные настоящим Кодексом, так и не предусмотренные им»., и главное при этом в том, что они «существенно уменьшают степень общественной опасности преступления» (ч. 1 ст. 64 УК).
3. Впервые в отечественной законодательной практике два известных ей ранее способа выхода за нижний предел санкции — назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части УК, и назначение более мягкого вида наказания — были дополнены третьим: неприменением дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве обязательного. Здесь нужно иметь в виду и то обстоятельство, что в УК РФ 1996 г. помимо ст. 64 специально предусмотрена возможность замены одного вида наказания на другой, более мягкий вид в отношении военнослужащих в рамках ст. 55.
Следует обратить внимание на то, что в УК РФ 1996 г. не получило своего развития предложение, высказанное авторами теоретической модели Уголовного кодекса, о том, чтобы предоставить суду право при учете исключительных обстоятельств дела изменять категорию преступления и тем самым допускать назначение более мягкого наказания. Соглашаясь в принципе с противниками этой идеи, а соответственно и с позицией законодателя, ее не воспринявшего, заметим, что предлагаемое суду право изменять категорию совершенного преступления и существующая у суда возможность корректировки санкции за него — явления если и не одного порядка в схеме «преступление — наказание», то по своим уголовно-правовым последствиям явления созвучные.
Обстоятельством, затрудняющим позитивное восприятие и применение ст. 64 УК, выступает, на наш взгляд, то, что попытка на законодательном уровне раскрыть содержание понятия исключительных обстоятельств фактически привела к отождествлению основания применения этой статьи с другими однопорядковыми ей по своему социально-правовому назначению — ст. 62, 73 УК.
Восприятие законодательных основ в целом для смягчения участи лица, совершившего преступление, на стадии назначения ему наказания не может быть полным без учета тех изменений в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, которые произошли в 2009 г. Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ в отечественном законодательстве регламентирован до этого России неизвестный институт досудебного соглашения о сотрудничестве. В п. 61 ст. 5 УПК такое соглашение определяется как соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения. Соглашение о сотрудничестве оформляется в письменной форме (ст. 317.3 УПК).
Само по себе заключение досудебного соглашения о сотрудничестве на первый взгляд имеет лишь процессуальное значение, и, по-видимому, этим объясняется тот факт, что определение понятия такого соглашения дается в уголовно-процессуальном (п. 61 ст. 5), а не в уголовном законодательстве, как это имеет место с добровольным отказом (ст. 31 УК) и деятельным раскаянием (ст. 75 УК). Возможно, поэтому в этом определении законодатель оперирует и процессуальным понятием «сторона защиты», а не понятием материального уголовного права «лицо, совершившее преступление». Дело, однако, в том, что невыполнение условий соглашения о сотрудничестве по своему уголовно-правовому значению выходит за рамки самого соглашения, последствия нарушения которого предусмотрены в ст. 63.1 УК. Данное обстоятельство создает препятствие еще и для возможности получения лицом, совершившим преступление, другой льготы: назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК). Претендовать на эту льготу лицо, совершившее преступление, могло бы и не заключая соглашения о сотрудничестве, заключив же его и не выполнив условий соглашения, уже не может, несмотря на то что основанием применения ст. 64 УК может выступать более широкий круг обстоятельств, чем те, которые учитываются при оценке результатов соглашения о сотрудничестве.
К слову сказать, действия, составляющие предмет такого соглашения, полностью или частично могут быть фактически уже совершены до заключения этого соглашения. Будут ли они учтены при оценке конечных результатов соглашения о сотрудничестве, если последнее всегда имеет перспективный характер и «осложнено» требованием об отсутствии отягчающих обстоятельств (ч. 2 ст. 62 УК)? Сомнительно. И в такой ситуации лицу, совершившему преступление, выгоднее без заключения какого-либо соглашения, не дожидаясь получения статуса подозреваемого или обвиняемого, откликаться на те стимулы, которые закреплены в ст. 61, 62, 64, 75 УК. Выгодность именно такого стремления дополнительно усиливается содержанием ст. 63.1 УК: «В случае, если установлено, что лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, были предоставлены ложные сведения или сокрыты от следователя либо прокурора какие-либо иные существенные обстоятельства совершения преступления, суд назначает ему наказание в общем порядке без применения положений частей второй, третьей и четвертой статьи 62 настоящего Кодекса, касающихся срока и размера наказания, и статьи 64 настоящего Кодекса». Тем самым данной нормой снимаются все гарантии смягчения наказания «стороне защиты», поскольку в такой редакции «какие-либо иные существенные обстоятельства» 1) противопоставляются только «ложным сведениям», 2) по-видимому, до этого не нашли своего отражения в предмете соглашения и 3) оцениваются с точки зрения их существенности только правоприменителем. В результате такого подхода возможность наступления положительных уголовно- правовых последствий соглашения о сотрудничестве в виде смягчения наказания в конечном итоге поставлена в зависимость не от того, как это соглашение выполнено, а, во-первых, от отсутствия отягчающих обстоятельств, наличие которых изначально ставит под сомнение состоятельность соглашения, и, во-вторых, от наличия смягчающих обстоятельств, причем регламентированных достаточно определенно и исчерпывающим образом в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК (за исключением, пожалуй, такого обстоятельства, как активное способствование раскрытию преступления)17Звечаровский И.Э. Юридическая природа института досудебного соглашения о сотрудничестве // Законность. 2009. № 9. С. 14-16.. Немаловажно и то, что обстоятельства последнего рода должны иметь место (быть созданы) лишь после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения, а значение отягчающих обстоятельств в рассматриваемом аспекте всегда остается неизменным. Таким образом, законодатель при определении правил назначения наказания и при выполненном (ч. ст. 62 УК), и при нарушенном (ст. 63.1 УК) соглашении по большому счету отступает от предмета ранее состоявшегося соглашения или, по крайней мере, определяет его не так, как это предусмотрено в п. 61 ст. 5, п. 6, 7 ч. 2 ст. 317.3 УПК.
Следуя хронологии, оценку законодательных основ в целом для смягчения участи лица, совершившего преступление, на стадии назначения ему наказания нельзя не дополнить указанием на состоявшееся в 2010-2011 гг. распространение действия института отсрочки отбывания наказания на мужчин (ст. 82 УК) и на больных наркоманией (ст. 82.1 УК), что представляется в целом вполне логичным и социально оправданным.
Анализ отечественного уголовного законодательства в части смягчения наказания на стадии его назначения уместно дополнить сравнением его с зарубежными аналогами, и прежде всего с уголовным законодательством стран Содружества Независимых государств (далее — СНГ).
Особый интерес в рассматриваемом аспекте мог бы представлять такой рекомендательный законодательный акт для СНГ, как Модельный УК, принятый Межпарламентской ассамблеей государств — участников СНГ 17 февраля 1996 г. Дело, однако, в том, что по времени принятие данного документа предшествовало принятию УК РФ 1996 г. и в интересующем нас вопросе оба этих кодекса с небольшими оговорками по содержанию совпадают. За исключением тех из них, которые обусловлены произошедшими изменениями и дополнениями российского уголовного законодательства после 1996 г., другая их часть сводится к следующему.
Наиболее значимое отличие Модельного УК от российского в части законодательных основ смягчения участи лица, совершившего преступление, на стадии назначения наказания можно усмотреть в том, что наряду с известными УК РФ 1996 г. способами в ст. 82 Модельного УК предусмотрен еще и такой, как освобождение от наказания вследствие чрезвычайных обстоятельств. В отличие от известной российскому уголовно- процессуальному законодательству отсрочки исполнения приговора (ст. 398 УПК РФ) в данном случае речь идет о полном освобождении от наказания лица, осужденного за преступления небольшой тяжести. Что касается менее значимых различий, то они заключаются, во-первых, в том, что при определении общих начал назначения наказания в Модельном УК (ст. 61) отсутствует указание на возможность назначения более или менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК18Притом что в Модельном УК содержание санкций статей Особенной части определяется не видом и размером наказания, а указанием на принадлежность данного преступления к конкретной категории.. Во-вторых, в то время как в определении общих начал назначения наказания в Модельном УК речь идет об обстоятельствах, «смягчающих и отягчающих наказание», при самостоятельной регламентации таких обстоятельств они именуются иначе: «обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность и наказание» (ст. 62, 63). В-третьих, ст. 73 Модельного УК в отличие от аналогичной статьи УК РФ 1996 г. называется не «Условное осуждение», а «Условное неприменение наказания». Причем применение этой меры ограничивается не размером наказания, как это имеет место в ст. 73 УК в отношении лишения свободы, а категорией совершенного преступления. В целом же в интересующем нас вопросе Модельный УК практически ничем не отличается от российского, и в нем также отсутствует четкая дифференциация оснований смягчения наказания на стадии его назначения.
Следует отметить, что возможность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, регламентирована в УК практически всех бывших социалистических стран. Правда, в отличие от России в большинстве из них этот институт называется «Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом»19Лишь в двух случаях — в УК Республик Беларусь и Казахстан — рассматриваемый институт носит название, аналогичное российскому.. В УК Республики Узбекистан ст. 57 — просто «Назначение более мягкого наказания». Статья 39 УК Эстонской Республики — «Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено Особенной частью настоящего Кодекса».
Уголовные кодексы стран СНГ и Латвии помимо назначения наказания ниже низшего предела предусматривают также право суда назначить другое, более мягкое наказание, которое не предусмотрено за данное преступление соответствующей статьей Особенной части УК. В УК большинства указанных стран суд может не назначить и дополнительное наказание, применение которого предусматривается соответствующей статьей Особенной части УК. УК Литовской Республики, не предусматривающий такой возможности, вместе с тем специально оговаривает другую: возможность назначения наказания опасному рецидивисту за совершенное умышленное преступление менее строгого, чем предусмотрено законом (ст. 62).
В рассматриваемом законодательстве по-разному (и с разной степенью конкретности) определяются основания для применения чрезвычайного смягчения наказания, однако почти во всех случаях содержится указание на их исключительный характер.
Так, по УК Болгарии наказание ниже низшего предела может быть назначено «при наличии исключительных или многочисленных смягчающих обстоятельств», по УК Грузии — «при наличии исключительных смягчающих обстоятельств», по УК Эстонии — «учитывая исключительные обстоятельства».
Согласно УК Азербайджана, Армении, Казахстана, Молдовы, Таджикистана, Туркменистана назначение наказания ниже низшего предела возможно при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. При этом в названных странах исключительными могут быть признаны как одно смягчающее ответственность обстоятельство, так и совокупность таких обстоятельств.
В УК других стран СНГ содержатся несколько отличные формулировки. Так, по УК Республики Узбекистан (ст. 57) суд может применить чрезвычайное смягчение наказания, «учитывая обстоятельства, существенно снижающие степень общественной опасности совершенного преступления». Таковыми могут быть признаны обстоятельства, характеризующие в совокупности деяние, личность виновного, степень и форму его вины, поведение лица до и после преступления, причины совершения преступления и условия, ему способствующие.
Согласно ст. 69 УК Украины назначение наказания ниже низшего предела допускается при наличии нескольких обстоятельств, смягчающих наказание и существенно снижающих степень тяжести совершенного преступления, с учетом личности виновного.
В Польше (ст. 60 УК) суд может применить чрезвычайное смягчение наказания в особо обоснованных случаях, когда даже наименьшее наказание, предусматриваемое за преступление, представляется несоизмеримо строгим, в особенности: 1) если потерпевший примирился с исполнителем, вред был заглажен, или потерпевший и исполнитель согласовали способ возмещения вреда; 2) с учетом поведения исполнителя, особенно если он стремился возместить вред или предотвратить его, 3) если исполнитель неумышленного преступления или ближайшие ему лица в результате совершенного преступления понесли значительный ущерб.
УК Литовской Республики, не предусматривающий возможности освобождения от уголовной ответственности вследствие деятельного раскаяния, именно последнее рассматривает в качестве одного из главных оснований для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом: «Суд, приняв во внимание все обстоятельства дела, за каждое преступное деяние может назначить наказание более мягкое, чем предусмотрено законом, наказание, если совершившее преступное деяние лицо добровольно явилось с повинной или сообщило об этом деянии, призналось виновным в его совершении, чистосердечно раскаивается в содеянном и (или) оказало помощь предварительному расследованию и суду, а также полностью либо частично возместило или загладило причиненный имущественный вред» (ч. 1 ст. 62).
Нельзя не обратить внимание на то, что в данном анализе не просматривается роль института назначения менее строгого наказания в числе других однопорядковых мер, применяемых на стадии назначения наказания. В этой связи следует признать, что как и в российском УК, так и в его зарубежных аналогах рассмотренной группы также нет четкой формализованной в законе сферы действия данного института. И по основаниям, и по условиям применения он зачастую пересекается и с условным осуждением, и отсрочкой отбывания наказания, и с некоторыми другими мерами.
Уголовное законодательство других зарубежных стран, как правило, структурно не обособляет и не выделяет специально норм о возможном назначении менее строгого наказания, чем предусмотрено за конкретное преступление. Однако фактически такая возможность в большинстве случаев предоставляется суду. Так, УК ФРГ в гл. 2 «Назначение наказания» предусматривает наряду с общими обстоятельствами, которые свидетельствуют в пользу и против лица, совершившего деяние (§ 46), еще и «особые смягчающие обстоятельства, предусмотренные законом», в силу которых, например, пожизненное лишение свободы может быть заменено лишением свободы на срок не менее трех лет, повышенный минимальный срок наказания в виде лишения свободы может быть снижен даже до минимального срока, предусмотренного законом, а наказание в виде лишения свободы может быть заменено денежным штрафом (§ 49). Примечательно, что в качестве видимых альтернатив такой возможности УК ФРГ предусматривает и ряд других мер: приостановление наказания с испытанием и последующим возможным освобождением от наказания (§ 56, 56 g), возложение обязанностей (§ 56 b), отказ от наказания (§ 60). Дело, однако, в том, что при определенной схожести оснований применения названных мер они не противопоставляются возможности назначения менее строго наказания, чем предусмотрено законом, так как в отличие от последней ограничены тяжестью совершенного преступления, видами и сроками возможного наказания. И это обстоятельство дает основание полагать, что на стадии назначения наказания рассматриваемый нами институт здесь является единственным в своем роде по социально-правовому назначению.
Еще более разнообразным в интересующем нас вопросе в сравнении с рассмотренным выше УК является УК Франции. Возможность назначения менее строго наказания присутствует здесь как за совершение собственно преступлений (сопровождаемых уголовными наказаниями), так и за совершение проступков (сопровождаемых исправительными наказаниями). В последнем случае, например, тюремное заключение (максимальный срок которого составляет десять лет) может быть заменено наказанием в виде штрафа-дней (ст. 131-5) либо наказаниями, лишающими прав или ограничивающими права (ст. 131-6—131-8). Достаточно широкие возможности по уголовному законодательству Франции предоставлены суду и при назначении менее строгого наказания за преступное деяние (ст. 132-18—132-20). Отличительной чертой УК Франции является наличие целого ряда мер, с помощью которых в принципе также можно значительно смягчить участь осужденного. Это и отсрочка исполнения наказания с режимом испытания (подотдел 4), и «обычное» освобождение от наказания, и «простая отсрочка назначения наказания» (подотдел 6). Своеобразно описываются при этом и основания применения названных мер: при назначении менее строго наказания лишь в одном случае делается оговорка частного характера о необходимости «специально изложить мотивы выбора наказания (ст. 132-19)»; простая отсрочка исполнения наказания может быть применена в случае, если обвиняемый не был осужден в течение установленного законом срока (ст. 132-30—132-34); отсрочка исполнения наказания с режимом испытания может применяться «к наказанию в виде тюремного заключения, назначенному на срок не более пяти лет за совершение общеуголовного преступления или общеуголовного проступка» (ст. 132-41); освобождение от наказания — «когда социальная реадаптация виновного достигнута, причиненный ущерб возмещен и вредные последствия, вызванные преступным деянием, прекратили свое действие» (ст. 132-59); простая отсрочка назначения наказания — «когда социальная реадаптация виновного находится на пути к достижению, причиненный ущерб возмещается и вредные последствия, вызванные преступным деянием, в скором времени прекратятся» (ст. 132-60).
Сказанное можно дополнить общим положением УК Франции «О способах индивидуализации наказания»: «В пределах, установленных законом, суд назначает наказания и определяет режим их исполнения в зависимости от обстоятельств преступного деяния и личности исполнителя» (ст. 132-24). Таким образом, в отличие от российского уголовного законодательства только две последние меры (отсрочка назначения наказания и освобождение от наказания) поставлены в прямую зависимость от характера поведения лица после совершения им преступления. Однако эти меры не конкурируют между собой, последовательно дополняя одна другую. Применение же всех иных мер, включая возможность назначения менее строгого наказания, поставлено в зависимость другого рода: от вида и категории преступного деяния, вида и размера предусмотренного за него наказания. В связи с этим, конечно, можно говорить о наличии в УК Франции достаточно широких пределов усмотрения суда при назначении наказания. Правда, при этом не следует забывать об одном существенном обстоятельстве: санкции норм Особенной части (книги 2-5) этого УК в подавляющем числе случаев сформулированы как абсолютно определенные и безальтернативные.
В обзоре европейского уголовного законодательства по вопросу о возможности назначения менее строгого наказания определенный интерес представляет УК Австрии. Этот Кодекс привлекает внимание прежде всего тем, что в нем достаточно обстоятельно определяются общие начала назначения наказания. И хотя при этом прямо не оговаривается возможность выхода за пределы санкции, здесь присутствует оговорка другого рода: «При назначении наказания суд должен сопоставить друг с другом отягчающие и смягчающие обстоятельства, если они уже не определяют санкцию уголовно-правовой нормы...» (§ 32). Установив вслед за этим весьма широкий и вместе с тем исчерпывающий перечень смягчающих обстоятельств («особо смягчающих обстоятельств») (§ 34), УК Австрии именно приведенную оговорку реализует в § 41 «Исключительное смягчение наказания при преобладании смягчающих обстоятельств», который как раз и регламентирует возможность назначения наказания ниже низшего предела: «Если смягчающие обстоятельства значительно преобладают над отягчающими обстоятельствами и существует обоснованное убеждение, что исполнитель преступления при назначении ему наказания в виде лишения свободы ниже минимального размера, предписанного законом, не будет в будущем совершать преступные деяния, то может быть назначено...» В последующем приводятся конкретные ситуации назначения наказания ниже низшего предела с указанием минимального срока наказания, ниже которого суд не может опускаться (к слову сказать, подобная практика характерна и для уголовного законодательства ряда других стран (Болгарии, Молдовы, Польши, Эстонии).). Примечательно, что в число таких ситуаций попадает даже та, при которой преступление наказывается пожизненным лишением свободы.
Важно подчеркнуть, что, во-первых, рассматриваемый институт распространяется только на наказание в виде лишения свободы, которое никаким другим видом наказания заменено не может быть, и, во-вторых, при этом доминирует общее положение: «причины смягчения наказания в значительной мере преобладают над причинами, отягчающими наказание» (п. 5 (3) § 41). Наряду с этим суд может назначить наказание ниже низшего предела еще в одном случае: «при сотрудничестве с органами, осуществляющими уголовное преследование» («Чрезвычайное смягчение наказания») (§ 41 а). Однако действие данной нормы еще более конкретизировано: 1) кругом совершенных преступлений, указанных в законе; 2) перечнем посткриминальных поступков. По сути же перед нами не что иное, как аналог российского института деятельного раскаяния.
Единственной альтернативой институту назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено законом, в УК Австрии выступает условное освобождение от наказания, сфера применения которого, однако, весьма ограничена сроком лишения свободы в два года. Специфичны в сравнении с назначением наказания ниже низшего предела и основания применения такого освобождения: в данном случае учитываются вид совершенного преступления, личность правонарушителя, степень его вины, его предыдущая жизнь и посткриминальное поведение (§ 43).
В оценке роли института назначения менее строгого наказания важно учитывать и тот факт, что в УК Австрии санкции статей Особенной части, во-первых, являются в большинстве своем безальтернативными (а если она и присутствует, то исчерпывается указанием лишь на два вида наказания, как правило однородных), а во-вторых, хотя и относительно определенными, но с весьма незначительным разрывом между нижним и верхним ее пределами.
Сравнительный анализ российского и зарубежного уголовного законодательства в части регламентации института назначения менее строгого наказания будет неполным, если по уже сложившейся в отечественной литературе традиции не принять во внимание законодательный опыт США в этом вопросе.
Как известно, уголовное право США относится к англосаксонской правовой системе и является одним из примером так называемого «общего права». В свою очередь, современное уголовное право России в своей основе принадлежит к романо-германской правовой системе. Поэтому полноценное сопоставление российского и американского уголовного законодательства, в том числе и по интересующему нас вопросу, вряд ли корректно. В этой связи отметим лишь то, что как на уровне федерального законодательства, так и на уровне отдельных штатов уголовное законодательство США знает аналоги института назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено законом. Так, установление срока заключения ниже установленного законом минимума может последовать в рамках действия института сделки о сотрудничестве при наличии обстоятельств, предусмотренных Разделом 18 (U.S.C. § 3553 (е)) и Разделом 28 (U.S.C. § 994 (п)) Примерного уголовного кодекса США с поправками (при значительном содействии следственным органам или прокуратуре по делу другого лица, совершившего преступление). Согласно ст. 12.44 Уголовного кодекса штата Техас «суд вправе назначить обвиняемому, осужденному за совершение фелонии, караемой лишением свободы с содержанием осужденного в тюрьме штата, лишение свободы как наказание, назначаемое за совершение мисдиминора класса А, в случае если, оценив степень тяжести и обстоятельства совершенной фелонии, прошлое поведение, характер и необходимость реабилитации обвиняемого, суд установит, что такое наказание будет в наибольшей степени служить целям правосудия».
В заключение приведенного сравнительного анализа следует обратить внимание на категорическое суждение В.Н. Додонова о том, что в уголовном законодательстве ряда стран вопрос о возможности назначения наказания ниже низшего предела не возникает в силу отсутствия такового в санкциях статей Особенной части. И в этом случае суд, назначая наказание, связан лишь верхним пределом санкции. Нельзя, однако, исключать другой вариант решения рассматриваемой проблемы: назначения другого вида наказания, более мягкого в сравнении с тем, который предусмотрен в санкции статьи Особенной части. Именно такой вариант предусмотрен, например, в УК Франции, на который автор ссылается в обоснование своего суждения.
Итак, краткий обзор отечественного и зарубежного уголовного законодательства в части назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, позволяет сделать ряд выводов.
1. В оценке законодательных основ назначения наказания ниже низшего предела необходимо иметь в виду, что такие основы, закрепленные в уголовном законодательстве, выступают хотя и основным, по не единственным фактором, влияющим на решение этого вопроса, как и на назначение наказания в целом. По справедливому замечанию А. Толкаченко, при этом следует считаться, например, и с принципами уголовного законодательства, судопроизводственными и судоустройстве иными аспектами20Связанными, в частности, с подсудностью, составом суда компетенцией судов различных инстанций (см.: Толкаченко А. Пределы судебного усмотрения при назначении наказания // Уголовное право. 2010. № 4. С. 59-61).. Здесь нельзя забывать и о том, что нормативной основе смягчения наказания одновременно «противостоит» также легально закрепленная, но гораздо более формализованная нормативная основа усиления наказания, включающая возможность выхода за верхний предел санкции статьи (части статьи) Особенной части.
2. В уголовном законодательстве большинства стран нормативная «первооснова» назначения наказания по усмотрению суда представлена в виде альтернативных, относительно-определенных санкций. Это особенно характерно для уголовного законодательства бывших социалистических стран. Для уголовного законодательства этой же группы характерно и наличие нескольких, перекликающихся по основаниям и условиям применения однопорядковых по социально-правовому назначению институтов смягчения участи осужденного. И это при не решенной в законе проблеме возможной конкуренции между этими институтами, одновременного их применения21Будучи не урегулированными в законе, эти вопросы неоднозначно решаются даже на уровне высшей судебной инстанции страны, когда в одном случае Верховный Суд РФ говорит о недопустимости двойного учета смягчающих обстоятельств (при применении ст. 62 и 64 УК), а в другом фактически допускает такую возможность (см.: О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. П. 12.9 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 9)..
3. Как правило, основанием назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено законом, выступают «особые обстоятельства дела», «обстоятельства, существенно уменьшающие...», «исключительные обстоятельства», перечень которых или их понятие, однако, далеко не всегда приводятся в законе. Причем такие обстоятельства хотя и должны существенно уменьшать общественную опасность совершенного преступления, фактически характеризуют не только совершенное деяние, но и лицо, его совершившее.
4. Из всех известных российскому УК способах назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в зарубежном уголовном законодательстве наиболее распространен такой способ, как назначение более мягкого срока одного и того же вида наказания. При отсутствии же нижнего предела того или иного вида наказания, предусмотренного в санкции статьи Особенной части, применяется другой вариант — назначение иного более мягкого вида наказания. В уголовном законодательстве большинства зарубежных стран эти способы действуют одновременно (дополняют друг друга).
5. Притом что в современный период редакция статьи Уголовного кодекса о назначении менее строгого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, дважды претерпевала изменения, как ни странно, это обстоятельство количественно не отражалось на практике применения этого института. Так, например, если в период 1993-1996 гг. эта мера применялась к 2-3% осужденных, то и в период 2006-2009 гг. этот показатель практически не изменился, составив чуть более 3%22Более зримым этот показатель роста выглядит для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, осужденным к лишению свободы: так, если в 1990 г. от общего числа осужденных к лишению свободы суды назначили более мягкое наказание 2,9% лиц, то в 1996 г. (при уже обновленной редакции ст. 43 УК РСФСР 1960 г.) — 7,2%, а в период действия УК РФ 1996 г. в 1997 г. — 8,4% и в 1998 — 8.2% (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 9. С. 5).. Между тем начиная с 1961 г. по настоящее время при регламентации в отечественном уголовном законодательстве рассматриваемого института менялись и основания его применения, и способы выхода за нижний предел санкции статьи Особенной части.
К сказанному следует добавить, что в отдельных регионах страны ст. 64 УК вообще применяется крайне редко в силу того, что суды отдают предпочтение условному осуждению, не «решаясь» назначить более мягкий вид наказания (исправительные работы, штраф), исполнение которых в современных условиях порой весьма проблематично. С другой стороны, как показали результаты исследования, проведенного А.С. Гореликом, назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, происходит порой не в связи с наличием исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а в связи, например, с завышенным установленным в уголовном законе минимумом наказания, назначаемого при рецидиве преступлений, т.е. когда ст. 64 УК применяется только для того, чтобы назначить наказание меньшее, чем предусмотрено ст. 68 УК23Горелик А.С. Практика применения правил назначения наказания // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. М., 2003. С. 276-280. На это обстоятельство обращается внимание и в обзорах судебной практики некоторых регионов страны (См., напр.: Обзор судебной практики применения ст. 64 УК РФ за 9 месяцев 2002 г., подготовленный судебной коллегией по уголовным делам Рязанского областного суда // Электронный ресурс ГАРАНТ Экспресс. 2012).. Неприменение либо применение ст. 64 УК в силу указанных причин, равно как и общие показатели судебной статистики на этот счет, вызывают необходимость выяснения подлинного социально-правового назначения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.