Основания назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в системе обстоятельств, смягчающих наказание
Применение института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, равно как и других подобных ему по социально-правовому назначению и уголовноправовым последствиям, не может происходить вне рамок общих начал назначения наказания, а соответственно и без учета тех основных требований («критериев»), которыми при этом руководствуется суд и которые, как известно, предусмотрены в ст. 60 УК. Возможно, не случайно поэтому основания применения практически всех институтов, связанных со смягчением участи осужденного на стадии назначения наказания (ч. 2 ст. 62, ст. 64, 73, 80.1, 82, 82.1 УК), так или иначе перекликаются с обстоятельствами, смягчающими наказание, обозначенными в открытом перечне в ст. 61 УК.
Отвлекаясь в данном случае от известной в теории уголовного права дискуссии по вопросу о понятии обстоятельств, смягчающих наказание (ответственность — до вступления в силу УК РФ 1996 г.), оставляя без внимания полемику по поводу классификации таких обстоятельств, отметим лишь главное в интересующем нас аспекте. Во-первых, по справедливому замечанию Л.Л. Кругликова, смысл введения в уголовное законодательство института смягчающих и отягчающих обстоятельств заключается в стремлении законодателя максимально конкретизировать процесс индивидуализации ответственности и наказания, обеспечить более надежную детерминацию правоприменительной деятельности в сфере назначения наказания1Кругликов Л.Л. Правовая природа смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств // Полный курс уголовного права. Т. 1. С. 858.. Во-вторых, обстоятельства, смягчающие (равно как и отягчающие) наказание, в конечном итоге «работают» на оценку характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного. Они, как представляется, в контексте действующего уголовного законодательства не имеют самостоятельного значения и всегда подчинены оценке названных обстоятельств. Закон гласит: «При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе (курсив наш) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание» (ч. 3 ст. 60 УК). Данное замечание имеет, на наш взгляд, принципиальное значение для уяснения роли решающего фактора в применении ст. 64 УК: любые смягчающие обстоятельства, признанные исключительными, так или иначе должны свидетельствовать о существенном2В комментариях ст. 64 УК в этой связи порой говорят не о существенном, а о резком уменьшении общественной опасности (см., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.И. Чучаева. М., 2011. С. 173). уменьшении степени общественной опасности преступления. В-третьих, думается, не случайно, применяя ст. 64 УК, судебная практика, как уже отмечалось ранее, фактически выходит за рамки определенного законом содержания основания применения этой статьи, зачастую апеллируя к общественной опасности не преступления (или — не только преступления), а лица, его совершившего. В конечном итоге все обстоятельства, учитываемые судом при назначении наказания, фокусируются в характере и объеме уголовной ответственности лица, совершившего преступление, личности виновного.
Согласно ст. 64 УК в качестве основания назначения наказания ниже низшего предела выступают исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенного преступления, а также («а равно») активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. Очевидно, что определяющим в данном случае выступает не сам по себе перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не их количество (ч. 2 ст. 64 УК), а их исключительный характер в плане влияния на общественную опасность преступления и лица, его совершившего. В этом плане формулировка «исключительные обстоятельства дела и личность виновного», присутствующая в ст. 43 УК РСФСР 1960 г., по нашему мнению, была более корректной в сравнении с существующим описанием основания применения ст. 64 УК, которое вольно или невольно акцентирует внимание суда на установлении только обстоятельств, характеризующих личность виновного. Другой вопрос, что в прежнем уголовном законе вообще отсутствовало упоминание об общественной опасности преступления.
Отмеченные обстоятельства в законодательном определении основания назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено за данное преступление, а также ранее приведенная практика применения рассматриваемого института заставляют более внимательно посмотреть на существующую регламентацию этого вопроса.
В период действия уголовного законодательства, предшествовавшего принятию УК РФ 1996 г., неудовлетворенность судебной практики законодательной регламентацией института назначения наказания ниже низшего предела в главном была обусловлена отсутствием в законе определения понятия исключительных обстоятельств. В этой связи, как известно, в литературе того периода высказывалось несколько точек зрения: исключительными следует признавать такие обстоятельства, смягчающие ответственность (наказание), которые, хотя и не были предусмотрены в законе, но признавались судом таковыми. Порой такие обстоятельства назывались «особыми» смягчающими обстоятельствами. По мнению других специалистов, к исключительным следовало относить смягчающие обстоятельства как предусмотренные в законе, так и не предусмотренные в нем. Некоторые ученые дополняли названные точки зрения указанием еще и на количественный критерий, полагая, что исключительными должны признаваться не одно, а лишь несколько смягчающих обстоятельств, их совокупность. Как представляется, названные различия в понимании исключительных обстоятельств вряд ли можно было считать принципиальными, так как сам по себе перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренных в законе (ст. 38 УК РСФСР 1960 г.), носил открытый характер. Возможно, не случайно поэтому в судебной практике применения ст. 43 УК РСФСР 1960 г. мы не встретили пи одного случая отмены судебного решения, принятого в рамках лишь одной из обозначенных позиций.
На первый взгляд рассматриваемые аспекты проблемы получили достаточно определенное решение в ст. 64 УК РФ 1996 г. Между тем ранее приведенный анализ судебной практики, грамматическое и формально-логическое толкование содержания этой статьи вызвали ряд вопросов, на которые небезосновательно обращено внимание в литературе. Дело в том, что, предприняв попытку раскрыть содержание понятия исключительных обстоятельств, законодатель так и не определил степень влияния таких обстоятельств на общественную опасность преступления: в каких случаях суд при наличии обстоятельств, которые могут быть признаны исключительными, должен оставаться в пределах санкции, а в каких он может выйти за ее нижний предел?
Далее, законодатель необоснованно, на наш взгляд, модифицируя основание применения ст. 64 УК, отказался от упоминания о личности виновного как одной из составляющих основание назначения наказания вообще и более мягкого наказания в частности. К тому же, установив перечень исключительных обстоятельств, он сначала завершил его открытой формулировкой «и других обстоятельств», увязав и те и другие со способностью «существенно уменьшать степень общественной опасности преступления», а затем дополнил указанное основание — «исключительные обстоятельства» — еще и другим, самостоятельным по сути основанием — «активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления». Новации именно последнего рода вызвали неоднозначную трактовку в теории и практике уголовного права.
Первый момент привел Е.В. Благова к выводу о том, что «соединительный союз «и» с несомненностью свидетельствует, что назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, должно происходить при одновременном наличии и «исключительных», и «других» обстоятельств»3Благов Е.В. Актуальные проблемы уголовного права (Общая часть): Учеб, пособие. Ярославль, 2008. С. 165.. Думается, однако, что это не так, поскольку ключевой, итоговой и для «исключительных», и для «других» обстоятельств является формулировка «существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления». Упрекать законодателя в данном случае можно в другом: в том, что по его же собственной логике обстоятельствами, существенно уменьшающими общественную опасность, могут выступать и такие, которые не «связаны с целями и мотивами преступления, ролью виновного (и здесь возникает дополнительный вопрос — «в чем?»), его поведением во время или после совершения преступления». Тогда какой смысл в указании на перечисленные обстоятельства, и не правильнее ли «исключительные обстоятельства» напрямую увязывать с их способностью «существенно уменьшать степень общественной опасности преступления», оставив за судом право определять такие обстоятельства? Попытка законодателя назвать конкретные ориентиры исключительных обстоятельств, обстоятельств, созвучных с теми, которые обозначены в ст. 61 УК, неудачна еще и потому, что обстоятельства, связанные, например, с целями и мотивами преступления, в одном случае могут быть признаны исключительными, а в другом — пет. Как справедливо отмечая в этой связи Н.А. Беляев, «вопрос об отнесении смягчающих ответственность (по УК РСФСР 1960 г.) обстоятельств к исключительным решается судом с учетом всех конкретных обстоятельств дела».
Позднее, в другом издании, Е.В. Благов несколько иначе изложил свою позицию в части толкования оснований применения ст. 64 УК. По-прежнему проводя границу между «исключительными» и «другими» обстоятельствами, автор увязывает первые только с личностью виновного, а вторые — с существенным уменьшением степени общественной опасности преступления. При этом Е.В. Благов уже не говорит об одновременном наличии тех и других обстоятельств при применении ст. 64 УК, но выдвигает новое требование: к исключительным обстоятельствам относить «и названные в ч. 1 ст. 61 УК обстоятельства, и учитываемые на основании ч. 2» ст. 64 УК обстоятельства. «Обстоятельства, существенно снижающие степень общественной опасности преступления, могут быть лишь смягчающими, учитываемыми на основании ч. 2 ст. 61 УК (в ее ч. 1 подобных обстоятельств не имеется)»4Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации для работников прокуратуры (постатейный) / Отв. ред. В.В. Малиновский. М., 2011. С. 132..
Как представляется, такая позиция в сравнении с вышеприведенной выглядит еще более уязвимой, так как перечень обстоятельств, предусмотренных в ч. 1 ст. 61 УК, гораздо шире того, который приводится в ч. 1 ст. 64 УК (цели и мотивы преступления, роль виновного, его поведение во время и после совершения преступления), а в числе смягчающих обстоятельств есть и такие, которые могут характеризовать не только личность виновного, но и преступление, им совершенное. Ссылки же Е.В. Благова на ч. 2 ст. 64 УК в первом случае — при определении круга исключительных обстоятельств — и во втором — при определении «других обстоятельств» — мало в чем убеждают опять же в силу сказанного выше.
При всей оригинальности позиции Е.В. Благова все-таки в большинстве существующих комментариев оснований применения ст. 64 УК в содержание понятия исключительных обстоятельств справедливо включаются и собственно «исключительные» (связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления), и «другие» обстоятельства (существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления). И те и другие при этом в обязательном порядке увязываются со способностью и степенью влияния на общественную опасность преступления. Вместе с тем можно предположить, что стремление Е.В. Благова и других авторов выделить в основании применения ст. 64 УК две составляющие не случайно: здесь вольно или невольно сказывается прежняя законодательная формулировка основания применения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, — «исключительные обстоятельства дела и личность виновного» (ст. 43 УК РСФСР 1960 г.).
Что касается решения законодателя признавать в качестве самостоятельного (а значит, и равнозначного исключительным обстоятельствам, существенно уменьшающим общественную опасность преступления) такого основания применения ст. 64 УК, как активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления, то обратим внимание на два момента.
Во-первых, подчеркнем: с позиции грамматического толкования ст. 64 УК данное основание никак не коррелирует ни с исключительными обстоятельствами, ни со способностью влиять на общественную опасность преступления, хотя очевидно, что такое вполне может иметь место. Активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления — действительно самостоятельное основание применения ст. 64 УК, и, по-видимому, не случайно в этой связи в ч. 2 ст. 60 УК слово «основание» употребляется во множественном числе.
Во-вторых, следует отметить, что расширение круга оснований для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, произошло еще в период действия УК РСФСР 1960 г. В первоначальной редакции ст. 43 этого Кодекса говорилось: «Суд, учитывая исключительные обстоятельства дела и личность виновного (курсив наш) и признавая необходимым назначить ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление, или перейти к другому, более мягкому виду наказания, может допустить такое смягчение с обязательным указанием его мотивов». Эта редакция просуществовала до момента принятия Федерального закона от 1 июля 1994 г., в соответствии с которым ст. 43 УК РСФСР 1960 г. приобрела следующий вид: «Суд, учитывая исключительные обстоятельства дела и личность виновного, а равно его явку с повинной либо активное способствование раскрытию преступления (курсив наш), может назначить ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление, или перейти к другому, более мягкому виду наказания с обязательным указанием мотивов такого смягчения». Таким образом, пока в науке уголовного права и в судебной практике шла полемика на предмет определения понятия исключительных обстоятельств как традиционного основания назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, законодатель, не отреагировав на эту полемику, сделал первую попытку расширить содержание данного основания. В 1996 г. в новом УК отечественный законодатель сделал очередной шаг в этом направлении: исключил явку с повинной, а активное способствование раскрытию преступления, совершенного индивидуально или в соучастии, заменил на активное содействие участника группового преступления раскрытию такого преступления.
Решения, принятые законодателем при определении основания (оснований) применения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, можно объяснить по-разному: либо как стремление конкретизировать понятие исключительных обстоятельств, либо как стремление расширить содержание основания применения этого института с дополнением названных обстоятельств другими. В свете существующей редакции ст. 64 УК вряд ли однозначно можно склониться к одному из названных вариантов. Вместе с тем, на наш взгляд, второе предположение ближе к истине, и тогда возникает вопрос о том, какая логика движет законодателем в этом вопросе.
По-видимому, можно согласиться с выводом Е.В. Благова о том, что активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления как одно из оснований применения ст. 64 УК выступает разновидностью такого смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного в ст. 61 УК, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников (п. «и» ч. 1). Следует, правда, отметить, что с изменением редакции ст. 61 УК, обусловленным введением в уголовный закон института досудебного соглашения о сотрудничестве Федеральным законом от 29 июня 2009 г. № 141-ФЗ, рассуждения автора о приоритете «активного содействия...» в рамках ст. 64 УК над «активным способствованием...» как одним из смягчающих наказание обстоятельств утратили силу. С этого момента и в том и в другом случае речь идет, по нашему мнению, о преступлении, совершаемом в соучастии безотносительно формы последнего (с распределением или без распределения ролей)5В данном случае мы оставляем без внимания случаи так называемого «фактического соучастия», т.е. совершения преступления группой лиц, в числе которых только одно лицо обладает признаками субъекта, способного подлежать уголовной ответственности (ст. 19 УК).. Однако в этой связи еще более актуализируется вопрос Е.В. Благова о состоятельности уравнивания по влиянию на назначение наказания ниже низшего предела активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления исключительным обстоятельствам как самостоятельным основаниям применения ст. 64 УК.
В сравнении с УК РСФСР 1960 г. УК РФ 1996 г. в существующей редакции уделяет особое внимание уголовно-правовому стимулированию деятельного раскаяния в преступлениях, совершенных в соучастии. Помимо уголовно-правовых норм общего стимулирования раскаяния в содеянном, которые распространяются и на преступления, совершенные индивидуально, и на преступления, совершенные в соучастии (п. «и», «к» ст. 61, ст. 62. 75-76.1, соответствующие примечания к статьям Особенной части УК), эта проблема решается специальными нормами на уровне смягчающих наказание обстоятельств (п. «и» ч. 1 ст. 61, ст. 62 УК), а также нормами, содержащимися, например, в примечаниях к ст. 208, 210, 228 УК. Если учесть, что в названных случаях уголовно-правовым последствием деятельного раскаяния выступает либо освобождение от уголовной ответственности (возможное или обязательное), либо смягчение наказания (возможное или обязательное), то предоставление суду права назначить наказание ниже низшего предела в рамках ст. 64 УК в результате активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления на первый взгляд сомнений не вызывает. Вместе с тем в оценке такой законодательной практики необходимо учитывать и обстоятельства другого рода.
Во-первых, следует признать, что для суда нет никаких формальных препятствий назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление, участнику группового преступления при его активном содействии раскрытию этого преступления, даже при отсутствии указания на такое основание в ст. 64 УК. Это вполне допустимо при условии, если суд признает названное содействие исключительным обстоятельством, существенно уменьшающим общественную опасность преступления, вменяемого лицу.
Во-вторых, социально-правовая обоснованность установления активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления в качестве самостоятельного основания применения ст. 64 УК может быть и не вызывала сомнений, если бы такое лицо было заранее осведомлено о наличии предусмотренной уголовным законом возможности претендовать на «получение» тех уголовно-правовых льгот, которые предусмотрены в этой статье. Однако даже при наличии такой осведомленности, в том числе инициированной органами предварительного расследования, возникает дополнительная проблема: для субъекта посткриминального поведения важна степень гарантированности получения им желаемого блага (в данном случае одного из трех, предусмотренных в ст. 64 УК, — назначение наказания ниже низшего предела, назначение более мягкого вида наказания, неприменение дополнительного вида наказания). Последнее обстоятельство особенно важно для стимулирования деятельного раскаяния лиц, совершивших преступление в соучастии, так как в этом случае требуется не просто явка с повинной, признание своей вины, а личное содействие раскрытию группового преступления — изобличение других соучастников, способствование их розыску, розыску, например, похищенного, средств совершения преступления и т.п. Между тем никаких гарантий в этом плане ст. 64 УК не дает, предусматривая лишь возможность наступления названных уголовно-правовых последствий, Правда, в этой связи нельзя не сказать о том, что некоторые специалисты иначе трактуют уголовный закон в этой части. Так, например, А.И. Рарог, комментируя УК РФ 1996 г., полагает, что «при наличии смягчающих обстоятельств, признанных исключительными, суд обязан применить чрезвычайное смягчение наказания в соответствии со ст. 64 УК, по вправе избрать любой из указанных в этой норме способов смягчения..»6Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2006. С. 114.. Еще в период действия прежнего уголовного законодательства Л.А. Долиненко достаточно определенно говорила о том, что если исключительные обстоятельства налицо, то переход к более мягкому наказанию является не только правом, но и обязанностью суда, так как наказание всегда должно быть справедливым и целесообразным7Долиненко Л.А. Практика назначения судами более мягкого наказания, чем предусмотрено законом // Проблемы борьбы с преступностью: Сб. науч. тр. Омск. 1978. С. 40..
Применительно к рассматриваемому нами вопросу отметим следующее. Во-первых, приведенные суждения, на наш взгляд, более ориентированы на суд, а не на лицо, совершившее преступление, в том числе в соучастии. Только с учетом этой оговорки их можно признать состоятельными. Для лица же, совершившего преступление, вопрос о том, будет ли то или иное обстоятельство признано сначала смягчающим, затем исключительным, а после этого еще и способным существенно уменьшать общественную опасность преступления, остается открытым, и ответ на него кроме как из текста ст. 64 УК оно получить не может. Закон же, не знающий исчерпывающего перечня ни смягчающих, ни исключительных обстоятельств, говорит в этой части лишь (1) о возможности признания того или иного смягчающего обстоятельства исключительным и (2) о возможности назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Во-вторых, думается, мнение А.И. Рарога о наличии у суда полномочия (правомочия) избирать способ смягчения наказания в рамках ст. 64 УК, разделяемое и некоторыми другими специалистами8См., напр.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.И. Чучаева. С. 175., не совсем точно. Реализация этого права судом заведомо ограничена, например, отсутствием в санкции статьи Особенной части УК указания на дополнительный вид наказания, в результате чего сразу становится неработающим один из трех возможных вариантов назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено заданное преступление.
Подобная ситуация может иметь место и в случае совпадения минимального размера конкретного вида наказания, предусмотренного в Общей части УК, минимальному размеру аналогичного наказания, предусмотренного в санкции статьи Особенной части УК, по которой происходит осуждение виновного. Еще в период действия УК РСФСР 1960 г. в литературе справедливо обращалось внимание и на то, что исключительные обстоятельства могут по-разному влиять на вид и размер назначаемого в данном случае наказания ниже низшего предела. Так, по-видимому, суд не вправе назначить наказание в виде исправительных работ вместо предусмотренного в санкции статьи Особенной части УК наказания в виде ограничения свободы в ситуации, когда исключительными признаны такие обстоятельства, как совершение преступления впервые вследствие случайного стечения обстоятельств лицом, которое к моменту рассмотрения дела утратило трудоспособность. Это не только нецелесообразно, но и незаконно.
В свете изложенного действенность, а соответственно и обоснованность установления активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления в качестве самостоятельного основания применения ст. 64 УК вызывает большие сомнения. Возможно, не случайно поэтому в судебной практике, ставшей предметом нашего внимания, мы не встретили ни одного случая назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, вследствие активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления. Объективно лицу, совершившему преступление в соучастии, гораздо более выгодно откликаться либо на соответствующие примечания Особенной части УК, либо «идти» на заключение досудебного соглашения о сотрудничестве.
С другой стороны, рассматриваемый вопрос можно поставить иначе: доверяет ли государство суду? Судя по последним законодательным решениям в части отмены нижних пределов санкций, вне всяких сомнений — да. Доверяем ли мы суду право применять такую серьезную меру уголовно-правового характера. как назначение наказания ниже низшего предела, т.е., по сути, право корректировки санкции, установленной до этого законодателем? А кому еще? Тогда почему мы не доверяем этому же самому суду, обставляя его деятельность в этом вопросе условиями, которые реально не выполнимы и единообразно не применимы? Установив однажды в качестве основания применения рассматриваемого института исключительные обстоятельства дела и личность виновного, не разумнее ли конкретизировать именно это основание, а не осложнять его другими, перекликающимися с основаниями применения иных мер уголовно- правового характера. При такой постановке вопроса, учитывая ранее приведенный обзор практики применения ст. 64 УК РФ 1996 г., целесообразно вспомнить практику применения ст. 43 УК РСФСР 1960 г. и сопоставить проблемы, возникавшие в этой связи, с имеющимися в настоящее время.
В период, когда основание назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, определялось в УК посредством формулировки «исключительные обстоятельства дела и личность виновного» (1961-1994 гг. — период действия первоначальной редакции ст. 43 УК РСФСР 1960 г.), судебная практика в рассматриваемом вопросе исходила из следующих положений:
1) практика применения ст. 37 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (ст. 43 УК РСФСР 1960 г.) должна носить исключительный характер. Данный институт не должен применяться по тем делам, в которых отсутствуют исключительные обстоятельства;
2) вывод о наличии исключительных обстоятельств дела должен быть основан на учете обстановки совершения преступления, условий, предшествовавших, а также способствовавших совершению преступления, «отсутствия предварительного, заранее обдуманного преступного намерения у субъекта, совершения преступления в силу случайного стечения обстоятельств при незначительной роли субъекта в содеянном и т.п.». Вместе с тем, как справедливо подмечая Б.А. Протченко, законодатель того времени не называл конкретных исключительных обстоятельств, не делал он этого потому, что таковыми «суд может признать любые обстоятельства, свидетельствующие о меньшей общественной опасности данного преступления, смягчая тем самым ответственность субъекта. Эти обстоятельства и их различные сочетания разнообразны и индивидуальны». Порой одинаковые, казалось бы, обстоятельства по одному делу признаются судом исключительными, а по другому делу — нет. В этой связи уместно продолжить приведенное суждение: при перечневом способе определения исключительных обстоятельств в законе, как это имеет место в действующем УК, суд, следуя логике, должен мотивировать свою позицию каждый раз, когда он не только применяет, но и не применяет ст. 64 при наличии обстоятельств, которые входят в названный перечень;
3) вывод о наличии исключительных обстоятельств, как правило, основывается на наличии нескольких смягчающих обстоятельств. Однако нередко при этом определяющее значение придается какому-либо одному конкретному обстоятельству в совокупности с данными о личности осужденного. Значение смягчающих обстоятельств лишь тогда выходит за пределы санкции статьи Особенной части УК, когда они оказывают существенное влияние на оценку общественной опасности преступления, в противном случае они учитываются только как смягчающие, а не исключительные обстоятельства. Последнее положение особенно актуально для современной практики применения рассматриваемого института и заслуживает воспроизведения как минимум в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Именно сохраняющаяся в законе неопределенность в степени влияния конкретных исключительных обстоятельств на типовую общественную опасность преступления выступает одним из главных препятствий для единообразного применения ст. 64 УК;
4) при наличии в деле смягчающих и отягчающих обстоятельств применение ст. 43 УК РСФСР 1960 г. зависит, во-первых, от признания первых — исключительными и, во-вторых, от степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного. Тем самым подтверждалась принципиальная возможность назначения наказания ниже низшего предала даже в том случае, когда по делу были установлены отягчающие обстоятельства. В этом плане современные комментарии ст. 64 УК, сопровождающиеся выводом о признании тех или иных обстоятельств исключительными лишь при отсутствии каких-либо отягчающих обстоятельств, представляются неубедительными. Как справедливо отмечают А. В. Бриллиантов и С.А. Разумов, по смыслу закона наличие обстоятельств, отягчающих наказание, не исключает возможности назначения наказания с применением ст. 64 УК и, например, признание у подсудимого рецидива преступлений не может изменить правил назначения наказания, предусмотренных этой статьей9Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2010. С. 218. Соглашаясь в принципе с таким выводом, Л.Л. Кругликов делает оговорку о том, что при наличии отягчающих обстоятельств трудно констатировать существенное уменьшение степени общественной опасности преступления, чего требует закон в качестве основания применения ст. 64 УК (см.: Полный курс уголовного права. T. 1. С. 900).. О необходимости учета не только смягчающих, но и отягчающих обстоятельств при назначении наказания подсудимому, не признанному заслуживающим снисхождения, с применением ст. 64 УК говорится и в действующем уголовно-процессуальном законодательстве (ч. 2 ст. 349 УПК РФ);
5) несмотря на то что основание применения ст. 43 УК РСФСР 1960 г. включало в себя две составляющие — собственно исключительные обстоятельства дела и личность виновного, без установления по делу исключительных обстоятельств эта статья не применялась. По крайней мере, при ознакомлении с судебной практикой рассматриваемого периода мы не встретили пи одного такого дела. И это, пожалуй, самое главное отличие действия ст. 43 УК РСФСР 1960 г. от ст. 64 УК РФ 1996 г. В последнем случае законодатель, вообще не упоминая о личности виновного, говорит о наличии исключительных обстоятельств, связывая их с обстоятельствами, фактически характеризующими только личность виновного. Говоря же о таком неотъемлемом атрибуте (свойстве) исключительных обстоятельств, как существенное уменьшение степени общественной опасности преступления, законодатель, по сути, увязывает его не с исключительными обстоятельствами, а с теми, которые в законе названы просто — «другие». Возможно, в результате именно такого законодательного решения суды, применяя ст. 64 УК, во-первых, делают акцент на обстоятельствах, характеризующих только личность виновного, не называя их исключительными, а во-вторых, не обосновывают принимаемое решение определением влияния таких обстоятельств на степень уменьшения общественной опасности преступления. Таким образом, мы имеем законодательную конструкцию, которая однозначному толкованию, а соответственно и применению не подлежит. Поэтому наша оценка приведенной выше позиции Е.В. Благова также не выглядит неоспоримой: каждый из комментаторов ст. 64 УК в этом случае вольно или невольно ориентируется на ранее действующую редакцию ст. 43 УК РСФСР 1960 г., практику ее применения и руководствуется при этом собственным правосознанием. Выход из сложившейся ситуации видится только в одном: в корректировке закона в рассматриваемом аспекте.
Учитывая отечественный и зарубежный опыт регламентации института назначения наказания ниже низшего предела, практику применения этого института в рамках российского законодательства, решение названной задачи в главном видится в одном: как в законе должен быть сформулирован ответ на вопрос, в силу чего на правоприменительном уровне можно отступить от общепризнанной в теории и практике уголовно-правового регулирования конструкции «Типовая степень общественной опасности преступления обусловливает типовое наказание за него». Отвечая на этот вопрос, мы, как представляется, должны принимать во внимание следующие моменты.
1. По мысли законодателя в качестве исключительных могут выступать как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств (ч. 2 ст. 64 УК). Поскольку в данном случае идет речь о смягчающих обстоятельствах, постольку исключительными могут быть признаны обстоятельства как предусмотренные, так и не предусмотренные в ч. 1 ст. 61 УК (ч. 2 ст. 61 УК), т.е. любые смягчающие обстоятельства. Но тогда нет никакой необходимости давать даже примерные ориентиры таких обстоятельств, как это сделано в ч. 1 ст. 64 УК.
2. Из сказанного выше невольно возникает и вопрос об обоснованности обозначения таких обстоятельств «исключительными»? Подчеркнем еще раз: проблема не в том, какое обстоятельство из числа смягчающих может быть признано исключительным, а в том, что уменьшает ли оно, и если да, то насколько существенно, степень общественной опасности совершенного преступления. Именно в этом заключается главное качество обстоятельств, выступающих основанием применения ст. 64 УК. С отражением этого качества при описании основания применения рассматриваемого института в УК РФ 1996 г., на наш взгляд, отпала необходимость определять это основание еще и исключительным. Здесь если уж и говорить об этом, то в другом контексте: применительно к возможности суда выхода за нижний предел санкции статьи Особенной части УК, что как раз и будет перекликаться с определением общих начал назначения наказания в ст. 60 УК.
3. Насколько состоятельна позиция законодателя, исключившего в 1996 г. упоминание о личности виновного из содержания основания применения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление? Если исходить из того, что смягчающие обстоятельства могут характеризовать и деяние и лицо, его совершившее, то такое законодательное решение вполне оправданно. Оно тем более безупречно в свете общепризнанного в теории уголовного права положения о том, что общественная опасность преступления в конечном итоге определяется всеми, в том числе и субъективными, компонентами поступка человека. Дело, однако, в том, что личность виновного выступает самостоятельным фактором применения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. В схеме «типовая степень общественной опасности преступления — типовое наказание за него» заложена и типовая (обычная, усредненная) личность преступника. Поэтому учет обстоятельств, характеризующих именно личность виновного, может сыграть решающую роль при формировании убеждения суда о существенном уменьшении степени общественной опасности совершенного преступления в сравнении с той, которая предопределила вид и размер наказания за него. Сказанному можно возразить тем, что личность виновного выступает предметом учета в рамках общих начал назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК) и обстоятельства, его (виновного) характеризующие, безоговорочно должны подлежать учету и при применении ст. 64 УК и других ей подобных. Но тогда законодателю необходимо быть до конца последовательным и исключить указание на личность виновного и из описания основания применения условного осуждения (ст. 73 УК).
На основании изложенного редакцию ст. 64 УК можно представить следующим образом:
«1. При наличии обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления в сравнении с той, которая предопределим вид и размер наказания за него, суд, учитывая личность виновного, может в порядке исключения назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
2. Существенно уменьшающим степень общественной опасности преступления может быть признано одно из смягчающих обстоятельств либо их совокупность.
3. Существенно уменьшающим степень общественной опасности преступления может быть признано смягчающее обстоятельство, не предусмотренное в части первой статьи 61 настоящего Кодекса».