Квалифицирующие признаки договора лизинга недвижимости

Цивилистическое исследование лизинга принадлежит сфере договорного права, в центре внимания которого находится гражданско-правовой договор. Условием адекватного правового регулирования лизинга недвижимости является определение юридической природы договора лизинга, что позволит обозначить четкие критерии, дающие возможность отнести его к надлежащему типу гражданско-правовых договорных обязательств. Выбранный договорный тип должен в наибольшей степени соответствовать заложенному в лизинге экономическому потенциалу обеспечивать его реализацию и не приводить к исключению налоговых преимуществ, от которых невозможно отказаться в практике. Кроме того, определение места договора в системе гражданско-правовых обязательств необходимо для того, чтобы в случае, если какой-либо аспект отношений сторон окажется вне сферы договорного регулирования, можно было бы применить норму права, отвечающую смыслу и содержанию договора.

Резюмируя мнения, высказанные в литературе относительно правовой природы договора лизинга, возможно выделить три основных позиции:

договор лизинга - вид договора аренды¹См.: Витрянский В. В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. М... 2001.;
договор лизинга вид договора об оказании возмездных услуг или кредитного договора²См.: Громов С.А. Обеспечительная функция права собственности на предмет лизинга. Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2010. ;
договор лизинга — договор sui generis³См.: Решетник И.А. Гражданско-правовое регулирование лизинга в Российской Федерации: Автореф. дис....канд. юрид. наук. Пермь. 1998. .

Договором sui generis считается договор, не подходящий под установленные договорные типы и обладающий существенными признаками, которые обособляют его среди известных договорных конструкций и не совпадают с их существенными признаками. Поскольку из принципа свободы договора вытекает возможность заключения договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством, в гражданском праве выделяются поименованные (названные в ГК РФ или в ином законе) и непоименованные договоры, которые неизвестны законодательству, но не противоречат его общим началам и смыслу. Последние договоры, в основном, и составляют группу договоров sui generis.

Отнюдь не любое договорное правоотношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института. Необходимость его выделения из числа уже известных договорных конструкций возникает лишь тогда, когда исключительный признак требует легального отражения. Как заключает Ю.Н. Романец, «определяя место нового договорного обязательства в законодательном акте, следует учитывать нормообразующие признаки, на которых построена существующая система договоров».

Выдающийся отечественный цивилист, профессор О.С. Иоффе по этому вопросу отмечал, что в случаях, когда договоры сходны как по лежащим в их основе материальным отношениям, так и по существенным условиям, объективно необходимым для возникновения обязательства, они соотносятся друг с другом не как типы, а как разновидности одного и того же договорного типа. «Какие бы различия не наблюдались, например, в правовом нормировании купли-продажи жилых домов и розничной купли-продажи, они составляют не более чем разновидности того договорного типа, который именуется куплей-продажей, так как выражают однопорядковые экономические отношения и однохарактерные правовые условия, объективно необходимые для формирования соответствующих обязательств»⁴Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 38..

Признание договора лизинга самостоятельным типом гражданско-правового договора потребует не просто обособления норм, регламентирующих лизинговые отношения, в отдельную главу ГК РФ, но создания новой системы правового регулирования лизинга. В таком случае применительно к договору лизинга утратит силу ст. 625 ГК РФ, а вместе с ней и все общие положения об аренде (§ 1 гл. 34 ГК РФ), которые подлежат субсидиарному применению к отдельным видам договора аренды. Обособление норм о договоре лизинга в отдельную главу в рамках ГК РФ вызовет включение в данную главу подавляющего большинства норм, составляющих сегодня, общие положения об аренде, т.е. их дублирование.

Такое же последствие при знания договора лизинга договором sui generis демонстрирует С.В. Сарбаш, который замечает, что если исследователи затрудняются то или иное правовое явление подвести под известный институт, возникает соблазн - объявить его правовым явлением особого рода. Практическая опасность подобного объяснения заключается в том, что соответствующее явление оказывается выведенным из-под действия норм, которым оно действительно принадлежит. Это может повлечь возникновение неопределенности, неоправданной аналогии, излишнего специального регулирования⁵Сарбаш С.В. Исполнение договооного обязательства. М.. 2005. С. 41..

Квалификация договора в качестве sui generis означает, что этот договор не подпадает ни под один из существующих типов гражданско-правовых договорных обязательств. Если же договор представляет собой специфическую модификацию какого-либо договорного типа, объявлять его договором «особого рода» некорректно.

О.С. Иоффе отмечал, что обычно в момент появления особых договорных форм, применяемых в сфере гражданского оборота, «такие формы стремятся подключить в качестве специфических подразделений к ближайшему по содержанию из числа сложившихся договорных типов. Но как только процесс их нормативного созревания достигает оптимальных масштабов, вдумчивый пересмотр ранее разработанных концепций чаще всего выливается в возведение былых договорных разновидностей в ранг договоров самостоятельной типологической значимости»⁶Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть II). Л., 1978. С. 434..

Вероятно, пока доктрина не сможет предложить эффективного варианта существования договора лизинга в качество договора самостоятельной типологической значимости, договор лизинга способен оставаться особым видом договора аренды.

Отечественный законодатель исходит из того, что договор лизинга принадлежит к видам договора аренды, располагая нормы о финансовой аренде (лизинге) в § 6 гл. 34 «Аренда» ГК РФ. Это позволяет не дублировать нормы общих положений об аренде, применяющиеся для правового регулирования лизинга, и поместить в отдельный параграф ГК РФ только нормы, упорядочивающие специфические вопросы лизинга, такие как: передача предмета лизинга лизингополучателю, переход риска случайной гибели или случайной порчи имущества, ответственность продавца.

Однако о значительном различии между договорами аренды и лизинга и сходстве последнего с кредитным договором свидетельствуют особенности правового положения лизингодателя, в частности, освобождение его от рисков, связанных с имуществом, и рисков в связи с возмещением уплаченной покупной цены, освобождение, по общему правилу, от ответственности арендодателя за качество передаваемого имущества, возмещение лизингополучателем всей суммы лизинговых платежей по договору при случайной гибели предмета лизинга не по вине сторон, зачастую — фиксированный срок, в течение которого договор не подлежит расторжению, возмещение посредством лизинговых платежей затрат лизингодателя на приобретение предмета лизинга, а также выплата ему вознаграждения. Более того, в литературе выдвигается тезис о наличии противоречия между экономическим содержанием лизинга (кредит) и его правовой формой (аренда).

Поэтому чтобы подтвердить родовую принадлежность договора лизинга к арендным договорам, следует установить, на что направлено лизинговое договорное обязательство.

На первом месте в классификации по критерию направленности находятся договоры, направленные на передачу имущества, и прежде всего, на передачу имущества в собственность. Наличие в договоре лизинга условия о покупке лизингополучателем предмета лизинга (и. 1 ст. 19 Закона о лизинге) не дает оснований для причисления его к договору купли-продажи в рассрочку. Главное его отличие от договора купли-продажи в рассрочку проявляется в том, что право собственности, по общему правилу, переходит от продавца к покупателю в момент заключения договора купли-продажи, а лизингодатель остается собственником передаваемого имущества в течение всего срока действия договора лизинга (абз. 1 ст. 665 ГК РФ).

Возможность заключить договор купли-продажи в будущем не приравнивается к наличию заключенного, но не исполненного договора. К тому же, у покупателя есть определенная цель приобретение права собственности на вещь, поэтому для договора купли-продажи в рассрочку условие о переходе права собственности от продавца к покупателю существенно. Напротив, опцион на покупку по российскому и ряду зарубежных законодательств, а также в соответствии с Конвенцией УНИДРУА и Модельным законом о лизинге, не принадлежит к числу существенных условий договора лизинга, и его наличие либо отсутствие не влияет на правовую квалификацию договора.

Представляется лишним и выделение двух разновидностей лизинга, правовое регулирование которых осуществляется на основании различных принципов и норм: оперативного лизинга - на основании норм об аренде, финансового лизинга - на основании норм о кредите, т.к. употребление терминов «финансовая» и «оперативная» аренда в России связано с правилами бухгалтерского учета, а не с правовой характеристикой сделки.

Иной подвид рассматриваемых договоров составляют договоры о передаче имущества во временное владение и пользование. К последним принадлежит договор аренды (гл. 34 ГК РФ), и в эту же группу российский законодатель поместил договор финансовой аренды (лизинга).

В настоящем исследовании уже говорилось о терминологических трудностях, с которыми столкнулась российская законодательная и правоприменительная практика при восприятии конструкции лизинга из англо-американского права. Разрешение спора о терминах будет иметь значительные последствия, т.к. две основные теории, объясняющие правовую природу договора лизинга, по-разному расставляя акценты в словосочетании «финансовая аренда», сводят лизинг либо к аренде, либо к финансовым услугам.

Основной интерес лизингополучателя, зачастую, состоит в получении имущества во временное владение и пользование, а впоследствии, по окончании срока лизинга, - в приобретении предмета лизинга в собственность по остаточной стоимости. Договор лизинга опосредует передачу имущества и представляет собой специфический вил договора аренды. Эта позиция подтверждается некоторыми правоприменительными актами и судебной практикой.

Однако лизинг трактуется и как финансовая услуга. В ст. 3 Федерального закона от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» заключение договоров финансовой аренды (лизинга) рассматривалось в качестве финансовой услуги. После 2006 г., когда законодатель перешел к единой модели антимонопольного регулирования, данные отношения стали подчиняться действию закона о защите конкуренции. Но и в ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» заключение договоров финансовой аренды (лизинга) отнесено к финансовым услугам, которые лизингодатель оказывает лизингополучателю.

Сама же финансовая услуга в последней редакции антимонопольного закона стала рассматриваться как разновидность товара (п. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Здесь уместно напомнить подход зарубежной правовой науки, объединяющей в понятии «товар» любое имущество, работы, услуги, к чему сейчас тяготеет и отечественное конкурентное законодательство.

Оказание услуги признается сущностью лизинга в ряде судебных актов. К услугам относит лизинг и Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93). Тот же подход содержится в некоторых правоприменительных актах, например, в письме МНС РФ от 9 сентября 2004 г. № 03-2-06/1/1977/22 «О налоге на добавленную стоимость» обращается внимание, что, несмотря на законодательное определение лизинговой деятельности как вида инвестиционной, при передаче объекта лизинга лизингополучателю происходит не передача имущества в порядке инвестирования, а оказание платной услуги, являющейся объектом налогообложения.

Из правоприменительных актов налоговых органов следует, что услуги по ГК РФ и услуги по НК РФ - это не тождественные понятия. В ст. 11 НК РФ указано, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Конституционным Судом РФ в Определениях от 18 января 2005 г. № 24-0 и от 15 февраля 2005 г. № 56-О выявлен конституционно-правовой смысл указанной нормы: при налогообложении институты, понятия и термины других отраслей законодательства применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в тех случаях, когда не определены непосредственно налоговым законодательством.

Но при всех особенностях терминологии налогового законодательства, она не должна «использовать знакомые термины и институты, давая им совершенно повое содержание». Тем более, даже формулировки НК РФ не позволяют считать передачу имущества в аренду деятельностью, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (п. 5 ст. 38, ст. 39 НК РФ), поскольку «результат» аренды - имущество, которое арендатор получил во временное владение и пользование, не «потребляется» в процессе заключения и исполнения договора аренды.

Разница между лизингом и возмездным оказанием услуг удачно продемонстрирована в комментарии к Принципам европейского договорного права: Аренда оборудования, подготовленном Группой разработчиков Европейского гражданского кодекса, где подчеркивается, что различия указанных отношений имеют сущностный характер. При лизинге лизингополучателю предоставляется право на использование чужого имущества в своих интересах и к своей выгоде, тогда как услугодатель использует свое имущество во благо услугополучателя.

Основная цель заключения договора лизинга сводится не к получению денежных средств, а к приобретению имущества во владение и пользование. Наличие определенного «финансового» аспекта в этих отношениях неоспоримо, но он равным образом присутствует и в отношениях, возникающих, например, из договора купли-продажи в рассрочку, однако это не дает оснований для причисления такого договора к «услугам финансового характера». Лизингодатель в договоре лизинга преимущественно выполняет функцию финансирования, но это не освобождает его от выполнения главной обязанности стороны по договору, направленному на возмездную передачу имущества, от обязанности предоставить лизингополучателю имущество, являющееся предметом лизинга, в состоянии, соответствующем условиям договора лизинга и назначению данного имущества.

Относясь к группе арендных договоров, договор лизинга обладает следующими видовыми особенностями.

Предмет лизинга приобретается лизингодателем в собственность в соответствии с указаниями лизингополучателя, которые могут обязывать лизингодателя приобрести конкретный объект или любой объект, удовлетворяющий потребности лизингополучателя;
В состав лизинговых платежей входит не только плата за пользование имуществом (арендная плата), но также возмещение затрат и доход лизингодателя. Возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга, и иных затрат, возникающих из договора лизинга, является договорной обязанностью лизингополучателя;
Срок лизинга соизмеряется со сроком полезного использования предмета лизинга и определяется с применением коэффициента ускоренной амортизации. Полная амортизация предмета лизинга достигается в течение фиксированного срока.
Для лизинга свойственно уникальное распределение прав и обязанностей сторон в договорах лизинга и договоре, опосредующем приобретение права собственности лизингодателя на предмет лизинга. Лизингодатель освобождается от большинства обязанностей арендодателя и не несет рисков случайной гибели и случайного повреждения имущества, если иное не предусмотрено договором лизинга. Вместе с тем, лизингополучатель наделяется некоторыми правами контрагента по договору о приобретении предмета лизинга, хотя стороной этого договора не является.

Договор лизинга недвижимости может быть признан видом договора лизинга (и в качестве такового — подвидом договора аренды), специфика которого проявляется в наличии особого предмета лизинга: земельных участков, как составляющих единый объект недвижимости совместно с расположенными на них зданиями (сооружениями), так и незастроенных; имущественных комплексов; зданий, сооружений; жилых и нежилых помещений, выделенных в установленном порядке в качестве самостоятельных объектов гражданских прав; и вызванных этим особых требованиях к форме, порядку заключения, изменения и расторжения договора.

Среди иных видов договора аренды есть договор аренды зданий и сооружений и договор аренды предприятия, которые также имеют своим предметом недвижимое имущество. Договор лизинга недвижимости объединяет с этими договорами то, что недвижимое имущество предоставляется лизингополучателю во временное возмездное владение и пользование. Лизингодатель, как и арендодатель, может приобрести право собственности на недвижимость на основании различных договоров.

В настоящее время этому препятствуют только законодательные ограничения, часть из которых предлагается устранить и наряду с договором купли-продажи наделить лизингодателя возможностью приобретать право собственности на имущество на основании договора строительного подряда. Однако в отличие от названных видов договора аренды, лизингодатель обязан передать в лизинг не уже принадлежащий ему объект недвижимости, а недвижимость, которую он специально обязуется приобрести для лизингополучателя.

На основании ст. 608 ГК РФ арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду. В лизинг имущество передается, по общему правилу, лицом, приобретшим право собственности на предмет лизинга. Это требование препятствует развитию лизинга недвижимости, поскольку государственная регистрация права собственности лизингодателя на предмет лизинга недвижимости занимает достаточно длительное время. Представляется, что формулировка ст. 665 ГК РФ «обязуется приобрести в собственность <...> и предоставить» позволяет для договоров лизинга недвижимости, в отличие от лизинга движимого имущества и аренды зданий, сооружений и предприятий, разрешить передачу предмета лизинга лизингополучателю до государственной регистрации права собственности лизингодателя. Т.е. лизингодатель подобно покупателю в договоре купли-продажи предприятия (п. 3 ст. 564 ГК РФ) будет вправе до перехода к нему права собственности распоряжаться предметом лизинга в той мере, в какой это необходимо для целей, для которых предмет лизинга приобретается им в собственность (для цели предоставления полученного имущества в лизинг).

Действие ст. 608 ГК РФ возможно распространить на договоры об отчуждении предмета лизинга, по в отношении договора лизингодателя с его контрагентом, создающим предмет лизинга, эта статья неприменима, т.к. на стадии создания предмета лизинга еще нет, следовательно, и право собственности на него не возникает.

Передача недвижимости в аренду осуществляется арендодателем. Он же несет ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение своей обязанности по предоставлению имущества и за недостатки сданного в аренду имущества. Фактическую передачу недвижимости по договору лизинга осуществляет лицо, отчуждающее либо создающее объект недвижимости для лизингодателя. Ответственность при неисправности исполнения и при недостатках переданного в лизинг имущества возлагается на лизингодателя и его контрагента или на последнего и лизингополучателя, в зависимости от того, кто осуществлял выбор продавца и предмета лизинга. Но по общему правилу, лизингодатель освобождается от обязанностей арендодателя (ст. 611 ГК РФ), и на него не возлагается ответственность за недостатки сданного в аренду имущества (ст. 612 ГК РФ).

В договоре лизинга недвижимости сохраняются и видовые отличия по определению срока и цены договора, поэтому нельзя заключить договор лизинга недвижимости на срок менее года.

Ранее специфика договора лизинга проявлялась в его субъектном составе. Вступление в силу Федерального закона от 08.05.2010 № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений, ст. 14 которого сняла ограничение по использованию предмета лизинга для предпринимательских целей и расширила круг субъектов лизинга за счет бюджетных (государственных и муниципальных) учреждений, не занимающихся предпринимательской деятельностью, ставит вопрос о том, может ли договор лизинга быть признан общегражданским договором, или он остается в сфере «предпринимательских договоров».

Ст. 2 ГК РФ распространяет действие норм гражданского законодательства на отношения, возникающие в сфере осуществления предпринимательской деятельности, и формулирует четыре признака последней: самостоятельность, рисковый характер, направленность на систематическое получение прибыли и осуществление ее лицом, зарегистрированным в качестве коммерсанта. Предпринимательская деятельность опосредуется договорами, о природе которых ведутся споры. Одни представители юридической науки считают, что предпринимательские договоры существуют, другие, отказывая в родовой самостоятельности, исходят из общей гражданско-правовой природы этих договоров.

Легальное определение договора носит общий характер, т.к. нормы российского ГК РФ предназначены для регулирования отношений между любыми участниками гражданского оборота. Предпринимательский договор, если он представляет собой отдельную правовую категорию, должен обладать отличительными признаками, отражающими специфику предпринимательской деятельности.

К числу таковых в литературе относят субъектный состав (юридические либо физические лица, зарегистрированные в установленном порядке как субъекты предпринимательской деятельности) и цель заключения договора. Этой целью должно быть непосредственно получение прибыли либо достижение иного полезного результата, который в итоге способствует получению прибыли хозяйствующим субъектом. Все другие признаки предпринимательского договора (обязательная письменная форма; возмездный и, как правило, длительный характер регулируемых договором отношений, особый порядок заключения, изменения, расторжения договора и т.п.) следуют из вышеозначенных. Т.к. предпринимательская деятельность осуществляется и тогда, когда оба контрагента обладают статусом предпринимателя, и в случае, если таким статусом обладает только одна сторона, предпринимательским следует признавать договор, опосредующий осуществление предпринимательской деятельности как промысла, хотя бы одна из сторон которого обладает статусом предпринимателя.

Противники выделения категории «предпринимательский договор» пишут о том, что, несмотря на многочисленность, все «предпринимательские нормы» ГК РФ являются видовыми по отношению к общим - гражданско-правовым. Факт наличия в российском гражданском нраве норм, рассчитанных на регламентацию отношений с участием предпринимателей, не оспаривается, но нет оснований для рассмотрения этих норм в качестве норм, не принадлежащих гражданскому праву.

Поскольку отношения собственности и товарно-денежного оборота в предпринимательской деятельности регулируются гражданским правом, из этого следует, что предпринимательский договор имеет гражданско-правовую природу. Договор, применяющийся в сфере предпринимательской деятельности, и возникающее из него обязательство не могут не отражать ее особенностей, но это не меняет гражданско-правовой природы такого договора. Как отмечает В.В. Витрянский, «обозначение договора или группы договоров как «предпринимательских» носит условный характер: такой класс договоров не предусмотрен ГК РФ и иным законодательством».

В проекте Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Проект) сохранено классическое для российской цивилистики понимание договора как соглашения лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Значительная часть изменений общих положений о договоре касается регулирования публичного и предварительного договоров, договора присоединения, а также закрепления новых видов договоров - рамочного и опционного. Понятия предпринимательского или коммерческого договора в Проекте не содержится, что свидетельствует об отношении законодателя к предпринимательским договорам как к договорам гражданско-правовым.

Первоначально созданная в российском законодательстве конструкция договора лизинга предполагала, что и лизингополучатель должен быть предпринимателем, т.к. осуществляя предпринимательскую деятельность с использованием предмета лизинга и получая доход от его использования, он способен уплачивать лизинговые платежи (на это указывают и. 2-3 ст. 28 Закона о лизинге).

Целью обеих сторон договора лизинга было, в итоге, получение прибыли, что составляет общую цель для предпринимательской деятельности, значит, и правовое средство достижения цели - договор - относился к предпринимательской сфере.

Под лизингом законодатель, по-прежнему, понимает форму реальных инвестиций — вложения капитала в создание новых, реконструкцию и техническое переоснащение существующих предприятий с целью последующего увеличения капитала инвесторов, о чем свидетельствует оставление без изменений преамбулы Закона о лизинге.

Лизингодатель в составе лизинговых платежей получает возмещение своих затрат, связанных с исполнением договора лизинга, и обязательно — доход от предоставления имущества в лизинг, поэтому лизинговая деятельность, осуществляемая лизингодателем, несмотря на некоторые изменения легальных формулировок, остается предпринимательской.

Нормативное предписание об исключительно предпринимательских целях использования предмета лизинга было связано с желанием законодателя отграничить сферу предпринимательства от сферы личного пользования. В то же время, возникали ситуации, не подпадающие ни под одну из этих областей деятельности. В настоящее время лизинг выводится из сферы исключительно предпринимательских отношений, результатом чего будет существование двух различных режимов регулирования лизинга: с участием предпринимателей (имеющийся сейчас) и с участием лизингополучателей, не осуществляющих предпринимательскую деятельность. Как представляется, отличия правового регулирования этого вида лизинга, в первую очередь, будут касаться вопросов ответственности субъектов лизинга.

В случае участия в лизинге физического лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, в качестве лизингополучателя к отношениям из договора лизинга и договора о приобретении права собственности на предмет лизинга будут применяться нормы о защите прав потребителей, возлагающие на лизингодателя и его контрагента - профессиональных участников оборота - повышенную ответственность.

Для распространения потребительского лизинга законодателю необходимо будет найти разумный баланс между удовлетворением интересов лизингополучателей-потребителей и лизингодателей-инвесторов. О том, что такой баланс пока не найден, свидетельствует позиция лизингодателей, которые считают физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, «проблемными» лизингополучателями. На итоговой конференции Подкомитета ТПП РФ по лизингу, состоявшейся 16 сентября 2010 г., было подтверждено, что лизингодатели не заинтересованы в предоставлении в лизинг жилой недвижимости⁷Итоговая конференция Подкомитета ТПП РФ по лизингу Комитета ТПП РФ по финансовым рынкам и кредитным организациям «Законодательные инициативы Подкомитета ТПП РФ по лизингу» // 16 сентября 2010 г..

Следует признать, что лизинг не всегда эффективен и для лизингополучателя — учреждения или физического лица. Например, планируется, что лизинг будет использоваться бюджетными учреждениями системы здравоохранения для приобретения медицинского оборудования. Однако приобретение медицинского оборудования, используемого для оказания медицинских услуг, которые не облагаются НДС, в лизинг экономически не выгодно, поскольку лизинговые платежи облагаются НДС в полном объеме, а НДС со стоимости лизинговых услуг (ст. 171 НК РФ) к вычету не принимается.

В прямой зависимости от правовой природы договора лизинга находится разрешение вопроса о правовом регулировании отношений по лизингу недвижимости.

Термин «регулирование» не является специальным юридическим и используется для указания на любую форму контроля, как правовую, так и находящуюся за границами правовой сферы. Регулирование - это процесс, направленный на регламентацию поведения определенных субъектов, взаимодействия между ними, осуществляемый извне либо самими этими субъектами. Ценность правового регулирования заключается в содержащихся в нормах права готовых решениях определенных жизненных ситуаций, готовых вариантов действия. Отсюда дефиниции правового регулирования как регламентации общественных отношений посредством общеобязательных правил поведения и основанных на них предписаний индивидуального значения, обеспеченных в необходимых случаях государственным принуждением; как особого формализованного метода государственной регламентации действий субъектов права.

Цели правового регулирования достигаются с помощью механизма правового ретуширования, который некоторые исследователи именуют механизмом государственно-правового регулирования, подчеркивая неразрывную связь государства и права. В советской юридической литературе природу механизма правового регулирования выявил С.С. Алексеев. Он предложил понимать под механизмом правового регулирования «взятую в единстве всю совокупность юридических средств, при помощи которых обеспечивается правовое воздействие на общественные отношения»⁸См.: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом обществе. М. 1966. С. 30..

Т.Н. Радько высказал мнение о том, что предпочтительнее более узкое определение механизма правового регулирования, т.к. правовое регулирование - это действие не всей системы права и не во всех формах и направлениях, а именно «регламентация правовыми средствами определенного вида общественных отношений, осуществляемая в конкретной правовой ситуации». Дальнейшее изложение будет основано на этом понимании.

Ранее указывалось на необходимость разграничения лизинга как экономической и правовой категории. Учитывая, что экономика имеет приоритет перед правом, но одновременно право способствует формированию экономических отношений, и в целом экономика и право развиваются в режиме взаимодействия⁹См.: Хабриева Т.Я. Право и модернизация экономики //Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения, 2010, № 1. С. 5., рассмотрим, каково воздействие права на имущественные лизинговые отношения.

Основные элементы механизма правового регулирования любого общественного отношения (правовые нормы, процесс правоприменения и правопорядок как результат этого процесса) охватываются понятием «правовые основы». Нормативно-правовая основа лизинга, которую составляет совокупность нормативных правовых актов, предназначенных для регулирования лизинговых отношений, это лишь одна из частей правовой основы исследуемого явления. Но именно в правовых актах содержится, по выражению Ю.А. Тихомирова, основной «заряд» воздействия на поведение лиц и все виды их деятельности¹⁰См.: Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. С. 35..

Конституции РФ принадлежит роль важнейшего правового регулятора, в котором получают закрепление первоосновы государственного и общественного строя, поэтому и нормативно-правовая основа лизинга берет свое начало в положениях Конституции РФ (ст. 8. 34, 37, 55).

Распространение лизинга, в том числе в сфере международного сотрудничества, и различия в правовом регулировании лизинговых отношений вызвали необходимость унификации правил о международном финансовом лизинге, как наиболее важном из всех видов лизинга¹¹См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 180.. Поэтому 28 мая 1988 г: в Оттаве на международной конференции ООН, в которой участвовали представители 55 стран (в том числе СССР) была принята Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге.

Конвенция трактует финансовый лизинг как сделку, включающую следующие характеристики:

арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь в первую очередь на опыт и суждение арендодателя;
оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен между арендодателем и арендатором;
периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются, в частности, с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования.

П. 4 ст. 1 Конвенции устанавливает, что она применяется к сделкам финансового лизинга на любое оборудование, за исключением того, которое должно быть использовано, в основном, для личных, семейных или домашних нужд. Главным образом, Конвенция регулирует отношения по лизингу оборудования, но в ст. 4 особо отмечено: «Положения настоящей Конвенции не перестанут применяться только из-за того, что оборудование стало принадлежностью земельного участка или было присоединено к земельному участку». В п. 2 указанной статьи подчеркивается, что вопрос о том, стало ли оборудование принадлежностью земельного участка, было присоединено к земельному участку, или нет, а также возникающие в связи с этим правовые последствия для арендодателя и обладателя вещных прав на данный земельный участок регулируются законом государства местонахождения земельного участка. Помимо этого, действующее российское законодательство признает воздушные, морские и речные суда внутреннего плавания, которые согласно ст. 1 и 7 Конвенции могут быть предметом договора международного финансового лизинга, недвижимостью.

Новым этапом работы над определением оптимальной модели правового регулирования международного лизинга стала подготовка и принятие резолюцией УНИДРУА 18 ноября 2005 г. Модельного закона о лизинге.

Модельный закон исходит из того, что лизинг является важным ресурсом для притока капитала, развития малых и средних предприятий, поэтому необходимо повысить доступность использования инструментов лизинга, особенно в развивающихся странах и странах с экономиками переходного типа.

На характеристику договора в качестве договора лизинга не влияет наличие или отсутствие обязанности арендатора приобрести в собственность все либо часть арендуемого имущества.

В отличие от Конвенции Модельный закон распространяет действие своих норм и на сделки так называемого оперативного лизинга, которые во многих правопорядках признаются обычными арендными сделками. В целом выделение финансового и оперативного лизинга как основных видов лизинга свойственно для правовой системы США, в то время как в доктрине и законодательстве континентальной Европы преобладает позиция, согласно которой лизингом признается только финансовый лизинг.

С 1 марта 1996 г. была введена в действие часть вторая ГК РФ, в состав которой в гл. 34 были включены нормы о договоре финансовой аренды (лизинга), объединенные в § 6 (ст. 665-670). По оценке Л.Ю. Василевской, «несмотря на относительно небольшое количество норм, многие из них стали новеллами в отечественном гражданском праве»¹²Василевская Л.Ю. Лизинг в Германии и России... С. 37.. Впервые в истории российского законодательства нормы о договоре лизинга были помещены в кодифицированный акт. Е.Б. Кабатова сообщает о том, что целью регулирования лизинга в ГК РФ было создание основных требований к этому виду отношений, т.к. важно было установить специфику связей между участниками лизинга, в первую очередь, между лизингополучателем и продавцом, что и было сделано, в частности, в ст. 670 ГК РФ¹³См.: Кабатова Е.В. От лизинга национального к лизингу международному...С. 288..

Квалификация договора лизинга в качестве вида договора аренды позволила не дублировать нормы § 1 гл. 34 в § 6 той же главы. Применительно к аренде недвижимости в ГК РФ нет общих правил, что отличает подход ГК РФ к правовому регулированию аренды от правового регулирования купли-продажи. В.Б. Витрянский приходит к выводу о том, что схема регулирования отдельных видов договора аренды, используемая в ГК РФ, исключает возможность применения к договору лизинга специальных правил о договоре аренды зданий (сооружений) и о договоре аренды предприятия. Действительно, п. 2 ст. 650 ГК РФ презюмирует применимость правил об аренде зданий и сооружений к аренде предприятий, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об аренде предприятия, но такая норма в отношении лизинга какого-либо объекта недвижимости отсутствует.

Однако в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ представляется возможным применение норм § 4 гл. 34. не противоречащих сущности лизинга, для урегулирования отношений между лизингодателем и лизингополучателем рукотворного объекта недвижимости в случае отсутствия нормативного, обычного либо договорного регулирования, т.к. законодатель признает сходство лизинговых и арендных отношений и родовую принадлежность договора лизинга к арендным договорам.

В данной ситуации наличествуют условия для применения аналогии закона общественные отношения, подлежащие урегулированию, являются сходными по природе с арендными, возникают по поводу одного и того же объекта (зданий и сооружений), обращение к этому способу правового воздействия отвечает цели создания совпадающего правового режима для однородных отношений.

Следует признать, что применение норм § 4 гл. 34 ГК РФ к регулированию лизинговых отношений является «запасным вариантом» и должно призываться к действию только тогда, когда отношения прямо не урегулированы законодательством в широком значении этого термина.

Еще большие сложности возникают при определении правил, регламентирующих отношения по лизингу помещений, Помещение, являясь частью здания или сооружения, в то же время как самостоятельный объект гражданских прав имеет существенные отличительные особенности, на которые неоднократно указывалось в цивилистических исследованиях, в частности, посвященных аренде нежилых помещений.

По вопросу применения к аренде нежилых помещений норм об аренде зданий и сооружений мнения специалистов разделились. Так, ряд авторов считают, что положения § 4 гл. 34 ГК РФ к аренде нежилых помещений применять недопустимо¹⁴См.: Витрянский В. В. Отдельные виды договора аренды (комментарий ГК РФ) //Хозяйство и право. 1996. № 3. С. 8: Харитонова Ю.С. Особенности аренды нежилого помещения // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. №11; Ерш А. В. Здания и сооружения как предмет договора аренды // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2000. № 8; Пискунова Е.А. Нежилое помещение как объект гражданских прав и предмет договора аренды // Правовые вопросы недвижимости. 2008. №2.. Другие признают такую возможность, но только если сами стороны сделают соответствующую оговорку в договоре аренды нежилого помещения¹⁵См.: Литовкин В.Н. Комментарий к параграфу 4 главы 34 ГК РФ / Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный)/ Под ред. О.Н. Садикова, 2006.. Согласно третьей точке зрения нормы об аренде зданий и сооружений применимы и к аренде нежилых помещений¹⁶См.: Исрафилов И. Аренда нежилых помещений // Хозяйство и право. 1997. № 10..

Как и в примере с лизингом зданий и сооружений, к отношениям по лизингу нежилых помещений применение общих положений об аренде (§ 1 гл. 34 ГК РФ), а также положений об аренде зданий и сооружений (§ 4 гл. 34 ГК РФ) допустимо, но только в той части, в какой это не противоречит их существу.

Возможность применения к аренде нежилых помещений норм § 4 гл. 34 ГК РФ об аренде зданий и сооружений косвенно подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в Информационном письме от 1 июня 2000 г. № 53. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обосновал свою точку зрения тем, что нежилое помещение хотя и является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, по неразрывно с ним связано; в то же время в ГК РФ отсутствуют какие-либо специальные нормы в отношении нежилых помещений.

На основании того, что помещения входят в состав зданий или сооружений и являются их частью, к отношениям, связанным с возмездным владением и пользованием нежилыми помещениями, следует применять правила ГК РФ, содержащиеся в ст. 651 ГК РФ (форма и государственная регистрация договора), ст. 652 ГК РФ (право на пользование земельным участком в части, необходимой для использования нежилого помещения по назначению), ст. 653 ГК РФ (сохранение этого права при продаже земельного участка), ст. 654 ГК РФ (условие о размере платы в качестве существенного для данного договора), ст. 655 ГК РФ (общие правила передачи нежилого помещения.

Сложившаяся до настоящего момента судебно-арбитражная практика, в целом, подтверждает применимость законодательных положений об аренде зданий и сооружений к отношениям по аренде нежилых помещений.

29 октября 1998 г. Президент РФ подписал Федеральный закон «О лизинге» (Закон о лизинге, Закон). По словам Председателя ВАС РФ А.А. Иванова: «Закон этот был одним из самых некачественных за последнее десятилетие»¹⁷Иванов А. А. Договор финансовой аренды (лизинга) в новых условиях // Известия ВУЗов: Правоведение. 2002: № 2. С. 222.. В нем не был принят во внимание подход к лизингу, прежде всего, с позиций гражданского права, заложенный в ГК РФ.

При том, что к моменту принятия Закона о лизинге Россия уже присоединилась к Оттавской конвенции, и, казалось бы, понимание природы лизинга и избрание модели правового регулирования этих отношений должно быть единым и в Конвенции, и в Законе, наличие международного акта, регулирующего лизинговые отношения, не привело к процессу сближения и тесного взаимодействия норм национального и международного права, когда лучшие образцы законов обобщаются на международном уровне и «возвращаются» в национальные правовые системы в виде модельных законов.

Первоначально Закон состоял из 39 статей, объединенных в 6 глав. После многочисленных изменений и дополнений, в результате которых 12 из 39 статей были исключены, 1 утратила силу. Закон обрел название «О финансовой аренде (лизинге)», а по содержанию теперь практически (разница только в терминологии) не противоречит ГК РФ, но и не способствует эффективности правового регулирования лизинговых отношений.

Профессор Ю.А. Тихомиров приходит к выводу о том, что «сейчас есть стремление тотального, сплошного законодательного регулирования. По любому поводу считается нужным иметь закон. И в этом смысле его роль, как первичного важнейшего регулятора, утрачивается»¹⁸Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. М., 2010. С. 260.. Закон о лизинге подвергся значительной корректировке, что свидетельствует о нарушении требований юридической техники при его разработке, о декларативности некоторых положений. Закон - это основной инструмент проведения преобразований в различных сферах общественной жизни, «но за этим обстоятельством практика безудержного законотворчества игнорирует, пожалуй, один из главных признаков закона - его надлежащую юридическую форму способную адекватно отразить устойчивые общественные связи и процессы современного развития, устранять или смягчать социальные противоречия и способствовать стабильности в обществе».

Вопрос о целесообразности ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» требует самостоятельного изучения в рамках рассмотрения соотношения ГК РФ и законов, принятых в развитие положений Кодекса, поэтому ниже будут приведены только некоторые замечания, носящие дискуссионный характер.

Кодекс не назван в Конституции РФ особым видом нормативного правового акта, процедура принятия и опубликования федеральных законов и кодексов одинакова, по юридической силе они формально равны. В Определениях Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1999 г. № 182-0 и от 3 февраля 2000 г. № 22-0 утверждается, что ни один федеральный закон (в т.ч. и кодекс) в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой. Однако в правовой доктрине и в законотворческой практике существует мнение о верховенстве кодексов над другими законами. Это обусловлено тем, что в ряде кодексов содержатся положения об их приоритете над отраслевыми федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ, ч. 1 ст. 2 ЗК РФ, ч. 1 ст. 1 УК РФ).

В.П. Мозолин считает, что норма абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ о необходимости соответствия норм гражданского права, содержащихся в других законах, Гражданскому Кодексу «при широком подходе вообще противозаконна»¹⁹Мозолин В.П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М., 2008. С. 14., т.к. ГК РФ был принят как федеральный, но не как федеральный конституционный закон. Напротив, М.И. Брагинский видит в особом месте ГК РФ гарантию единства отрасли, которое позволяет избежать противоречий между ГК РФ и другими актами, принятыми не только на разном, но и на одном с ГК РФ уровне.

Примечание к п. 6 Положения о лизинге исходило из того, что гражданское законодательство регулирует лишь те отношения, при которых имущество передается лизингополучателю на срок, существенно меньший нормативного срока службы имущества. В остальных случаях предполагалось применение к регулированию лизинговых отношений норм Положения о лизинге, а не гражданского законодательства. П.1 ст. 10 Закона о лизинге установка, что права и обязанности сторон договора лизинга регулируются гражданским законодательством Российской Федерации, настоящим Федеральным законом и договором лизинга, таким образом, правовое воздействие на лизинговые отношения осуществляется от общего к частному. Такой способ регулирования может привести (и приводит) к нарушению правил юридической техники, когда одни и те же положения повторяются в общем и специальном актах.

Требование о соответствии иных федеральных законов ГК РФ адресовано, в первую очередь, законодателю, поэтому во избежание возможных коллизий следует установить правило, согласно которому одновременно с принятием закона, содержащего нормы гражданского права, не согласующиеся с нормами ГК РФ, принимаются изменения в ГК РФ.

Лучшим вариантом для единообразного ретуширования лизинга может стать дополнение § 6 гл. 34 ГК РФ гражданско-правовыми нормами Закона о лизинге с одновременным отказом от специального закона, тем более. ГК РФ не предусматривал принятия отдельного законодательного акта о лизинге. В ГК РФ могут быть оставлены определения договора лизинга и его сторон, обозначены специфические права и обязанности участников лизинга, существенные условия и порядок заключения договора, частично перенесены нормы ст. 13, 18, 22, 23, 31, 37, 38 Закона о лизинге. Это не приведет к значительному увеличению нормативных положений о лизинге в ГК РФ.

В настоящий момент отсутствует необходимость легального обособления норм о лизинге недвижимости в отдельный параграф ГК РФ, поскольку специфика этих отношений в основном определяется правовым режимом недвижимого имущества, который уже сформирован в ГК РФ и других правовых актах, но в § 6 гл. 34 ГК РФ следует поместить норму, определяющую порядок заключения договоров, порождающих отношения по лизингу недвижимости. и регистрационных действий, совершаемых при их исполнении.

Помимо нормативных актов частноправового характера, лизинг недвижимости регулируется актами, относящимися к публично-правовой сфере. Это Налоговый кодекс РФ, ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 № 39-Ф3 (в п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона развитие финансового лизинга признается одним из методов регулирования инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений); Закон РФ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1, п. 6 ч. 2 ст. 5 которого содержит разрешение на осуществление лизинговых операций кредитными организациями.

Самым широким правовым регулированием по объему и способам является подзаконное. Перечисленные акты, главным образом, разрешают вопросы бухгалтерского учета и налогообложения и не затрагивают сферу собственно гражданско-правового регулирования.

То же можно сказать о первых актах, использовавших термин «лизинг». При этом, если в Постановлении от 16 июня в качестве синонима термина «лизинг» был избран термин «долгосрочная аренда», в Постановлении от 26 сентября - «финансовая аренда».

Договорное регулирование также является разновидностью правового регулирования лизинга. Договоры могут «служить правообразующим источником для законов и подзаконных актов, с одной стороны, и быть производными от них с другой». Отсюда неразрывная связь договорного и законодательного компонентов регулирования отношений по лизингу недвижимости.

Институт лизинга возник в англо-американском праве, для которого характерно стремление урегулировать отношения лиц, заключающих гражданско-правовой договор, самим этим договором.

Идеальный гражданско-правовой договор здесь это договор, применение норм законодательства к которому исключено, ибо договорное регулирование просто не оставляет пространства для законодательного. Иными словами, договор считается достаточным для регулирования отношений между сторонами.

Континентальное право, восприняв лизинг, частично впитало идею договорного регулирования этих отношений. Например, для германского права характерно применение типовых договоров лизинга. Однако распространение типовые формы договоров лизинга получили не из-за принципиальной установки на договорное регулирование, а благодаря тому что в ГГУ отсутствует прямое регулирование лизинга. Типовые договоры разрабатываются лизингодателями и оказывают существенное влияние на лизинговый бизнес, т.к. в них содержатся требования к форме договора, положения о правах, обязанностях и ответственности сторон. Подобным образом осуществляется регулирование лизинга в Италии, где в отсутствие систематизированного гражданско-правового регулирования формирование правовой основы лизинга производилось путем обобщения обычаев делового оборота и судебной практики. М. Имбренда отмечает огромное влияние на практику лизинга сборников по ведению переговоров, выпушенных различными торговыми палатами, текстов договоров, рекомендованных торговыми ассоциациями (например, Итальянской ассоциацией лизинговых компаний) и кодексов поведения.

В России типовым и модельным договорам не придается такого значения. Среди влияющих на деловую практику договоров в качестве примера, пожалуй, можно привести модельный договор международного лизинга оборудования, составленный при участии ТПП РФ для упрощения сотрудничества в сфере международного лизинга. Однако необходимо учитывать, что за основу ряда правовых реформ, осуществленных в России за последнее двадцатилетие, приняты модели англо-американского права, что косвенно может содействовать распространению модельных договоров в сфере лизинга. Кроме того, нет препятствий к тому, чтобы российские контрагенты составляли свои договоры лизинга на основе англо-американских типовых договоров, если это не будет противоречить законодательству РФ и публичному порядку.