Залог как способ обеспечения исполнения обязательств застройщика

В настоящее время законодательство предусматривает шесть способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Не все они нашли свое применение в сфере кредитных обязательств. Пункт 1 ст. 329 ГК РФ, перечисляя основные способы обеспечения исполнения обязательств, оставляет этот перечень открытым, говоря о том, что стороны могут обеспечивать свои обязательства и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Залог имущества занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств. Он является классическим правовым институтом, начало развития которого было положено еще римским частным правом. Сегодня он нашел широкое применение в кредитных отношениях, поскольку для банков, выступающих кредиторами, крайне важно получить такое обеспечение, которое позволяло бы в достаточной степени и максимально оперативно получить удовлетворение своих денежных требований в случае неисполнения должником своих обязательств.

Дополнительные преимущества залога перед другими способами обеспечения исполнения обязательств объясняются также и тем, что в данном случае имеется возможность взыскать сумму задолженности независимо от вины должника (в отличие, например, от неустойки или задатка, которые предполагают виновное поведение должника)¹Селивановский А. Правовые риски ипотечного агента // Журнал «Хозяйство и право». 2005. № 8, 9. С. 45..

Ипотека представляет собой залог, предметом которого являются объекты недвижимого имущества, имеющие, как правило, большую стоимость и пользующиеся спросом на рынке по сравнению с прочим имуществом. Поэтому ипотека на сегодняшний день является наиболее привлекательным видом залога, особенно в сфере кредитных правоотношений. Это позволило ипотеке стать важной составляющей экономической и социальной политики государства. Развитие системы ипотечного кредитования положено в основу приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье — гражданам России».

Для России договор залога недвижимости (ипотека) является сравнительно молодым институтом гражданского права. Его формирование в нашей стране обусловлено в том числе и появлением в нашей стране отсутствовавшего в советский период рынка недвижимости. Начало развития этого института в России было положено вступлением в силу первой части Гражданского кодекса и Закона ипотеке, в которых на сегодняшний день сосредоточены основные нормы, обеспечивающие законодательное регулирование залога недвижимости. Отдельные специальные положения содержатся также в Земельном кодексе и Законе о регистрации.

Принятие Закона об ипотеке, являющегося основополагающим в системе правового регулирования данного института, происходило в период высокой «законодательной активности». В это время велась параллельная работа еще над целым рядом важнейших законопроектов, регулирующих земельные правоотношения, правоотношения по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Эти законодательные акты находятся в тесной связи и взаимозависимы с ипотечным законодательством. Однако, к сожалению, законодателю не удалось избежать дублирования положений, а иногда и явных противоречий в нормах различных законодательных актов²Фасахова А. Последнее изменения в законодательстве об ипотечных ценных бумагах // Журнал «Рынок ценных бумаг». 2006. №19. С. 81.. Отдельные же аспекты, наоборот, совершенно не нашли своего отражения ни в одном из принятых нормативно-правовых актов.

В целом внедрение ипотечного кредитования приводит к росту объема торгов на жилищном рынке и росту обеспеченности жильем населения. Ипотека не принесет моментального положительного результата. Вначале повышение спроса на строительном и кредитном рынках наверняка приведет к повышению уровня цен. По мере же роста числа участников жилищного рынка на стороне предложения, цены, снижаясь, будут приближаться к естественному уровню. В результате повысится уровень обеспеченности населения жильем.

Ипотечное кредитование как вид финансового посредничества является управляемым процессом и предполагает специфическую систему управления им, основой которой являются технологии управления.

Залогу присуща двойственная природа, т.е. правоотношения содержат элементы как вещного, так и обязательственного характера.

Такая особенность обеспечивается в первую очередь сочетанием публичных и частных начал в банковском кредитовании и наличием обусловленного ими специального механизма правовой регламентации. Носящие частноправовой характер и основанные на договоре ипотеки правоотношения кредитора и должника обеспечивают реализацию публичных отношений в банковской сфере.

Действуя в первую очередь в целях извлечения прибыли, коммерческий банк, отдавая в виде кредитов привлеченные денежные средства вкладчиков, обязан реализовывать специальный публичный механизм защиты их законных прав и интересов, минимизируя риск совершения кредитных операций.

Анализ практики, обзор литературных источников свидетельствуют о том, что залог недвижимости, как и любая другая юридическая конструкция, не может вызвать притока инвестиций, оздоровления экономической инфраструктуры и достижения иных социальных целей, жизненно важных для экономической и общественной жизни любой страны. Для реализации таких целей необходим целый комплекс мероприятий, включая и надежные правовые институты, которые воплотили бы эффективную экономическую политику государства. Ипотека призвана быть именно таким инструментом прежде всего в сфере привлечения кредитов для жилищных целей, а также для обеспечения граждан Российской Федерации жильем, так как, по разным оценкам, более 60% населения нуждаются в улучшении жилищных условий. В очередях на получение жилья до настоящего времени состоит порядка 4,5 млн. семей³Путин В.В. О мерах по обеспечению граждан России доступным жильем: Материалы заседания Президиума Государственного Совета. 19 апреля 2005 г. // Недвижимости инвестиции. Правовое регулирование. 2005. №2. С. 40..

К преимуществам ипотеки перед другими видами залога имущества, безусловно, относится то, что объекты недвижимого имущества обладают высокой ликвидностью. Недвижимое имущество является одним из самых надежных способом вложения капитала, обладающее высокой стоимостью, что и побуждает залогодателя к исполнению обязательства надлежащим образом, под угрозой потери имущества. Средства населения, вкладываемые в недвижимость, фактически способствуют развитию инфраструктуры, созданию рабочих мест, увеличению товарооборота продукции и в целом влияют на экономическую стабильность в обществе.

В ипотеке следует различать два аспекта: юридический и экономический. Юридическое содержание ипотеки состоит в обременении имущественных прав собственности на объекты недвижимости при их залоге. В экономическом отношении ипотека — рыночный инструмент, позволяющий привлечь дополнительные финансовые средства для реализации различных проектов.

О начале формирования в нашей стране института ипотеки в его современном виде можно говорить с 1992 года, когда был принят Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 г. № 2872-1 «О залоге» в котором впервые появилось понятие «ипотека», которой целиком посвящалась глава 2 раздела 2 Закона.

Дальнейшее развитие эти нормы получили с введением в действие части 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации, содержащей более широкое определение ипотеки, чем Закон «О залоге». При этом особенно важна была следующая коллизионная норма, содержащаяся в п. 2 ст. 334 ГК РФ: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в случаях, когда кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила. То есть, по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений было отнесено законодателем на отдельный специальный закон об ипотеке.

Современное понятие ипотеки по российской гражданско-правовой доктрине отличается от традиционного подхода к данному виду залога, сформировавшегося еще в римском праве, где под ипотекой понимался всякий залог при сохранении за залогодателем права владения и пользования заложенным имуществом, и в этом смысле ипотека противопоставлялась закладу

Сейчас многие широко интерпретируют понятие ипотеки и как получение кредита под залог недвижимости, и как получение кредита для покупки недвижимости. Понятие «ипотека» («чистая ипотека») следует рассматривать как способ обеспечения обязательств, когда предметом залога служит недвижимое имущество. Если кредит выдается на приобретение жилья, используется термин «ипотечное (жилищное) кредитование». Для некоторых случаев употребим термин «смешанная ипотека», когда заемщик берет кредит в банке под залог уже имеющегося жилья для приобретения нового. Таким образом, жилищное кредитование и смешанная ипотека — это формы кредитования с той лишь разницей, что в первом случае в качестве обеспечения по такому ипотечному кредиту может выступать как залог, так и поручительство, а во втором случае — только залог недвижимости.

При всех отличиях приведенных определений по существу они идентичны: ипотека — это вид залога, где предметом выступает недвижимое имущество.

Вместе с тем ипотекой, как она определена в ст. 1 Закона об ипотеке, называется правоотношение, в силу которого залогодержатель имеет право удовлетворить свое денежное требование к должнику по обеспеченному обязательству из стоимости заложенной недвижимости преимущественно перед другими кредиторами.

Однако, проведя анализ положений действующего законодательства, можно сделать вывод о том, что в юридической науке термин «ипотека» многофункционален:

применяется для обозначения права залога как возможности кредитору получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенной недвижимости;
так называют обременение (ограничение) прав залогодателя на заложенное недвижимое имущество;
в случае, когда залог возникает на основании договора (п. Зет. 334 ГК РФ), этим понятием определяется вид сделки.

Также в соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

В приведенных определениях ст. 1 Закона об ипотеке и п. 1 ст. 334 ГК РФ было бы вполне уместно важное дополнение — «в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства». Иначе получается, что кредитор, заключив договор залога, вправе требовать или исполнения обязательства в натуре, или обращения взыскания на предмет залога независимо оттого, исполнил должник обязательство или нет.

Как установлено ст. 131 ГК РФ, государственной регистрации подлежат: вещные права на недвижимое имущество, ограничения (обременения) этих прав, а также сделки с недвижимостью. Однако, несмотря на указание в п. 1 названной статьи на необходимость государственной регистрации ипотеки в ряду вещных прав, а также на дискуссию о вещно-правовой природе залога, ипотека как залог недвижимости является обязательственным правом. Основными аргументами в пользу обязательственной природы ипотеки является то, что недвижимость остается в пользовании и владении залогодателя (п. 1 ст. 338 ГК РФ), залогодержатель не получает права владения вещью, а при гибели предмета залога право не прекращается (п. 2 ст. 345 ГК РФ).

С момента возникновения ипотека является ограничением и обременением вещного права залогодателя.

Ограничительный характер ипотеки заключается в невозможности распоряжения заложенным имуществом без согласия залогодержателя, а обременительный характер — в сохранении ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу (п. 1 ст. 37, ст. 38 Закона об ипотеке).

В соответствии с положениями п. 3 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке является сделкой с недвижимым имуществом, поэтому понятие «ипотека» используется для определения вида данной сделки (например, как купля-продажа, мена, дарение для договоров соответствующего вида).

Во всем мире дома и квартиры приобретаются преимущественно с помощью ипотеки. Несмотря на то, что ее основу составляют кредитные ресурсы, формы и виды покупки жилья через ипотеку везде разные. О развитии и стабильности финансово-экономической системы любого общества в различной мере можно судить по масштабу использования кредитов гражданами и организациями. В мировой практике ипотечное кредитование приносит банкам стабильный доход при сравнительно небольших рисках (так как залогом выступает недвижимость). В России ипотечное жилищное кредитование еще не получило должного развития.

К факторам, осложняющим развитие ипотечного кредитования в нашей стране, относятся:

недостаточно нагаженная государственными финансовыми и экономическими органами система ипотечного жилищного кредитования;
слабость отечественной банковской системы, ее незаинтересованность в работе с населением; отсутствие опыта долгосрочного кредитования;
неразвитость отечественных страховых, риелторских и оценочных компаний;
отсутствие у населения устойчивых моделей сберегательного и кредитного поведения;
проблемы, связанные с отсутствием стабильного жилищно-инвестиционного законодательства и нормативно-правовой базы, не позволяющие слаженно работать всем секторам инвестиционного жилищного рынка;
высокая стоимость банковских ссуд при низкой платежеспособности населения;
высокий уровень кредитных рисков, способствующий нежеланию банковского сектора формировать долгосрочные финансовые ресурсы для функционирования ипотечной жилищной системы.

Жилищные отношения — это часть социально-экономических отношений между юридическими и физическими лицами, имеющая форму купли-продажи, мены, аренды, ипотечного кредитования, участия в строительстве жилья, в результате чего происходит смена собственности или возникновение новых прав собственности на жилье.

Согласно Жилищному кодексу РФ, жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

К жилым помещениям Жилищный кодекс относит:

жилой дом, часть жилого дома;
квартиру, часть квартиры;
комнату.

Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении.

Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире.

Рынок жилья является одним из важнейших структурных компонентов рыночной системы и органически связан с другими сегментами рынка.

Процесс формирования в нашей стране рыночной экономики и правового государства неизменно ставит перед законодателем и правоприменительной практикой проблемы, от своевременного и успешного решения которых напрямую зависит эффективность проводимых экономических и правовых реформ, судьба национальных проектов, являющихся на сегодняшний день приоритетными.

Развивающаяся экономика нуждается в инвестициях. Следствием этого является рост объемов кредитования и активный процесс вовлечения в отношения по привлечению заемных средств новых субъектов. Получение кредита становится все более доступным, рынок по предоставлению услуг по кредитованию более насыщенным. Банки и кредитные организации постоянно работают над поиском новых схем кредитования, позволяющих привлечь максимальное количество потенциальных заемщиков. Вместе с тем растет необходимость совершенствования института обеспечения исполнения таких обязательств.

На решении жилищной проблемы в Российской Федерации сказывается несовершенство существующей законодательной базы. Поэтому, по мнению автора, важной задачей со стороны законодательства является доработка действующего законодательства в соответствиями с потребностями практики.

В частности, в бюджетном и налоговом законодательстве нужно:

предусмотреть освобождение от уплаты налога на недвижимое имущество граждан, приобретших его с использованием ипотечных кредитов, до истечения сроков возврата всей суммы кредита;
установить пониженные ставки налогообложения прибыли банков от операций по ипотечным кредитам населения и пониженные размеры резервного фонда, обеспеченного залогом недвижимости.

В законодательстве, регулирующем ипотечное кредитование, требуется предусмотреть:

разработку и внедрение проектов долгосрочных целевых жилищных накопительных схем;
подготовку стандартов и процедур, связанных с долгосрочным кредитованием для банков;
разработку методики оценки залогового имущества при обеспечении обязательств незавершенным строительством;
механизм выселения граждан и предоставления им жилья при обращении взыскания на заложенное имущество, особенно при наличии в составе семьи несовершеннолетних и пенсионеров.

В законодательство, регулирующее страховую деятельность требуется:

внедрить механизм обязательного страхования залогодателем при заключении договора ипотеки имущества, на которое установлена ипотека; жизни трудоспособных членов семьи, со страховой суммой не менее размера получаемого ими дохода за период действия договора ипотеки;
рассмотреть способы страховой защиты и создания внебюджетных финансовых резервов, достаточных для покрытия ущербов, нанесенных интересам любой из сторон, путем аккумуляции и инвестирования средств страховых взносов.

В законодательстве о банковской деятельности требуется:

снизить нормы обязательного резерва кредитной организации, депонированного в Центральном банке Российской Федерации, для определенного вида вклада (например, жилищные накопительные счета), что даст возможность банкам поднять ставку начисляемого на данные счета процента и ускорить возможность накопления первоначального взноса за квартиру для потенциального заемщика.

Таким образом, можно сделать следующий вывод: ипотека является тем звеном национальной хозяйственной системы, которое обладает возможностью обеспечить взаимосвязь между денежными ресурсами населения, банками, финансово-строительными компаниями и предприятиями стройиндустрии, направляя финансовые средства в реальный сектор экономики.

Формирование системы жилищного ипотечного кредитования в настоящее время декларируется всеми уровнями государственной власти в качестве одного из приоритетных направлений государственной жилищной политики в России.

Анализ практики показывает, что в последние годы значительно выросло число правовых актов, регулирующих вопросы ипотечного кредитования, которые не только внесли кардинальные изменения в институт ипотеки, но и одновременно с этим привели к возрастанию в судах количества гражданских дел. Данная ситуация обусловлена наличием пробелов и противоречий в правовом регулировании отдельных вопросов в сфере ипотечного кредитования и сделок с недвижимостью. Наряду с этим в последнее время издано большое количество научных публикаций и комментариев, в которых излагаются различные точки зрения по проблемам института залога недвижимости. Изложенные обстоятельства обусловили необходимость всесторонней научной оценки сущности и значения института ипотеки в правовом механизме регулирования гражданского оборота отдельных видов недвижимого имущества, а также определяют актуальность темы исследования, ее теоретическую и практическую значимость.

Одним из наиболее сложных институтов является ипотека права аренды объектов недвижимого имущества, правовое регулирование которого сегодня нельзя назвать полным и достаточным.

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил, установленных ГК РФ, Законом об ипотеке (ст. 8). Стороны исследуемых видов отношений обязаны указать основные условия, предусматривающие вид залога, включая предмет, размер залога, его оценку, сроки и другие условия, вытекающие из особенностей данного вида отношений, либо иные условия, включенные по предложению одной из сторон (ст. 9 Закона об ипотеке).

В настоящее время обеспечение кредита под залог недвижимости может быть оформлено тремя видами договоров:

договором об ипотеке приобретенного жилого помещения;
трехсторонним (смешанным) договором купли-продажи и ипотеки жилого помещения, с участием помимо залогодателя (должника по основному договору) и залогодержателя (кредитора), третьей стороны — продавца недвижимого имущества. В таком виде договора все заинтересованные стороны последовательно и практически одновременно должны фиксировать и регистрировать переход прав собственности от продавца квартиры к покупателю (заемщику), а также ипотеку данной квартиры в пользу кредитора;
договором о приобретении жилого помещения за счет кредитных средств, когда ипотека возникает в силу закона в момент регистрации договора купли-продажи.

Что касается договора ипотеки жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации, то такие отношения возникают в силу закона. При этом будем исходить из того, что:

ипотека, возникающая вследствие продажи недвижимости в кредит, согласно п. 6 ст. 20 Закона об ипотеке, считается возникшей в пользу третьих лиц с момента ее регистрации. Данное толкование п. 2 ст. 1 и п. 6 ст. 20 Закона об ипотеке в полной мере отвечает интересам всех участников оборота недвижимости;
согласно п. 26 Инструкции о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества действия регистраторов предполагаются ex officio (по собственному почину), что не соответствует положениям п. 2 ст. 13 и п. 1 ст. 16 Закона о регистрации, которые устанавливают исчерпывающий перечень инициаторов процедуры регистрации прав (сделок). Закон о регистрации устанавливает необязательность подачи отдельного заявления о регистрации законной ипотеки в указанных в п. 29 Инструкции случаях для осуществления регистрации такой ипотеки. Наряду с этим в работе отмечается, что п. 29 Инструкции не соответствует п. 5 ст. 488 ГК РФ, согласно которому передача недвижимости может состояться и после регистрации соответствующего договора. В этом случае регистратор будет вынужден, согласно Инструкции, зарегистрировать несуществующую ипотеку; что противоречит общему смыслу ст. 131 ГК РФ и Закона о регистрации.

В России ипотечный жилищный кредит является относительно новым продуктом деятельности банков. Ипотечный кредит выделяется по присущим ему признакам в отдельный вид кредитования, а именно:

по объекту кредитования:
по залогу (только недвижимое имущество);
по длительности сроков кредитования;
по форме кредитования (ссудо-сберегательные кассы предоставляют ипотечный кредит после накопления средств на депозитном счете);
по технике предоставления кредита (как правило, требуется первоначальный взнос);
по возникновению отношений долгосрочного инвестирования.

Система ипотечного жилищного кредитования — это часть финансового рынка, включающая организацию субъектов, объектов и обеспечение ипотечных кредитов, связующих между собой средства населения, банков, ипотечных агентств и институциональных инвесторов на единой организационно-правовой основе.

Каждая система призвана выполнять определенные функции. Система ипотечного жилищного кредитования должна выполнять три функции:

обеспечивать мобилизацию денежных средств для финансирования жилищных кредитов;
предоставлять и обслуживать кредиты;
осуществлять функцию инвестора.

Определение общих характеристик и функций системы ипотечного жилищного кредитования позволяет перейти к рассмотрению особенностей ее организационно-финансовой стороны на уровне российских регионов.

В России к недвижимости относится имущество, указанное в открытом перечне, изложенном в п. 1 ст. 130 ГК РФ. При этом считаются таковыми и объекты, перемещение которых возможно без несоразмерного ущерба их назначению, однако они считаются недвижимым в силу закона.

В отличие от общих норм ГК РФ (п. 6 ст. 340 ГК РФ), позволяющих передать в залог вещь субъекту, который не является ее собственником (так называемую будущую вещь), вопреки п. 2, 3 ст. 335 ГК РФ, согласно которым установить залоговое право может только собственник, нормы специального закона об ипотеке перед регистрацией права залога требуют обязательной регистрации права собственности на недвижимую вещь. Сделан вывод о том, что будущее недвижимое имущество не может быть предметом ипотеки. Внесено предложение исключить п. 6 ст. 340 ГК РФ.

В силу акцессорности залогового права по отношению к обеспечиваемому требованию залоговое право может перейти к новому кредитору не самостоятельно, а только вместе с требованием. Однако в России залогодержатель вправе передать свои права другому лицу по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, с соблюдением правил о передаче прав путем уступки требования, что, на взгляд автора, противоречит принципу зависимости права залога от судьбы обеспечиваемого требования, которая проявляется и в том, что залоговое право следует за обеспечиваемым обязательством, а не наоборот. В германском праве для ипотеки, обеспечивающей обязательственное требование, не требуется отдельного договора об уступке. Необходимая связь требования и ипотеки в этом случае обеспечивается только тем, что для обоих предполагается единый передаточный акт. Договор об уступке направлен на передачу требования, ипотека же следует за ним без собственного правового оформления.

В России для осуществления залогодержателем своего права на реализацию предмета залога просто наличия ипотеки недостаточно. Залогодержателю необходимо получить судебное подтверждение правомерности такой реализации предмета ипотеки, если он не достиг соглашения с залогодателем о внесудебном способе реализации предмета залога. Отмечены случаи, когда удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается. Заложенное по договору об ипотеке имущество, на которое по решению суда обращено взыскание, реализуется с публичных торгов. Следовательно, нормы российского права в отношении реализации залогового права на недвижимое имущество соответствует общим нормам о реализации залога в Российской Федерации. Однако данный порядок реализации предмета залогового права свидетельствует о более длительном и усложненном порядке реализации кредитором своего права, чем в Германии, следовательно, о поддержке российским законодателем интересов залогодателя, в связи с чем, на взгляд автора, происходит замедление экономического оборота из-за нежелания кредиторов выдавать кредиты на таких условиях.

После изменения материально-правового состояния ипотеки соответствующие записи обязательно вносятся в реестр, только после этого изменения считаются состоявшимися.

Перечень прав и обязанностей участников залоговых правоотношений может быть классифицирован в зависимости от основания их возникновения и сгруппирован по следующим блокам.

Первый блок прав и обязанностей сторон связан с заключением договора ипотеки и возникает в преддоговорной период, не имеет правового регулирования в Законе об ипотеке, так как стороны связаны с проведением предварительных оценочных (проверочных) действий участников будущих правоотношений, которые включают:

одобрение заемщиком (залогодателем) условий кредита и ипотеки:
андеррайтинг заемщика (проверка его платежеспособности);
подбор квартиры или иного жилого помещения;
оценку жилого помещения с целью определения его реальной рыночной стоимости.

При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных к моменту государственной регистрации договора обременениях и правах третьих лиц на предмет ипотеки (право залога, право пожизненного пользования, аренды, сервитуты). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

Второй блок прав и обязанностей обусловлен обеспечением сохранности заложенного имущества и предполагает положение о том, что недвижимое имущество, в сохранности которого заинтересованы стороны ипотечного правоотношения, подлежит защите со стороны как залогодателя, так и залогодержателя. Если одна из сторон уклоняется от исполнения своих обязательств, либо совершает действия, направленные на ухудшение качества заложенного имущества, к ней могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности.

Заемщик, не являющийся залогодателем по ипотеке (законодательством не предусмотрено его право на осуществление защиты заложенного имущества), заинтересован в сохранности заложенного имущества более, чем залогодержатель, так как в соответствии с п. 2 ст. 26 Закона об ипотеке, если имущество будет утрачено либо повреждено и ни одна из сторон договора ипотеки не предпримет мер для его сохранности, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения кредитного договора и заемщик обязан его исполнить. В связи с этим внесение изменений в Закон об ипотеке позволит улучшить правовое положение заемщика и закрепить за ним права, аналогичные правам залогодержателя, в отношении заложенного имущества, а именно:

право проверять сохранность заложенного имущества как по документам, так и фактически, в том числе состояние и условия содержания данного имущества (аналогично ст. 34 Закона об ипотеке);
право истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения посредством предъявления виндикационного иска;
право принимать меры по сохранности заложенного имущества в случаях, предусмотренных ст. 35 Закона об ипотеке.

Третий блок прав и обязанностей связан с переходом прав залогодателя на заложенное имущество к другим лицам или дополнительным обременением этого имущества.

Помимо права залогодателя на отчуждение имущества, заложенного по договору об ипотеке, другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом залогодатель обязан получить согласие залогодержателя.

Четвертый блок прав и обязанностей, непосредственно связан с уступкой залогодержателем прав по договору об ипотеке.

Залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если договором не предусмотрено иное. Передача прав кредитора (залогодержателя) осуществляется путем уступки требования (цессии), что регулируется параграфом 1 главы 24 ГК РФ и главой VIII Закона об ипотеке. Согласно п. 2 ст. 47 Закона об ипотеке к отношениям нового залогодержателя с прежним залогодержателем применяются правила, закрепленные ст. 382, 384-386, 388 и 390 ГК РФ. Таким образом, законодатель исключил нормы, содержащиеся в ст. 387 ГК РФ (переход прав кредитора к другому лицу на основании закона). Такое исключение представляется необоснованным, так как не учитывает возможности реорганизации кредитора (ч. 1 ст. 387 ГК РФ), а также исключает возможность перехода прав кредитора к другому лицу в результате судебного решения (ч. 2 ст. 387 ГК РФ).

Предметом вида ипотеки земельных участков являются земельные участки, предоставляемые для садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства. Остальные земли (речь идет только о землях, находящихся в частной собственности) могут стать предметом ипотеки в ограниченных пределах. Это — земельные участки, занятые зданиями, строениями и сооружениями. Их размер ограничивается задачами хозяйственного назначения, и поэтому ипотека земельных участков без соответствующих зданий и сооружений теряет смысл.

Анализ практики указывает на то, что наиболее значимым при возникновении ипотечных отношений с землей является оценка ее стоимости, так как от этого зависит сумма получаемого кредита. В качестве отправной базы для расчета залоговой стоимости принято считать рыночную стоимость земельного участка. Затем определяется размер кредита с учетом риска предоставляемого кредита.

При расчете залоговой стоимости земельного участка должны учитываться следующие обстоятельства.

1. Залоговая стоимость земельного участка исчисляется с применением ряда методов и принципов с целью определения его рыночной стоимости, которые содержатся в российских стандартах оценки и обязательны к применению субъектами оценочной деятельности, а также с учетом условий и срока возврата кредита. Выбор методов и принципов оценки обусловлен категорией земельного участка, его функциональным назначением или использованием и учетом правомочий на земельный участок.

2. Являясь предметом залога, стоимость земельного участка со временем увеличивается за счет:

инфляции (изменения стоимости денег);
размера процентной ставки за кредит, что по времени совпадает с временным фактором использования банковским процентом залога и способом начисления, т.е. соответствует способу возврата залоговой суммы.

3. При залоге полученная рыночная стоимость земельного участка должна учитываться с учетом уменьшения на величину рисков и затрат залогодержателя.

4. Гарантией возврата кредита при продаже земельного участка является степень его ликвидности, с учетом специальных защитных мер, определяемых государством, например по сохранности категории земель; право преимущественной покупки соседних участков по месту их расположения.

С учетом опыта, выработанного практикой, данные расчеты должны осуществляться в момент заключения договора об ипотеке, в который включаются сроки и варианты возврата суммы залога, что также отражается в банковской процентной ставке.

Правила оценки земельных участков должны включать следующие разделы:

определение категории стоимости земли, используемых для расчета стоимости залога (ликвидационная (нормативная) стоимость, рыночная стоимость, залоговая стоимость земельных участков);
алгоритмы расчета указанных категории стоимости;
порядок расчета залоговой стоимости земельного участка при различных вариантах возврата кредита.

Функция контроля исполнения стандартов по оценке стоимости земельных участков, выступающих в качестве залога, может осуществляться как на добровольной основе (но, как показывает практика, это неэффективно), так и при помощи мониторинга цен залога и цен продажи земельных участков, что практикуется в зарубежных странах. Оценщики, выполняющие оценку залоговой стоимости земельных участков, должны обладать специальными знаниями и иметь соответствующий уровень компетенции.

В настоящее время экономическая и организационно-правовая ситуация в стране не способствуют заключению долгосрочных договоров по обязательствам, обеспечиваемых залогом земли. Правовой механизм подтверждения прав на имущество в виде земельных участков на данном этапе не дает полных гарантий для залогодержателя. Выход из данной ситуации видится в скорейшем проведении на местах работ по землеустройству с выделением земельных долей в натуральном выражении, составлением земельных кадастровых паспортов с последующим юридическим оформлением прав собственности. При этом концентрацию земельных долей целесообразно проводить среди трудоспособных работников предприятия и формировать региональные земельные фонды на основе земельных долей для последующих сделок заинтересованных физических и юр одических лиц.

Обзор литературных источников свидетельствует, что ипотечное жилищное кредитование — сложный механизм, основанный на нормах действующего законодательства под контролем государства в целях решения социальных задач, связанных с финансированием строительства жилья.

К залогу жилых домов и квартир применяются нормы Закона об ипотеке, а также положения Гражданского кодекса и других нормативных правовых актов. Вместе с тем законодатель исходит из того, что согласно Конституции Российской Федерации право на жилище составляет одну из основ правового положения граждан, поэтому к залогу недвижимости в жилищной сфере устанавливаются дополнительные требования, включая и те, которые призваны уменьшить риск его потери.

В соответствии с положениями Закона об ипотеке предметом ипотеки жилых домов и квартир являются индивидуальные и многоквартирные жилые дома, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам, а также части жилых домов или квартир, состоящих из одной или нескольких изолированных комнат (п. 1, п. 4 ст. 74 Закона).

Государственная регистрация ипотеки согласно п. 1 ст. 29 Закона о регистрации проводится на основании заявления залогодателя или залогодержателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. К заявлению залогодателя или залогодержателя прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами. Для регистрации ипотеки незавершенного строительства жилого дома необходимо предварительно зарегистрировать вещные права залогодателя на объект незавершенного строительства.

Ипотека жилых домов и квартир предполагает в качестве своего обязательного элемента страховую защиту как можно большего числа рисков должника. В составе такой защиты могут быть страхование жизни и здоровья должника-гражданина, его имущества, в том числе и объекта залога, страхование гражданской ответственности. Помимо этого новая редакция Закона об ипотеке (от 30 декабря 2004 г.) вводит страхование ответственности должника перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита (ч. 1 п. 4 ст. 31 Закона). Согласно п. 1 ст. 932 ГК РФ страхование договорной ответственности допускается лишь в том случае, когда это прямо предусмотрено законом.