Закладная как ценная бумага, удостоверяющая ипотеку

Кредитный договор между банком и заемщиком в целях последующего приобретения заемщиком на предоставленные средства необходимого жилого помещения, является одним из основополагающих в механизме правового регулирования отношений ипотечного жилищного кредитования. Он может быть охарактеризован как договор ипотечного жилищного кредитования, который в силу специфики предмета и содержания выступает самостоятельным подвидом кредитного договора, не предусмотренным в настоящее время действующим законодательством.

В настоящее время, после принятия Федерального закона от 24 декабря 2002 г. № 179-ФЗ, субъектами кредитования (заимствования) могут быть не только банки и кредитные организации, но и иные юридические лица, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Статья 15 ЖК РФ устанавливает, что жилые помещения являются объектами жилищных прав. Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). В соответствии со ст. 17 ЖК РФ жилое помещение предназначено для проживания граждан.

Однако указанные нормы затрагивают исключительно вопросы целевого использования объектов, являющихся жилыми помещениями, но не ограничивают правоспособности юридических лиц в части обладания жилыми помещениями на праве собственности, в том числе с использованием механизма ипотечного жилищного кредитования. В то же время практика реализации отношений ипотечного жилищного кредитования свидетельствует о том, что в настоящее время указанные отношения предполагают участие на стороне заемщика — физических лиц.

Основными принципами договора ипотечного жилищного кредитования, формирующими его существенные условия, являются платность, срочность, целевой характер, обеспеченность и возвратность.

Вопрос обеспечения исполнения обязательств заемщика тесно связан с правоотношениями оценки жилых помещений, приобретаемых на кредитные средства. В соответствии со ст. 8 Федерального закона 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» проведение оценки является обязательным при ипотечном кредитовании физических и юридических лиц в случае возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки. Согласно ст. 9 Закона об ипотеке в договоре об ипотеке должна быть указана, в том числе, оценка предмета ипотеки.

В то же время, обращаясь к Правилам кредитования физических лиц учреждениями Сбербанка России, утвержденным Правлением Сбербанка РФ 10 июля 1997 г. №229-р, можно установить следующее. Согласно п. 1.8. Правил кредитования обязательным условием предоставления кредита является наличие обеспечения своевременного и полного исполнения обязательств заемщиком. При этом закрепляется, что оценочная стоимость устанавливается на основании экспертного заключения специалиста банка по вопросам недвижимости или дочернего предприятия банка, имеющего лицензию на данный вид деятельности.

Ответственность заемщика, предусмотренная в кредитном договоре, может состоять в уплате пени или повышенных процентов в случае несвоевременного возврата кредита. Вторым основанием ответственности заемщика, реализация которого осуществляется посредством аналогичной формы в рамках кредитных правоотношений, является в соответствии со ст. 813 ГК РФ невыполнение заемщиком предусмотренных договором обязанностей по обеспечению возврата полученной суммы, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые кредитор не отвечает. В этом случае кредитор также вправе потребовать от заемщика досрочного возврата полученной суммы и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором.

Договор ипотечного жилищного кредитования может сопровождаться соглашением сторон об обеспечении его исполнения путем залога имущества заемщика или третьих лиц. Соответственно, если заемщик уклоняется от передачи по условиям договора заложенного имущества кредитору, то последний вправе потребовать досрочного возврата предоставленных средств.

Аналогичное правомочие возникает у кредитора в случае утраты обеспечения (в частности, гибели предмета залога, который в силу невозможности свободного перемещения без несоразмерного ущерба их назначению остается у заемщика), а также ухудшения его условий (например, резкого падения рыночных цен на предмет залога) по обстоятельствам, за возникновение которых кредитор не отвечает.

К имущественной ответственности за неисполнение своих обязанностей может быть привлечен и кредитор, в частности, за немотивированный отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков. Заемщик вправе в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ начислять на сумму долга проценты за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства, а также требовать возмещения убытков в сумме, не покрытой процентами (п. 2 ст. 395 ГК).

Развитие ипотечного кредитования в современной России имеет небогатую историю. Несмотря на то, что кредитору в счет обеспечения обязательств перед ним по возврату кредита могло предоставляться обеспечение в виде залога недвижимого имущества, данный механизм не получил широкого распространения из-за сложности его применения. Кредитные организации, выдававшие кредиты под залог недвижимости, не могли бесконечно накапливать у себя такие кредиты, а уступать права по ним было практически некому.

Однако рынок недвижимости требовал развития новых механизмов и способов выдачи и рефинансирования таких кредитов. И такой механизм был найден — ипотека, с помощью которой многие развитые на сегодняшний день страны решили свои жилищные проблемы.

В России для решения проблемы обеспечения граждан жильем за счет собственных и привлеченных средств принимается Закон об ипотеке.

Однако просто принятие Закона об ипотеке не позволяло в полной мере решить проблемы оборотоспособности ипотечных кредитов. Поэтому Закон об ипотеке, помимо порядка и условий передачи недвижимости в ипотеку, ввел в гражданский оборот новую именную ценную бумагу — закладную, которая призвана была удостоверить право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предъявления других доказательств существования этих обязательств, и право залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке).

В настоящем параграфе нет цели экскурса в историю и развитие полемики правильности и полноты принятого закона и введения института закладной. Цель настоящего параграфа — рассказать о сути закладной как ценной бумаги, ее структуре и оформлении, а также показать некоторые основные проблемы, которые возникают в практике применения закладной.

Практическое значение закладной состоит в том, что она позволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, поскольку в отличие от уступки прав по обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, которая должна совершаться в той же форме, что основной договор, а сама передача прав подлежит государственной регистрации, передача прав по закладной производится путем совершения сделки в простой письменной форме, не требующей государственной регистрации смены залогодержателя.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, — также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Составленная закладная подписывается указанными лицами и вместе с договором об ипотеке либо иными документами, влекущими возникновение ипотеки в силу закона, сдается в орган государственной регистрации. После регистрации ипотеки орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, выдает закладную первоначальному залогодержателю. С момента выдачи закладной первоначальному залогодержателю данные лица становятся обязанными по закладной.

Закладная — это новое правовое явление для ипотечных правоотношений и для института обеспечения исполнения обязательств. В настоящее время существует незначительное количество нормативных правовых актов, регулирующих данное правовое явление.

Основные нормы, посвященные закладной, содержатся в гл. III Закона об ипотеке.

В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, воплощающей одномоментно и право требования по основному договору, и право требования по договору об ипотеке, что неразрывно связано. Иначе говоря, одна ценная бумага удостоверяет права ее законного владельца из двух различных договоров. Поэтому все уступки, связанные с этими договорами, полностью подчинены правилам закладной, что, во-первых, довольно логично и практически удобно. Согласно ГК РФ и Закону об ипотеке уступка залогодержателем своих прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права по основному обязательству, обеспечиваемому ипотекой. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству. Таким образом, законодатель, допуская несовпадение в одном лице должника и залогодателя, категорически отрицает возможность несовпадения кредитора и залогодержателя. Поэтому целесообразно, чтобы все права, возникшие улица, выступающего в качестве кредитора и залогодержателя, удостоверялись одним документом — закладной. С передачей закладной производится одновременно передача прав залогодержателя и кредитора (ст. 13 Закона об ипотеке).

Во-вторых, если в случае залога движимых вещей правила об уступке прав по договору залога и по обеспечиваемому им основному договору едины, то ситуация с ипотекой намного сложнее, не только договор ипотеки должен пройти государственную регистрацию. Не только ипотека как вещное право должна быть зарегистрирована. Закон об ипотеке предусмотрел необходимость государственной регистрации, а также уступки прав по договору об ипотеке. Но если права из кредитного договора или иного обязательства, обеспеченного ипотекой, и договора об ипотеке удостоверены закладной, то процедура их перехода в нынешних условиях значительно упрощается. Ввиду того, что закладная — самостоятельный объект гражданского оборота, ее, не изменяя договора об ипотеке, можно заложить, продать, перезаложить при определенных условиях либо распорядиться иным образом.

Закладная не требует нотариального удостоверения, правила об усложненном порядке уступки прав требования к ней неприменимы. И переход прав, закрепленных закладной, не связывается в Законе об ипотеке необходимостью нотариального удостоверения и государственной регистрации (перерегистрации) сделки с закладной. Сама закладная может оказаться предметом залога и других сделок, т.е. призвана быть оборотоспособной, свободно обращающейся в гражданском обороте. Цессия, т.е. уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которой удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной. Указанное правило означает, что если имеется договор об ипотеке, равнозначный обеспеченному ипотекой обязательству, и по нему права удостоверены закладной, то уступка прав по такому договору запрещена под угрозой ее ничтожности. Следовательно, уступить права по договору об ипотеке можно, но только в случае, когда по нему не имеется закладной.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом об ипотеке.

Закладной в силу закона могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено Законом об ипотеке.

Таким образом, держатель закладной находится в более благоприятных условиях по сравнению с кредитором, исполнение обязательств перед которым не обеспечено должником. В результате условия получения кредита для должников, обязательства которых обеспечены ипотекой с выдачей закладной, более благоприятны, чем для заемщиков, права которых не обеспечены ипотекой. Необходимо отметить, что ипотека в основном обеспечивает исполнение именно кредитных обязательств.

18 ноября 2003 г. вступил в силу Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152 «Об ипотечных ценных бумагах». Однако в ст. 1 данного закона определено, что в сферу действия этого нормативного акта не входит такая ценная бумага, как закладная.

Закладной присвоен статус ценной бумаги, при этом она должна быть именной (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке). Закладная, как и сам договор об ипотеке, призвана удовлетворять права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке.

Согласно ст. 13 Закона об ипотеке составление и выдача закладной не допускаются, если:

предметом ипотеки являются предприятие как имущественный комплекс либо его право аренды;
ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Этот перечень является исчерпывающим и довольно ограниченным. Если же, несмотря на данный запрет, закладная будет составлена, то условия в договоре об ипотеке о выдаче закладной признаются недействительными, а орган государственной регистрации при обнаружении подобного факта не должен выдавать закладную первоначальному залогодержателю.

Большое значение при составлении закладной законодатель придал ее форме и формальным признакам. Предполагается, что такой шаг является оправданным. При активном развитии ипотечного кредитования и необходимости выполнения ориентиров обеспечения граждан жильем, заложенным в Национальном проекте «Доступное и комфортное жилье — гражданам России», наличие на рынке разномастных закладных не будет способствовать реализации тех задач, которые закладывались при введении института закладной, а также при принятии закона об ипотечных ценных бумагах. Существующая практика оборота закладных, особенно их стандартизация (пример тому — типовая форма закладной как приложение к Стандартам процедур выдачи, рефинансирования и сопровождения ипотечных жилищных кредитов (займов), утвержденным созданным Правительством Российской Федерации ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» — (далее — АИЖК) показала не только эффективность применения таких закладных, но способствовала необходимости понимания принятия типовой формы закладной всеми участниками ипотечного рынка, в том числе общественными организациями — Ассоциацией российских банков, Ассоциацией региональных банков России, Ассоциациями участников ипотечного рынка и ипотечных компаний.

Согласно ст. 14 Закона об ипотеке данные и условия, вносимые в закладную, можно разделить на две части: обязательные, которые предусмотрены законом, и необязательные (дополнительные), которые включаются по соглашению между залогодержателем и залогодателем.

Обязательные данные и условия составляют перечень, который насчитывает 14 пунктов. Постараемся разобрать каждый из этих пунктов применительно к закону и практике его применения.

Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать:

1) слово «закладная», включенное в название документа.

Данное требование особых сложностей на практике не вызывает. Каждый документ должен иметь свое наименование, в связи с чем введение в название документа слова «закладная» делает этот документ, с одной стороны, понятным для каждого кредитора и инвестора, а с другой, — заставляет по особому подойти к данному документу; содержание которого строго регламентировано законом;

2) имя залогодателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание местонахождения, если залогодатель — юридическое лицо.

Поскольку закладная является именной ценной бумагой, то представляется, что имя залогодателя должно включать в себя полностью фамилию, имя и отчество лица, выступающего залогодателем. Если залогодателем выступает юридическое лицо, то должно указываться его наименование и адрес местонахождения.

В качестве места регистрации указывается адрес постоянного или временного проживания, который отражается в паспорте гражданина либо в документе, выдаваемом органами внутренних дел.

В то же время указание перечисленных сведений не позволяет в полной мере индивидуализировать залогодателя, в связи с чем на практике могут возникнуть проблемы у кредитора, которому вначале придется доказать, что залогодатель, к которому предъявляется требование, является тем лицом, которое обозначено в закладной.

Понимая возникающие риски, АИЖК предложило расширить перечень сведений, которые вносятся в данный раздел. В частности, в форме закладной, которую АИЖК рефинансирует, указываются сведения о дате рождения залогодателя, включающей в себя число, месяц и год рождения, а также данные его паспорта или иного документа, удостоверяющего личность.

В тех случаях, когда одним из залогодателей выступает несовершеннолетний ребенок, необходимо указывать его полные данные также как, для совершеннолетних граждан.

При заполнении сведений о документе, удостоверяющем личность залогодателя, необходимо иметь в виду, что документами, удостоверяющими личность гражданина, по законодательству Российской Федерации являются:

1. для граждан России:

паспорт гражданина Российской Федерации;
заграничный паспорт гражданина Российской Федерации;
дипломатический паспорт;
свидетельство о рождении — для лиц, не достигших 14-летнего возраста;
паспорт, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации, — для лиц, постоянно проживающих за пределами Российской Федерации;
военный билет, временное удостоверение, выдаваемое взамен военного билета, или удостоверение личности (для лиц, которые проходят военную службу);
временное удостоверение личности гражданина Российской Федерации, выдаваемое на период оформления паспорта в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации;
документ, удостоверяющий личность гражданина Российской Федерации, по которому гражданин Российской Федерации осуществляет въезд в Российскую Федерацию в соответствии с федеральным законом, регулирующим порядок выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию (для лиц, постоянно проживающих за пределами территории Российской Федерации);
паспорт моряка (удостоверение личности моряка);
справка установленной формы, выдаваемая гражданам Российской Федерации, находящимся в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации;

2. для иностранных граждан:

документ, удостоверяющий право иностранного гражданина на постоянное проживание в Российской Федерации в соответствии с федеральным законом, регулирующим правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации;

3. для лиц без гражданства в Российской Федерации:

документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;
разрешение на временное проживание; удостоверение беженца; в ид на жительство;
свидетельство о предоставлении временного убежища;
иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства;

3) имя первоначального залогодержателя и указание места его регистрации либо его наименование и указание местонахождения, если залогодержатель — юридическое лицо.

Указание дополнительных сведений в отношении первоначального залогодержателя так же необходимо, как и в отношении залогодателя.

При оформлении закладной в данном разделе рекомендуется для кредитных организаций указывать номер лицензии и дату ее выдачи, для остальных — сведения о государственной регистрации.

В этом случае, если кредит выдавался через филиал банка или иной организации, предоставившей заем, рекомендуется указывать наименование филиала и адрес его местонахождения. Подобные сведения позволят упростить систему учета закладных по местонахождению предмета залога и избавить владельца закладной от необходимости уточнять у головного офиса, в каком месте был выдан кредит (заем);

4) название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства.

Внесение сведений о названии кредитного договора или иного денежного обязательства, а также указание места его заключения, как правило, сложностей на практике не вызывает. При этом АИЖК рекомендует помимо названия договора указывать также его номер и дату заключения, что позволит не только идентифицировать договор, но и облегчит возможность его восстановления в случае утраты или порчи;

5) имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству; если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание местонахождения, если должник — юридическое лицо.

Данные сведения по своему содержанию аналогичны сведениям, вносимым в отношении залогодателя.

При этом на практике неоднократно возникает вопрос о необходимости указания повторных сведений о должнике, если он совпадает в одном лице с залогодателем. Представляется, и АИЖК пошло по тому пути, что в случае совпадения в одном лице залогодателя и должника сведения о залогодателе и должнике должны указываться отдельно. Это вызвано тем, что при большом количестве оформления закладных в Росрегистрации и их последующего рефинансирования возникают определенные проблемы в проверке закладных на предмет соответствия законодательствуй требованиям рефинансирующей организации. Разнообразие в оформлении разделов закладных не позволяет оперативно и качественно проводить проверку; что сказывается на эффективности работы организаций и обороте закладных. Возможно, что при внедрении электронной формы закладной, когда ее проверка будет осуществляться автоматически с применением компьютерной техники, необходимость в отдельном указании сведений о залогодателе и должнике при совпадении их в одном лице отпадет;

6) указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты.

Внесение указанных в настоящем подпункте сведений можно отнести к наиболее важным с точки зрения существования как самого обязательства, так и суммы той задолженности, которая числится задолжником.

При указании суммы обязательства рекомендуется указывать сумму предоставленного кредита или иного обязательства не только в числовом выражении, но и прописью, что позволяет исключить возможность внесения «незаметных» исправлений в закладную. Вроде бы особых проблем при указании суммы обязательств возникать не должно. Однако на практике очень часто сумма обязательства, указанная цифрами, не совпадает с суммой, указанной прописью. Такое несоответствие является несомненной ошибкой, требующей устранения.

В случае, если закладная аннулировалась, в новой закладной рекомендуется дополнительно вводить графу «Остаток ссудной задолженности на момент составления настоящей закладной», в которой указывается остаток суммы займа (кредита) на дату составления новой закладной. При составлении первой закладной данная графа не указывается.

Указание размера процентов, которые прописываются в соответствии с договором, из которого возникло денежное обязательство, на практике проблем не вызывает. Возникают вопросы, как указывать и указывать ли вообще проценты в том случае, когда они меняются в процессе жизни денежного обязательства. Например, кредит был предоставлен на строительство жилого дома под ставку 15% годовых, а по окончании строительства и регистрации права собственности процентная ставка уменьшается до 11% годовых. АИЖК рекомендует в данном случае в обязательном порядке указывать не только первую и последующие процентные ставки, если их изменение определено кредитным договором, но и период, в течение которого действует каждая из процентных ставок. Это позволит автоматически осуществлять переход должника на новую процентную ставку без заключения каких-либо соглашений об изменении денежного обязательства. В противном случае необходимо будет не только вносить поправки в кредитный договор или иное денежное обязательство, но и закладную, что влечет за собой обращение в орган государственной регистрации для внесения изменений в сведения, содержащиеся в ЕГРП;

7) указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга).

Указание срока уплаты суммы обязательства является существенным условием закладной, который позволяет каждому владельцу закладной, приобретающему по ней права, определить период времени, в течение которого владелец закладной будет получать от должника платежи по приобретенной закладной.

Не менее важным является указание сроков уплаты периодических платежей и размера каждого из них, если платежи в счет погашения долга осуществляются частями.

Присутствие в закладной указанных сведений позволяет не только любому владельцу закладной просчитать период и размер полученного дохода, но и любому инвестору, приобретающему ипотечные ценные бумаги, в ипотечном покрытии которых находятся закладные, понять потоки платежей и получаемую доходность.

В то же время, учитывая, что срок ипотечного кредита или займа или иного денежного обязательства, как правило, длительный — до 20-30 лет, то законодатель предусмотрел возможность указания в закладной условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга). Такими условиями могут быть как график платежей, рассчитываемый на момент выдачи кредита, так и иное описание возможности определить размер, срок и периодичность платежей.

Практика применения закладной в России показала, что составление и приобщение к закладной графика расчета платежей является нецелесообразным и неэффективным. Дело в том, что по мере исполнения обязательств по возврату долга и уплате процентов должник может вносить суммы в размере большем, чем это предусмотрено графиком платежей. При такой ситуации в случае продажи закладной новому владельцу остаток неисполненных обязательств не будет соответствовать указанному в графике платежей, что потребует внесения изменений в закладную и, соответственно, регистрации изменений в ЕГРП, что отрицательно скажется на оборачиваемости закладной как ценной бумаги.

Для того, чтобы исключить подобные ситуации, в кредитном договоре шли договоре займа и типовой форме закладной, утвержденной АИЖК для рефинансирования, в качестве такого условия указывается формула расчета ежемесячного платежа, которая позволяет в каждый момент времени определить ежемесячный платеж по закладной и его размер. Предлагаемая АИЖК формула рассчитана на равные аннуитетные ежемесячные платежи как наиболее востребованные на российском рынке. Однако кредиторами (займодавцами) может применяться и иной порядок возврата суммы денежного обязательства, например, платежи с растущим аннуитетом. Естественно, что для такого платежа в закладной будет указываться и соответствующая формула расчета.

Несмотря на очевидное указание в законе возможности внесения в закладную условий, позволяющих определять сроки уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям, — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них, на практике возникают случаи приостановки регистрации сделки и выдачи закладной первоначальному залогодержателю, если к закладной не приложен информационный расчет с графиком платежей либо в самой закладной точно не указаны такие платежи. Представляется, что подобные требования со стороны отдельных регистраторов вызывают сомнения в их правомерности.

Данное обстоятельство стало возможным из-за отсутствия четкой и ясной формулировки в законе, действительно позволяющей двоякое толкование статьи, а также из-за отсутствия правоприменительной практики и разъяснений соответствующих органов. Для снятия указанных разночтений необходимо внести поправки в Закон об ипотеке либо в подзаконные акты;

8) название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание местонахождения такого имущества.

Внесение в закладную сведений об описании имущества, на которое установлена ипотека, и правильное указание его местонахождения является не менее важными, чем сведения о размере и сроке денежного обязательства.

В случае неисполнения должником обязательств по закладной по погашению денежного обязательства залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога, указанный в закладной. Несовпадение описания предмета ипотеки с данными в закладной, а также неправильное указание адреса нахождения предмета ипотеки может послужить для суда основанием для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество.

На практике при внесении указанных сведений возникают трудности в установлении достаточности данных, позволяющих идентифицировать предмет ипотеки. Поскольку закон не определяет перечень таких сведений, вопрос решается по согласованию с кредитором и впоследствии оценивается судом в случае судебного спора. В то же время каждый кредитор может минимизировать свои риски, потребовав включения в закладную тех сведений, которые, по его мнению, являются достаточными для последующей идентификации предмета залога.

В типовой форме закладной АИЖК принято указывать площадь предмета ипотеки, количество комнат, если их несколько, этажность дома, кадастровый или условный номер данного объекта. Применительно к земельному участку дополнительно указываются вид разрешенного использования и категория земель. Если в ипотеку передается право аренды земли, то дополнительно указывается арендодатель и арендатор, дата и номер государственной регистрации договора аренды земли.

При внесении сведений о предмете ипотеки необходимо учитывать, что сведения должны вноситься отдельно по каждому предмету; если в ипотеку передано несколько объектов;

9) денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, — денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика.

Денежная оценка имущества, на которое установлена ипотека, определяется соглашением сторон и должна указываться в закладной. В то же время, если ипотека возникает в силу закона, то законодатель предусмотрел обязательность привлечения независимого оценщика для определения денежной оценки предмета ипотеки.

На практике возникает вопрос — какие сведения об оценщике должны вносится в закладную? Учитывая, что объективность оценки влияет на кредитный риск залогодержателя, который вправе предъявить требования к оценщику в случае необоснованного завышения оценки предмета ипотеки, АИЖК рекомендует указывать в закладной наименование оценщика, дату проведения оценки и номер отчета об оценке. Указание подобных сведений полностью оправдало себя при использовании закладной.

Однако требования законодателя о привлечении независимого оценщика только при ипотеке в силу закона создает определенные трудности для тех эмитентов ипотечных ценных бумаг, которые обладают закладными, ипотека по которым возникла в силу договора, не требующего привлечения независимого оценщика.

Дело в том, что согласно ст. 3 ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» ипотечное покрытие могут составлять только те закладные, по которым имеется оценка предмета ипотеки, проведенная независимым оценщиком. Таким образом, закладные, по которым не привлекался независимый оценщик, не могут составлять ипотечное покрытие, что обязательно должны учитывать кредиторы, планирующие участвовать в выпуске ипотечных ценных бумаг;

10) наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды — точное название имущества, являющегося предметом аренды, срок действия этого права.

Внесение в закладную сведений о наименовании права осуществляется только в случае, когда ипотека возникает в силу договора и составитель закладной уже обладает правом собственности на предмет ипотеки.

В том случае, если ипотека возникает в силу закона, данные сведения вносятся органом государственной регистрации. Об этом прямо указано в п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке: «В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную данных, указанных в подпункте 10 настоящего пункта, обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав. Порядок включения этих данных в закладную определяется статьей 22 настоящего Федерального закона».

Более подробно порядок внесения указанных сведений регламентирован Инструкцией о порядке государственной регистрации ипотеки объектов недвижимого имущества, утвержденной приказом Минюста России от 15 июня 2006 № 213 (далее по тексту — Инструкция), о чем более подробно будет рассказано ниже;

11) указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки.

Включение в закладную сведений о наличии иных обременений направлено, в первую очередь, на защиту прав кредитора — залогодержателя и последующих владельцев закладной, которые должны понимать риски, могущие возникнуть при обладании данной ценной бумагой.

Отсутствие каких-либо разъяснений по этому поводу приводит на практике к разному пониманию, какая информация должна вноситься в данном случае: любая, когда, например, в предмете ипотеки — жилом помещении — еще проживают лица, не являющиеся собственниками, или только информация, которая требует проведения регистрационных действий и внесения сведений в ЕГРП. По нашему мнению в данном случае должна указываться информация о правах, которые подлежат государственной регистрации с внесением сведений в ЕГРП, а также права третьих лиц на пользование жилым помещением. В данном случае представляется целесообразным провести аналогию с положениями абз. 7 п. 1 ст. 20 Закона о регистрации, в соответствии с которым в государственной регистрации прав может быть отказано в случаях, если лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

12) подпись залогодателя, а если он является третьим лицом, — также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству.

Каждый документ, составляемый любым лицом, приобретает юридическую силу, когда на нем есть все необходимые атрибуты, в том числе подпись составителя. Это относится и к закладной. Закладная должна быть подписана залогодателем, а если он не является заемщиком по кредитному договору или иному денежному обязательству, — также и должником.

Представляется правильным, что закладная будет не просто иметь подпись составителей закладной, а будут указаны фамилия, имя и отчество подписывающих закладную и дата подписания. Последнее является необходимым с точки зрения осуществления контроля за временем совершения сделки приобретения предмета ипотеки и составления закладной, когда у залогодателя и должника появляется такое право. Неоднократно в практике рефинансирования закладных встречались случаи, когда на закладной была указана дата ее составления еще до того, как была совершена сама сделка по приобретению имущества. Подобные ошибки являются недопустимыми, поскольку право на составление закладной возникает у залогодателя только после получения возможности распоряжаться приобретенным имуществом (исключением является ипотека в силу закона, когда закладная составляется до регистрации права собственности. Однако и в этом случае будущий залогодатель не может составить закладную до подписания договора приобретения недвижимости);

13) сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке.

Внесение сведений о государственной регистрации ипотеки аналогично порядку внесения сведений о праве согласно подп. 10 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, о чем указано выше;

14) указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

После оформления закладной и внесения необходимых сведений о регистрации права и ипотеки государственным регистратором на закладной проставляется дата выдачи закладной первоначальному залогодержателю. Закладная должна быть подписана государственным регистратором и удостоверена печатью органа государственной регистрации.

Все изложенные выше 14 пунктов являются обязательными к внесению в закладную. Законодатель установил, что «Документ, названный «закладная», в котором тем не менее отсутствуют какие-либо данные, указанные в подпунктах 1-14 настоящего пункта, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю».

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделки.

Как быть, если закладная не соответствует договору об ипотеке или наоборот? Приоритет в данном случае отдается не договору об ипотеке, а закладной. При несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель не знал и не должен был знать о таком несоответствии. Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель. Исключение дается разве что добросовестному первоначальному залогодержателю.

Законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено им немедленно после того, как об этом факте ему стало известно. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением, независимо от того, совершено ли действие, повлекшее их, умышленно или по неосторожности (ст. 14 Закона об ипотеке).

Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости. Это вытекает из ст. 13 Закона об ипотеке, в которой сформулированы следующие основные положения о закладной.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом об ипотеке.
Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:
- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;
- право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Кроме того, необходимо отметить, что согласно Методическим рекомендациям по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Закона об ипотеке, утвержденным распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. № 195-Р, закладная не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому ее выпуск, в каком бы количестве он ни осуществлялся, не требует регистрации. Закладная должна иметь внешнее выражение в виде бумаги с набором соответствующих реквизитов.

Не допускается наличие бездокументарной закладной, как, впрочем, и выдача сертификатов — документальных заменителей. Закладная должна быть объективно выраженной ценной бумагой. Закон об ипотеке не обязывает лицо, выпустившее более двух закладных, вести их учет, поэтому при наличии реестра закладных данные, содержащиеся в нем, не могут служить доказательством существования прав того или иного лица.

Как и всякая ценная бумага, закладная является документом, удостоверяющим имущественные права (с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов), осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (п. 1 ст. 142

ГК РФ). Таким образом, закладная должна отвечать следующим требованиям:

удостоверять имущественные права;
содержать определенные реквизиты;
быть облеченной в соответствующую форму.

Исходя из определенных выше параметров, закладная как ценная бумага удостоверяет такие права ее законного владельца, как право кредитора на получение исполнения по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и право залогодержателя на предмет данной ипотеки. Уже здесь проявляются особенности закладной. Она удостоверяет два права, хотя и связанные между собой, но относящихся к разным обязательствам, — право кредитора, т.е. право на возврат сумм кредита, и право залогодержателя, т.е. право получить удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в случае невозвращения кредита.

Возможны только две комбинации реализации прав, удостоверенных закладной:

в случае надлежащего исполнения должником основного обязательства законный владелец закладной реализует только право на получение исполнения по обеспеченному (основному) обязательству, ибо второе право (залогодержателя) с прекращением исполнения основного также заканчивает свое существование;
при неисполнении в надлежащем порядке обязанностей по основному договору держатель закладной реализует одновременно оба указанных выше права.

Иной комбинации не бывает, так как право залогодержателя не может быть осуществлено самостоятельно, т.е. данное право связано и возникает только при неисполнении основного обязательства.

Исходя из прав, удостоверяемых закладной, обязанными по ней лицами являются должник по основному обязательству и залогодатель (если он — третье лицо по отношению к обеспечиваемому обязательству) либо только должник, когда он одновременно является и залогодателем. Закладная составляется и подписывается всеми обязанными по ней лицами.

Лицо, которое может получить исполнение по закладной, называется законным владельцем закладной. Поскольку залогодержатель и кредитор — это одно и то же лицо, то первоначальный держатель закладной определяется в данной ценной бумаге в обязательном порядке путем проставления его имени (наименования) и места жительства (местонахождения). Данная запись подлежит регистрации как часть закладной.

Закладная является именной ценной бумагой (п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке, подп. 2 п. 1 ст. 145 ГК РФ), передача прав по которой допускается путем заключения сделки в простой письменной форме.

Однако абз. 3 п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке устанавливает, что при передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной и основание такой передачи.

Необходимо отметить, что аналогичные положения содержатся в п. 3 ст. 146 ГК РФ, где предусматривается порядок передачи прав по ордерной ценной бумаге, которой закладная не является. В частности, п. 3 ст. 146 ГК РФ устанавливает, что права по ордерной ценной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи — индоссамента.

Аналогичного мнения придерживается ряд специалистов, которые считают, что Закон об ипотеке прямо противоречит общим положениям ГК РФ, в соответствии с которыми различают ценные бумаги на предъявителя, именные и ордерные, а ст. 146 ГК РФ четко закрепляет порядок передачи прав по ценным бумагам каждого вида. В частности, п. 3 ст. 146 ГК РФ допускает передачу прав путем индоссамента только по ордерной ценной бумаге; по именной ценной бумаге права могут быть переданы лишь путем цессии (п. 2 ст. 146 ГК РФ). Отступление от этих норм ГК РФ недопустимо. Закладная должна быть ордерной ценной бумагой, либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии).

В то же время существует мнение, что передача прав по закладной путем цессии противоречила бы самой цели выпуска закладных. Не касаясь всех аспектов выпуска закладных, следует отметить, что юридический аспект их выпуска важен лишь для целей более упрощенного способа передачи прав по ним, т.е. путем совершения передаточной надписи. В противном случае возможна была бы передача прав залогодержателя по цессии в порядке, установленном ст. 47 Закона об ипотеке.

Если по векселю индоссаментом может быть простая подпись управомоченного лица на обратной стороне векселя, в отношении индоссамента на закладной установлены следующие дополнительные требования:

должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной;
индоссамент выполняется не только управомоченным владельцем (залогодержателем), но и предыдущим ее владельцем, если таковой есть;
надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, а также бланковый индоссамент считаются ничтожными.

Таким образом, в отличие от вексельного индоссамента индоссамент каждого владельца на закладной должен быть не только именным, но и сопровождаться подписью предыдущего.

Закон об ипотеке в п. 1 ст. 14 устанавливает обязательные требования к реквизитам закладной. Документ, не содержащий какого- либо реквизита, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Если же выдача состоялась, то в соответствии с п. 2 ст. 144 ГК РФ документ следует признать ничтожным как не соответствующий требованиям законодательства. Российское право не предусматривает последствий признания ценной бумага ничтожной. Полагаем, что по аналогии с последствиями недействительности ничтожной сделки, изложенными в п. 1 ст. 167 ГК РФ, ничтожная закладная не влечет юридических последствий закладной как именной ценной бумаги.

Анализ реквизитов закладной позволяет сделать вывод, что она включает в себя не только существенные условия договора об ипотеке, но и все условия обеспечиваемого обязательства, ибо содержит прямую отсылку к нему согласно подпункту 4 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Удостоверенное закладной требование об уплате денежной суммы каузально связано с условиями двух договоров, лежащих в основании ее выдачи (договора об ипотеке и кредитного или иного договора, обязательство из которого обеспечивается ипотекой). Следовательно, обязанное лицо всегда может выдвинуть возражения против требования держателя закладной, основанные на этих договорах, в том числе когда не все их условия отражены в тексте самой закладной или когда эти договоры признаны недействительными полностью или частично по каким-либо основаниям. Каузальность закладной как ценной бумаги заключается в том, что обязанное лицо может возражать против требования держателя, ссылаясь на основание (causa) закладной.

Если же в тексте ценной бумаги нет ссылок на основание ее выдачи, то отношения между добросовестным держателем ценной бумаги и обязанным лицом приобретают абстрактный характер, а сама она является абстрактной. Обязанное лицо в этом случае не вправе приводить возражения против требований субъекта прав по бумаге, если они вытекают из оснований выдачи ценной бумаги. Примерами таких абстрактных ценных бумаг в российском праве могут служить вексель и чек.

Закон вместе с тем не исключает расхождения содержания между договором об ипотеке и закладной, так как в п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке установлено, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. При этом необходимо учитывать, что это правило не применяется, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

В соответствии с первоначальной редакцией п. 6 и 7 ст. 13 Закона об ипотеке внесение изменений в закладную было возможно только в случае частотного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Изменить содержание закладной по соглашению сторон по каким-либо иным основаниям не представлялось возможным. Законодатель попытался решить данную проблему и в Закон об ипотеке были внесены некоторые изменения и дополнения.

Теперь редакция п. 6 ст. 13 Закона об ипотеке выглядит следующим образом: «Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной». Таким образом, в настоящее время для внесения изменений в закладную достаточно лишь соглашения сторон залогового правоотношения.

В Законе об ипотеке указаны два способа изменения ранее согласованных условий закладной:

путем приложения к закладной оригинала соглашения о внесении изменений в закладную и указания в тексте самой закладной на данное соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной;
путем аннулирования закладной и одновременно с этим получения новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Немаловажным является тот факт, что государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в регистрирующий орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, и без уплаты государственной пошлины.

Вместе с тем следует заметить, что ни прежняя, ни действующая редакции Закона об ипотеке и Закона о регистрации однозначно не регламентируют механизм изменения ранее установленных условий закладной. В частности, не определяется перечень документов, необходимых для регистрации соглашения об изменении содержания закладной, а также последовательность действий по внесению в нее изменений. Кроме того, не указывается, кто правомочен проставлять на закладной отметку (запись) о том, что соглашение об изменении условий закладной является неотъемлемой ее частью в соответствии с требованиями ст. 13 и 15 Закона об ипотеке, а также не определен момент проставления данной отметки: одновременное заключением соглашения, одновременно с государственной регистрацией данного соглашения либо после его государственной регистрации.

Не ясна также правовая природа государственной регистрации соглашения о внесении изменений в содержание закладной с учетом того, что сама закладная как ценная бумага не подлежала и не подлежит государственной регистрации.

Таким образом, несомненной заслугой Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» является то, что теперь в Законе об ипотеке предусмотрена возможность внесения изменения в закладную по соглашению между должником, залогодателем и залогодержателем. Однако нельзя не заметить, что процедура внесения таких изменений недостаточно урегулирована законодателем, в связи с чем участникам гражданского оборота, вероятно, придется столкнуться с определенными трудностями при заключении такой сделки.

Исходя из анализа п. 5 ст. 13 и п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке, можно сделать вывод о том, что государственная регистрация прав, удостоверенных закладной, требуется только для регистрации прав первоначального держателя закладной. Права последующих держателей закладной должны быть зарегистрированы только в том случае, если этого пожелает сам законный владелец закладной.

Лицом, составляющим закладную, является либо залогодатель (если он также и должник по основному обязательству), либо залогодатель и должник (если это разные лица).

Государственная регистрация внесения в закладную имени ее нового законного владельца не является обязательной, поскольку закладная является ценной бумагой и обладает свойством публичной достоверности.

Однако данное свойство закладной не заменяет собой требований, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и нормами Закона о регистрации, поскольку закладная удостоверяет права на недвижимость. Поэтому представляется целесообразным закрепить в законе необходимость государственной регистрации перехода прав по закладной от одного владельца к другому;

В соответствии с нормами Закона об ипотеке легитимация в качестве законного владельца закладной основана только на правильности совершения передаточных надписей — их последовательности и непрерывности. Владелец закладной не считается законным, если он знал или должен был знать о том, что закладная ранее выбыла из владения кого-либо из предыдущих владельцев помимо их воли, например в результате хищения.

В настоящее время в Управление Федеральной регистрационной службы по Московской области и ее территориальные отделы при государственной регистрации договоров купли-продажи жилого помещения за счет кредитных средств поступают закладные, составленные по форме, разработанной ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» (далее — Агентство) в соответствии со Стандартами процедур выдачи, рефинансирования и сопровождения ипотечных кредитов (займов), утвержденными приказом генерального директора Агентства. На практике нередки случаи, когда закладные, представленные в орган, осуществляющий государственную регистрацию, не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Закладная удостоверяет право залогодержателя (законного владельца закладной) как при заключении договора об ипотеке, так и при возникновении ипотеки в силу закона. При государственной регистрации ипотеки в силу закона орган, осуществляющий государственную регистрацию, вносит в закладную следующие сведения:

наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации права (подл. 10 п. 1 ст. 14 и п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке);
сведения о государственной регистрации ипотеки, предусмотренные п. 2 ст. 22 Закона об ипотеки, а именно: полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию, дату; место и номер государственной регистрации ипотеки (подп. 13 п. 1 ст. 14 и п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке);
дату выдачи закладной первоначальному залогодержателю (подп. 14 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке).

В соответствии с п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке сведения о государственной регистрации права и государственной регистрации ипотеки, предусмотренные подп. 10 и 13 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке, должны быть внесены органом, осуществляющим государственную регистрацию, заверены подписью должностного лица и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Внесение в закладную сведений о государственной регистрации договора купли-продажи или иного договора, являющегося основанием для возникновения права собственности залогодателя при выдаче закладной при ипотеке в силу закона, Законом об ипотеке не предусмотрено.

В соответствии с п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке по соглашению между залогодателем и залогодержателем в закладную могут быть включены также иные данные, не предусмотренные п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Однако учитывая, что орган, осуществляющий государственную регистрацию, не является стороной правоотношений, возникающих при ипотеке, внесение в закладную органом, осуществляющим государственную регистрацию, сведений, не предусмотренных законом, не допускается. Кроме того, необходимо учитывать, что стороны не вправе обязать орган, осуществляющий государственную регистрацию, совершать действия, не предусмотренные действующим законодательством.

В данном случае речь идет не об ограничении прав залогодателя и залогодержателя, предусмотренных п. 2 ст. 14 Закона об ипотеке, а о том, что лица, составляющие закладную, требуют от органа, осуществляющего государственную регистрацию, внести в закладную сведения, которые данный орган вносить не вправе. В частности, на практике встречаются случаи, когда залогодержатель требует от государственного органа внести в закладную номер регистрационной записи договора купли-продажи недвижимого имущества, которое является предметом ипотеки.

Правилами ведения реестра не предусмотрено внесение сведений о времени регистрации в ЕГРП, в связи с чем не представляется возможным вносить в закладную указанные сведения.

Согласно абз. 2 п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке все листы закладной составляют единое целое, они должны быть пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Тем не менее иногда на государственную регистрацию представляются закладные, которые содержат пустые (дополнительные) листы, не содержащие информации и предназначенные для передаточных надписей и иных отметок о смене владельца закладной.

Законодательством предусмотрен порядок внесения передаточных надписей и иных отметок. Абзацем 1 п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке предусмотрено, что для отметок о новых владельцах закладной либо для записи иных необходимых сведений к закладной прикрепляется добавочный лист, надписи и отметки на котором делаются таким образом, чтобы они начинались на закладной и заканчивались на этом листе.

Прикрепление к закладной дополнительных листов, не содержащих юридически значимой информации, при выдаче закладной первоначальному залогодержателю является нарушением требований ст. 14 Закона об ипотеке. Таким образом, пронумерованы и скреплены печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию, должны быть только те листы закладной, которые заполнены и содержат юридически значимую информацию на момент выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Несмотря на то, что в абз. 2 п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке прямо не запрещено добавлять к закладной пустые листы, представляется нецелесообразным и необоснованным прикреплять их к закладной и регистрировать документ с пустыми листами, которые не содержат юридически значимой информации.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что практика приостановления государственной регистрации неблагоприятно отражается на развитии системы ипотечного жилищного кредитования, при поступлении на государственную регистрацию закладных, составленных по форме, разработанной ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию», Управление Федеральной регистрационной службы по Московской области (далее — УФРС по МО) рекомендовало государственным регистраторам УФРС по МО и его территориальных отделов следующее:

вносить в закладную сведения, предусмотренные Законом об ипотеке, скрепляя каждую из записей подписью государственного регистратора и печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию (сведения о государственной регистрации права, о государственной регистрации ипотеки и дате выдачи закладной первоначальному залогодержателю);
в графах (разделах), не предусмотренных действующим законодательством для заполнения государственным регистратором, ставить прочерк (сведения о государственной регистрации договора купли-продажи, о времени государственной регистрации);
нумеровать и скреплять (сшивать) листы закладной, включая последний лист, содержащий дату выдачи закладной (полагаем возможным размещать на последнем листе, содержащем дату выдачи закладной, графы для передаточных надписей и отметок о смене владельца закладной);
на сшивке закладной указывать: «закладная составлена на __________ листах». Указанная надпись скрепляется печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию.

Данные сведения рекомендовано вносить при осуществлении государственной регистрации закладной.

Закладная, несмотря на отдельные недоработки в ее правовом регулировании, имеет большое будущее. Суть закладной заключается в ее практической направленности, а именно:

закладная облегчает гражданский оборот в ипотечных правоотношениях, так как может являться самостоятельным объектом гражданского оборота;
при уступке прав по закладной можно не вносить изменения в договор об ипотеке;
Закон об ипотеке предоставляет сторонам ипотечных правоотношений возможность изменять условия закладной;
статья 18 Закона об ипотеке позволяет восстановить права по утраченной закладной.

Таким образом, закладная является новым правовым инструментом для российского законодательства, призванным облегчить положение участников гражданского оборота при ипотеке недвижимого имущества.

Перспективность развития данного правового явления несомненна, тем более в свете утверждения Правительством РФ Концепции развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации.

Правительство РФ планирует к 2010 году выйти на ежегодный объем кредитования в размере 415 млрд. рублей и объемы строительства в размере 80 млн. кв. м, жилья в год в соответствии с целевым ориентиром Национального проекта. Для этого в каждом субъекте Российской Федерации должно выдаваться порядка 50 кредитов в день. В январе 2006 г. было издано распоряжение Правительства РФ, утверждающее новую редакцию Федеральной целевой программы «Жилище» до 2010 г. Эта программа является основным инструментом для реализации национального проекта «Доступное и комфортное жилье гражданам России». Программа предусматривает увеличение к 2010 г. общего объема федерального финансирования данных мероприятий до 239 млрд. руб.

Основными факторами, определяющими интенсивность развития ипотечного кредитования, являются уровень доходов населения, стоимость жилья, объем предложения жилья на рынке и объемы жилищного строительства, развитость банковской и финансовой инфраструктуры, активность региональных органов власти.

Основные законодательные условия для развития ипотечного жилищного кредитования созданы после принятия пакета федеральных законов по развитию рынка доступного жилья. Сегодня развитие системы ипотечного жилищного кредитования ограничивается, в первую очередь, рядом нерешенных проблем в области практической организации и деятельности институтов, обеспечивающих инфраструктуру для ипотечного жилищного кредитования.

Прежде всего, необходимо осуществить комплексную работу, направленную на снижение ставки ипотечного кредитования, увеличение срока кредитования, снижение первоначального взноса и пр. В исследовании приведена разработанная общая схема взаимодействия участников ипотечного рынка в рамках национального проекта «Доступное и комфортное жилье — гражданам России».

Правительство давно собиралось запустить систему рефинансирования ипотечных кредитов в России, но принятый в 2003 г. закон об облигациях с ипотечным обеспечением плохо соотносился с российской реальностью, а необходимые подзаконные акты не принимались. Ситуация изменилась только летом 2006 г., когда Госдума приняла необходимые поправки в закон об ипотечных бумагах, президент их одобрил, а ФСФР выпустила все нужные постановления.

До первого выпуска классических ценных бумаг были осуществлены свыше двух десятков выпусков корпоративных ценных бумаг крупных игроков на ипотечном рынке, но по сути эти бумаги ипотечными не являлись, поскольку представляли корпоративные облигации, обеспеченные активами эмитента. Выпуск таких бумаг можно назвать способом финансирования, но не способом рефинансирования, поскольку при этом передачи ипотечных кредитов с баланса эмитента не происходит.

Если следовать мировому опыту; то для обеспечения возможности проведения секьюритизации ипотечных активов в стране необходимо соблюдение ряда основных условий:

Секьюритизированы могут быть лишь те активы, которые свободно передаются (переуступаются).
Законодательное обеспечение процедуры осуществления «действительной продажи» (through sale): продажа и передача активов, подлежащих секьюритизации, покупателю (например, SPV) должны быть необратимыми.
Передача активов покупателю (например, SPV) не должна быть дорогостоящей или обременительной.
Покупатель (например, SPV) должен иметь возможность эффективно осуществлять свои права в отношении секьюритизируемых активов в судебном порядке.
Процедура обращения взыскания на заложенное имущество должна быть прозрачной, прогнозируемой и достаточно эффективной.
В случае выпуска эмитентом нескольких траншей ценных бумаг, обеспеченных активами разного достоинства, законодательство должно создать возможность соответствующего ранжирования порядка исполнения обязательств по траншам разного достоинства в случае банкротства эмитента.
Процедура секьюритизации должна обладать нейтралитетом с точки зрения налогообложения: с одной стороны, активы, передаваемые покупателю (например, SPV), не должны подлежать дополнительному налогообложению (НДС, налог на прибыль), с другой стороны, они не должны необоснованно освобождаться от налогообложения.

Для упрощения выпуска ипотечных ценных бумаг необходима также реализация ряда других мер. В частности, Минэкономразвития России осуществляется разработка проекта федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в части уточнения порядка перехода прав по закладным).

В целом рынок рефинансирования ипотеки находится в стадии интенсивного развития. Поиск оптимального для участников процесса рефинансирования распределения рис ков и доходов будет объективно стимулироваться потребностями рынка.

В числе основных мер, направленных на решение проблемы доступности ипотечного кредитования для населения России, можно выделить:

поэтапное снижение ставки по ипотечному кредиту;
увеличение срока ипотечного кредитования;
снижение первоначального взноса по кредиту;
упрощение процедуры получения ипотечного кредита.

Наиболее существенной мерой по формированию доступности ипотеки является следование по пути снижения ставки ипотечного кредитования. О необходимости дальнейшего снижения ставки кредитования по ипотечным кредитам неоднократно высказывался и Президент РФ.

Существует мнение, что большинство людей, желающих взять кредит, отказываются от него вовсе не из-за неприемлемо высокой ставки, а из-за значительного роста цен на жилье. Однако это только одна видимая сторона вопроса, поскольку при более детальном изучении влияния процентной ставки на привлекательность кредита обнаруживается, что снижение ставки по кредиту дает значительную экономию средств заемщика.

Альтернативой и дополнением кредитам с фиксированной ставкой должны стать новые программы ипотечного кредитования с плавающей ставкой, размер которой не устанавливается на весь период кредитования, а периодически пересматривается в зависимости от ситуации на рынке.

Другая проблема, которая требует оперативного решения, — сумма первоначального взноса по ипотечному кредиту, которая также может оказаться неподъемной для потенциального заемщика. В этом направлении также необходима работа, направленная на снижение первоначального взноса вплоть до полной его отмены.

Можно выделить несколько возможностей снижения размера первоначального взноса, которые могут использоваться одновременно, поскольку имеют разные ограничения:

предоставление бюджетной субсидии на оплату первоначального взноса. Этот вариант предусмотрен, властности, подпрограммой «Обеспечение жильем молодых семей» и может быть весьма эффективен. Однако его использование ограничено бюджетными возможностями;
снижение требований к размеру первоначального взноса со стороны самих банков-кредиторов, что происходит сегодня на практике. Однако этот вариант ограничен возможностями банков по принятию на себя кредитного риска, а поэтому сопровождается повышением процентных ставок по таким кредитам;
ипотечное страхование.

На начальном этапе создания системы ипотечного страхования предпочтительным вариантом является реализация пилотного проекта в нескольких регионах РФ за счет создания дочерней компании АИЖК В отличие от создания компании «с нуля» это потребует незначительных бюджетных расходов. Кроме того, такая схема позволит использовать региональную инфраструктуру АИЖК, тогда как создание новой сети сопровождения займет не менее 2-3 лет и будет весьма ресурсоемкой процедурой. Будет также ускорена разработка необходимых технологий и стандартов на базе уже использующихся АИЖК.