Предыстория западной традиции права: народное право
Историк остро ощущает опасность разговора о "корнях". С какого бы момента в прошлом мы ни начали, всегда найдется момент более ранний, и этот факт, пожалуй, может свидетельствовать в пользу непрерывности всей истории человеческого рода. Вспомним знаменитые слова Мейтленда, которыми открывается книга Поллока и Мейтленда "История английского права": "Такова целостность всей истории, что всякий, кто пытается рассказать кусочек ее, должен почувствовать, как первая же его фраза рвет бесшовную паутину. Самое старое высказывание английского права содержит греческие слова, такие слова, как «bishop», «priest» и «deacon». Если мы ищем корни римского права, то нам надо изучать Вавилон. Придется установить срок давности, но он должен быть произвольным. Паутину придется разорвать".
Несмотря на это предостережение, я готов спорить, что швы есть, есть вещи новые, и выбор места, с которого начать, не обязательно произволен. Говоря более конкретно, основная цель этой книги — показать, что было время, когда то, что известно ныне как система права, то есть ярко очерченный, единый, сознательно систематизированный свод законов, у народов Западной Европы не существовало, и что в конце XI — начале XII в. и впоследствии правовые системы и в римско-католической церкви, и в разных королевствах, городах, других светских владениях на Западе создавались впервые.
Термин "правовая система" используется здесь для обозначения несколько более узкого и конкретного понятия, чем право в целом или так называемый "правовой порядок". Правовой порядок существовал в каждом западном обществе и до XI, и в XII в., в том смысле, что имелись законно созданные власти, применявшие закон. Да и не было в истории народов Западной Европы такого времени, когда они были бы лишены правового порядка: самые ранние памятники письменности — это сборники законов, а Тацит в I — II вв. н.э. описывает германские общие собрания, выступавшие в роли судов.
Также и церковь с самых давних времен объявляла законы и устанавливала процедуры для решения дел. Однако же правовые правила и процедуры, применявшиеся в различных правовых порядках на Западе до XI — начала XII в., преимущественно не были дифференцированы от общественного обычая и политических и религиозных институтов. Никто не пытался организовать господствующие законы и правовые учреждения в определенную структуру.
Очень малая часть права была записана. Не было ни профессионального судопроизводства, ни профессионального класса юристов, ни профессиональной юридической литературы. Право не систематизировалось сознательно. Его еще не извлекли из целостной общественной матрицы, частью которой оно было. Не существовало независимого, единого, развивающегося организма правовых принципов и процедур, ясно отличимых от других процессов общественной организации и сознательно излагаемых корпусом специально обученных лиц.
В конце XI — начале XII в. все это изменилось "с изумительной быстротой", как выразился Мейтленд. Во всех странах Запада создавались профессиональные суды, законодательство, юридическая профессия, юридическая литература, наука права. Первичный импульс этим процессам дали утверждение главенства папы над всей западной церковью и независимость церкви от светского контроля. Это была революция, и объявлена она была в 1075 г. папой Григорием VII. Партия папы и партия императора вели кровавые войны почти полсотни лет и лишь без малого через столетие, в 1170 г., мученическая смерть Томаса Бекета способствовала достижению окончательного компромисса в Англии.
В последующие века народное право Европы, кажется, почти исчезло. Были созданы новые сложные правовые системы, сначала для церкви, а затем и для светской политической власти: каноническое право, городское право, королевское право, торговое право, феодальное и манориальное право. Постепенно в период с XVI по XX в. великие революции (Реформация в Германии, Английская революция, Американская революция, Французская революция, Русская революция) одна за другой изменяли западную традицию права, оставляя все дальше позади ее германское прошлое.
Тем не менее, западные концепции права и, что важнее, западное отношение к праву нельзя постигнуть, если не взглянуть на них и с точки зрения того, из чего они взялись и против чего они выступали. В особенности теперь, в конце XX в., когда Запад менее чем когда-либо уверен в своей традиции права, важно вспомнить, взамен чего появилась эта традиция. Ведь если мы ищем новые пути преодоления или дополнения западной "законности", то их следует рассматривать в свете германской альтернативы, которая, хотя и была однажды отвергнута, все-таки продолжает оставаться в нашей исторической памяти.
Более того, хотя юристы новой эры осудили "иррациональные" черты старых обычаев и подвергли их коренному пересмотру, народное право не было сразу отвергнуто, а те части, которые были отвергнуты, не сразу были отброшены. Новая юриспруденция не была создана из ничего. Это была сознательная реакция против прошлого (часто во имя еще более древнего прошлого), но также и воссоздание предшествующих институтов и идей.
Более того, германское народное право обеспечивало необходимый фундамент для новой традиции права, которая его заменила. Возможно, самое яркое свидетельство в пользу этой парадоксальной истины можно найти в новых юридических процессах в церкви. В конце XI и начале XII в. церковь на Западе впервые стала юридическим лицом, независимым от императоров, королей и феодалов. Произошло отделение церкви от светских властей и отделение церковного права от других способов церковного контроля.
Была установлена иерархия церковных судов, вершиной которой стала папская курия. Все это было новым, как и появление внутри церкви профессии юриста, юридической науки, юридических трактатов и свода созданных законодателями и судьями законов.
И все это было бы невозможно, если бы раньше, между V и XI вв., не сформировалась в Европе некая общность, «populus christianus». В то время Европа состояла из множества племенных, местных и феодальных единиц, которые, однако, стали разделять общую религиозную веру и общую военную верность императору (а вне империи — королям).
Считалось, что император или король — священный представитель веры среди всех народов империи или королевства. Его называли Христовым викарием (папа в то время не претендовал на этот титул, а назывался викарием Св. Петра). Эта общность веры и верности была не только необходимым предварительным условием позднейшего появления новой отдельной юридической единицы — церкви во главе с папой, она была и необходимым основанием этой новой юридической единицы, так как без нее не было бы соответствующей общественной реальности, которую нужно было юридически определять.
Сходным образом народное право германцев, носившее в основе своей характер племенной, местный и феодальный (или прафеодальный), основанное на кровной мести и божьем суде (с судебными испытаниями, клятвой, другими процедурами — все они подверглись атаке в конце XI — начале XII в.), было необходимым фундаментом тех светских правовых систем, которые сменили его. Необходимым фундаментом вновь явился общинный характер общества, поддерживаемый старинным народным правом.
Новое право, в противовес старому, носило характер ученый, сложный, систематизированный, но оно не могло бы возникнуть и существовать без основы в стройных, тесных сообществах германцев, которые придавали большое значение взаимозависимости, товариществу, взаимной ответственности и другим общинным ценностям.