Племенное право
Самые ранние известные правовые порядки у народов севера и запада Европы носили в основном племенной характер. Каждое племя или "ветвь" имели собственное право: франки, алеманны, фризы, вестготы, остготы, бургунды, лангобарды, восточные саксы, вандалы, свевы и другие народы, объединившиеся во Франкском государстве, охватывавшем большую часть территории, которая потом стала Германией, Францией и Северной Италией; англы, западные саксы, юты, кельты, бриты и другие народы, которые составили позднее Англию; датчане, норвежцы и другие скандинавы как Скандинавии, так и позднее Нормандии, Сицилии и других областей; и множество других, от пиктов и скотов до мадьяр и славян.
В период с VI по X в. правовые порядки всех этих народов были очень схожи. С одной стороны, основной правовой единицей внутри племени были двор, дом, сообщество товарищества и доверия, основанное частью на родстве, а частью на присяге во взаимной защите и службе. Нарушение мира двора чужаком влекло возмездие в виде кровной мести либо между дворами или кланами происходили переговоры для предупреждения или улаживания кровной мести.
С другой стороны, имелись территориальные правовые единицы, в типичном случае состоявшие из дворов, сгруппированных в деревню; деревни группировались в более крупные единицы, часто называвшиеся сотнями или округами, а сотни и округа группировались в весьма слабо организованные герцогства или королевства. В местных территориальных общинах главным инструментом управления и закона служило общее собрание старейшин дворов (мот, тинг). Кроме связей родства и местных территориальных общин существовали и разнообразные феодальные связи, сеньории, часто состоявшие из дворов, "поручивших себя покровительству" могущественных людей.
Во главе племен и местных и феодальных общин стояли королевские и церковные власти. С течением времени более крупные территориальные и религиозные единицы, представленные этими высшими властями, приобретали все более важное значение. Короли продолжали называться королями народов — Rex Francorum ("Король франков"), Rex Anglorum ("Король англов") — до XII в., но сходные термины также относились и к неясно определенным политическим территориям, например Франции (Francia) и Англии (Anglia). Так же и церковь, хотя и была подвластна императорам и королям внутри их владений, признавалась более широкой духовной общностью, которая, будучи полностью лишенной организационного единства, тем не менее перекрывала все светские границы.
Несмотря на это, до второй половины XI в. королевские и церковные власти не пытались коренным образом изменить по существу племенной, местный и феодальный характер правовых порядков Европы. Это выглядит не так странно, если понять, что экономика Европы в то время была также почти всецело местная и состояла в основном из земледелия и скотоводства и отчасти охоты, плотность населения была мала, практически не было городов с населением больше чем в несколько тысяч жителей, коммерция играла совсем небольшую роль, а связь и транспорт были в зачатке. С экономической и геополитической точек зрения странным представляется как раз не слабость центрального королевского и церковного закона, а сила центральной королевской и церковной властей.
Именно центральная королевская власть, вдохновленная церковными советниками, ответственна за издание сборников записей ("кодексов", как их стали потом называть) племенных и местных законов. Из этих сборников мы и знаем почти все, что известно о народном праве этого периода.
С окончательным распадом Западной Римской империи в V в. те обрывки римского права, что оставались в германских королевствах, еще уменьшились и во многих местах практически исчезли. Однако в других местах, а именно среди ряда народов Северной Италии, в Испании, на юге Франции сохранились и память о римском праве, и часть его терминологии и правил. Конечно, это было упрощенное, популяризированное и испорченное римское право. Нынешние ученые называют его "римским вульгарным правом", чтобы отличить от более утонченного римского права классического и послеклассического периодов. Римское вульгарное право описывают как "право, питающее отвращение к строгим понятиям, не способное и не склонное соблюдать стандарты классической юриспруденции в отношении художественной разработки или логического построения".
Даже самые прогрессивные "римские" компиляции того времени, например Вестготская правда VII в., состояли лишь из разрозненных положений, широко сгруппированных по предметам, но лишенных и концептуального единства, и способности к органичной эволюции. Быть может, основное историческое значение этих разбросанных осколков римского права состоит в том, что они помогли выжить представлению о том, что право должно играть роль в упорядочении политических и общественных отношений.
Так же и церковь сохранила много остатков римского права наравне с библейским, в результате, например, после своего обращения в христианство вождь германского племени часто обнародовал свод законов, состоящий преимущественно из обычаев его родного племени.
Самая ранняя из дошедших до нас варварских правд, как называют их историки — Салическая правда (Lex Salica), изданная меровингским королем Хлодвишм вскоре после его обращения в христианство в 496 г. Она начинается с перечисления денежных штрафов, которые ответчик должен уплатить истцу за неявку в местный суд по вызову истца. Перечисляются также денежные штрафы, которые обидчики платят пострадавшим за нанесенный им ущерб, включая убийство, нападение, кражу. Это типичные положения первобытного права.
Одна из их главных целей — побудить стороны представить свой спор на рассмотрение общего собрания (сотенного суда), вместо того чтобы решать его вендеттой, или же в ином случае — обеспечить основу для переговоров между домом жертвы и домом обидчика. Однако часто они и того не делали. Обиженная сторона, по выражению одного англосаксонского закона, могла "откупиться от копья или носить его". Выяснение отношений путем ведения боевых действий было обусловлено тем, что чрезвычайно трудно было привлечь обвиненного в преступлении к суду, заставить выступить свидетелей по делу или выполнить решение суда.
Самая ранняя из англосаксонских правд — Законы Этельберта, опубликованные около 600 г. Этельберт, правитель Кента, женился на христианке и согласно традиции был обращен в христианство эмиссаром папы Григория монахом Августином в 597 г. Законы Этельберта примечательны на редкость подробными тарифами на разные увечья: столько-то за потерю ноги, столько-то за глаз, столько-то — если пострадавший раб, столько- то — если свободный, а столько-то — если он священник. Четыре передних зуба оценивались по шесть шиллингов, соседние зубы по четыре, все остальные по одному; различались в цене и пальцы — большие, указательные, средние, безымянные, мизинцы и соответствующие ногти; за каждый была установлена особая плата (бот).
Такие же различия проводились в отношении ушей, в зависимости от того, лишились ли они слуха, были отрезаны, проколоты или порезаны. Учитывались различные повреждения костей: оголенные кости, поврежденные кости, сломанные кости, пробитый череп, вывихнутое плечо, сломанный подбородок, сломанная ключица, сломанная рука, сломанное бедро, сломанное ребро. В области ушибов различались синяки вне одежды, синяки под одеждой и ушибы, которые не превращались в синяки.
Если действия ответчика приводили к смерти, то плата, которую надо было отдать сородичам погибшего, называлась вира, вергельд. Большое место в варварских правдах (включая франкские и англосаксонские) было отведено установлению разных размеров вергельда для людей разных классов.
Несколько более сложными по сравнению с Законами Этельберта были Лангобардские законы, так называемый эдикт Ротари, записанный при лангобардском короле Ротари в 643 г., через 75 лет после переселения лангобардов из нынешних Югославии и Венгрии в нынешнюю Северную Италию. Из 363 статей эдикта почти 140 описывают штрафы. За убийство свободного мужчины или свободной женщины свободным человеком взималось 1200 шиллингов, в то время как за убийство домашнего слуги всего 50 солиди, а раба — 20.
Убийство свободного человека несвободным "возмещалось" смертью последнего. Разные цены были установлены за такие проступки, как удар по голове, отрезание волос, пробитие черепа в разных определенных местах, вырывание глаз, отрезание носа, перелом носа, удар по уху, перелом рук (с различением между простыми и сложными переломами), отрезание рук, отрезание пальцев рук и ног. Мизинец свободного человека стоил 16 солиди, полусвободного — 4, раба — только 2.
Институт фиксированных денежных санкций, уплачиваемых сородичами преступника сородичам жертвы, был яркой чертой права всех народов Европы до XII в., да и всех индоевропейских народов на определенной стадии их развития, включая население Индии, Греции и Рима. Он до сих пор является важной частью права многих первобытных обществ.
Во многих отношениях это очень разумная система. Угроза тяжкого финансового бремени для преступника и всего его рода, пожалуй, служит более эффективным сдерживающим средством, чем угроза смертной казни или телесного увечья (мер, сменивших денежные санкции в Европе в XII— XIII вв.), по меньшей мере так же действенна, как нынешнее наказание тюремным заключением, и уж несомненно дешевле для общества. Более того, в понимании правосудия, основанного на идее воздаяния, при такой системе не только страдает преступник, но к тому же (по контрасту с нынешней "цивилизованной" пенологией) восстанавливается целостность жертвы.
Однако эта система не может быть объяснена чисто утилитарно, по крайней мере в отношении германских народов Европы. Она была частью целостной идеологии, целостного мировоззрения, и это мировоззрение помогает нам объяснить не только разумные, но и не очень разумные черты этой системы, например, почему устанавливалась такая разная плата за убийство людей разного класса, почему во многих случаях плата так огромна, почему сородичи отвечают за преступника независимо от их вины, почему тарифы на увечья постоянны независимо от того, во что реально обошлось это жертве.
В функциональном аспекте институт денежных штрафов за преступление, выплачиваемых сородичами преступника сородичам жертвы, надо рассматривать преимущественно не с точки зрения его эффективности как средства предупреждения или наказания преступления, а с точки зрения его способности предотвратить междоусобицы, точнее, облегчить переговоры и достижение соглашения между враждующими дворами. В идеологическом смысле и институт кровной мести, и денежные штрафы как его замену в германском обществе (композицию) следует объяснять высокой ценностью чести как средства завоевания славы ("хвала") в мире, где правили боги войны и враждебная, непостоянная судьба (вирд). Для германца соблюсти честь означало "расквитаться": только поквитавшись с врагом, он мог победить темные силы, окружавшие его жизнь. Постоянные размеры выплат служили стандартом для расплаты.
Честь приобреталась, когда человек захватывал то, что другие защищали, и лишался ее, когда другим удавалось захватить то, что он берег. Таким образом, выплата бота была в первую очередь наказанием и лишь во вторую — возмещением. Это была дань, налагаемая одним двором или родом на другой. Величайшему испытанию подвергалась честь, когда речь шла об убийстве, ибо мертвые не могут восстановить утраченную честь. Этот долг лежал всецело на сородичах, первым порывом которых было отомстить.
Когда-то за обиду требовали жизнь или часть тела самого обидчика (в Библии — "око за око, зуб за зуб"), а если обида была нанесена не человеком, а, скажем, зверем или деревом, требовали отдать его (так называемая ноксальная выдача, то есть выдача жертве предмета, животного или человека, причинившего обиду). Принятие фиксированной платы было делом почти таким же достойным, как и взятие ее силой, но не меняло главного смысла этой меры — искупление чести дома и рода.
Кроме улаживания споров с помощью кровной мести или переговоров между домами и кланами, германские народы с самых ранних времен собирались на фолькмот (народное собрание), чтобы рассматривать и разрешать споры. Однако в большинстве случаев юрисдикция зависела от согласия сторон. Даже если они соглашались предстать перед собранием, то могли не оставаться до его конца, а если они и присутствовали, то фолькмот обычно не мог заставить стороны подчиниться его решению.
Таким образом, фолькмот, для того чтобы могла существовать такая процедура, опирался на достаточное взаимное доверие сторон (которое он и помогал создавать). Точно так же и процедура переговоров между домами и кланами, опиравшаяся на поручительство, залог и заложников, должна была исходить из некоего достаточного уровня доверия и помогать создавать его. Однако ясно, что и суд на народном собрании, и переговоры между кланами проходили в обстановке острой вражды. "Стороны встретились с непроницаемой враждебностью, полные решимости не делать уступок, ничего не простить и ничего не забыть".
Полярные отношения между отмщением (кровной местью) и примирением (улаживанием кровной мести путем композиций) в обычном праве германских народов являются примером острой диалектики недоверия и доверия, существующей во многих современных родовых обществах. Клод Леви-Стросс писал, что "наблюдателей часто поражает невозможность для дикарей иметь нейтральные отношения, точнее говоря, не иметь никаких отношений. У нас имеется ощущение, иллюзорное при этом, что отсутствие определенного родства порождает в нашем сознании такое состояние.
Но предположение, что такова ситуация в первобытной мысли, не выдерживает критики. Всякая семейная связь означает определенную группу прав и обязанностей, в то время как отсутствие семейной связи означает вражду". Леви-Стросс цитирует следующий отрывок из Марселя Мосса: "В продолжение значительного периода, в большом количестве обществ, люди встречались в любопытном состоянии духа, с преувеличенным страхом и с такой же преувеличенной щедростью, которые выглядят глупостью исключительно лишь в наших глазах... Либо полное доверие, либо полное недоверие. Человек кладет оружие, отказывается от магии и отдает все, начиная от случайного гостеприимства и кончая своей дочерью или всем добром".
В германском племенном обществе синдром "доверие-недоверие" был тесно связан с всепроникающей верой в непостоянную судьбу, вирд, а эта вера в свою очередь прежде всего отражалась в применении божьего суда как главного метода доказывания. Главными видами испытания были испытание огнем и испытание водой, первое — для знатных людей, а второе — для обыкновенных. По происхождению — это обращение к богам огня и воды. Подвергаемые испытанию огнем должны были с завязанными глазами или босиком пройти по раскаленным плужным лемехам или нести в руках раскаленное железо, и если ожоги хорошо заживали, то испытуемых оправдывали.
Испытание водой проводилось либо в холодной, либо в горячей воде. При испытании холодной водой испытуемый признавался виновным, если его тело всплывало на поверхность противно законам природы, что показывало, что вода его не принимает. При испытании горячей водой испытуемый признавался невиновным, если при погружении его голых рук и ног в кипяток он оставался невредим.
Более поздний способ испытания, применявшийся в основном духовенством, состоял в том, что испытуемый съедал кусочек хлеба или сыра, при этом произносились следующие слова: "Господи, затвори желудок этого человека, чтобы он не мог проглотить ни кусочка, если он поклялся ложно". Если человек не мог проглотить или удержать в желудке данный хлеб или сыр, он считался виновным. Эти примитивные детекторы лжи работали неплохо. Во всяком случае, в XIII в. испытания были отменены не без значительного сопротивления.
Испытание было типичным примером, по выражению Питера Брауна, "смешения священного и профанного", "размывания границы между объективным и субъективным в человеческом опыте". Испытание полагалось на священный и драматический обряд, который должен был определить приговор Бога; и все же обряд этот был "милосердно медлителен" и "оставлял место для маневра и развития ситуации". Исход испытания обычно истолковывался на основе консенсуса всей общины. Таким образом небольшие группы, где все знали друг друга, могли решать проблемы насилия, обмана и колдовства способом, который соответствовал как вере в сверхъестественное, так и практическим потребностям общины.
Система божьего суда путем испытания сочеталась с судом под ритуальной присягой ("компургация"), а кое-где и заменялась им. Вначале приносились предприсяги. Например, сторона, претендующая на бот за кражу скота, присягала: "Именем Господа, перед которым эта реликвия свята, так и я обвиняю с полным правом, без мошенничества и обмана, без всякого вероломства, что был у меня украден скот (указывалось, какой именно), на который я имею права и который теперь у ответчика".
Противная сторона тогда клятвенно отрицала это обвинение. Например: "Именем Господа присягаю, я не был ни при замысле, ни при деле, ни советчиком, ни исполнителем, когда незаконно был уведен скот [жалобщика]". Или: "Как есть у меня скот, так весь он из моего имущества, он по праву мой собственный, и я его вырастил".
Эти клятвы открывали тяжбу. Фолькмот решал, какой из сторон дать право присяги на доказательство. В назначенный день обе стороны представали перед судом, и сторона, которой разрешили присягнуть, клялась по установленной формуле. Однако для завершения присяги нужны были "помощники в клятве", компургаторы, то есть лица, под присягой подтверждавшие правильность утверждений поклявшегося; они тоже клялись по соответствующим формулам. Число компургаторов зависело от их виры и рода преступления. Например, компургаторы могли поклясться: "Именем Господа присягаем, что эта клятва, которой поклялся [жалобщик или ответчик], чиста и неложна".
Все предприсяги, отрицания, окончательные клятвы и скрепляющие клятвы для достижения успеха следовало повторить безупречно, "без сучка, без задоринки". Все клятвы составлялись в поэтической форме, с богатой аллитерацией. Например, присяга, используемая в тяжбах о владении землей, звучала так: "Я владею ей [землей] как он владел, который владел ей как продажной, так и я буду владеть и никогда не уступлю ни полянки ни пашни, ни травы ни дерна, ни борозды ни пяди, ни огорода ни пастбища, ни луга ни болота, ни неудобий ни хорошего места, ни низинки ни холмика, ни ладони ни подошвы, ни суши ни воды".
Формализованное доказательства и его драматизированный характер объяснялись тем, что право было почти целиком устным. "Пока закон не писан, — утверждает Мейтденд, — его необходимо драматизировать и разыгрывать. Фигура правосудия должна накинуть красочные одежды, а иначе ее не заметят". Замечание Мейтленда перекликается с высказыванием немецкого историка и языковеда XIX в. Якоба Гримма, который говорит о "чувственном элементе" в германском обычном праве, контрастирующем с более абстрактными и концептуальными элементами, присущими более "зрелым" правовым системам.
Выражение правовых правил в поэтических образах помогало им отпечататься в памяти людей. Расхожими фразами были "не зван, не ждан, а своими глазами видал, своими ушами слыхал", "ложь или фальшь", "дом и двор", "право и правда", "отсюда или оттуда". Право содержалось в массе поговорок и пословиц. Самый ранний ирландский закон был выражен в поэтической форме.
Драматические и поэтические качества германского права связывались с пластичностью его содержания. "Люди были особенно склонны выражать условия, относящиеся к времени и пространству, столь наивно и неточно, что в определенных случаях это оставляло место случаю. Часто объявляется, что то-то и то-то является правилом на столько, сколько пройдет или пролетит петух, прыгнет кошка, пролетит брошенный камень или молот, или сколько можно захватить серпом. Закон сохранит силу до тех пор, пока ветер дует с облаков и стоит мир... или будет получено земли столько, сколько можно объехать за определенное время на лошади или осле, вспахать плугом, покрыть шкурами".
Эта "наивная и неточная" манера выражения была хорошо приспособлена к нуждам народов, которые еще не приобрели научного мировоззрения с его дуализмом субъекта-объекта. Для народов Европы в германскую эпоху жизнь была значительно менее компартментализована, чем потом, она в значительно большей степени требовала полной отдачи, поэтому поэтическая и символическая речь, которая тесно связана с цельной сущностью и с бессознательным, была более уместна, чем прозаический и буквальный язык, в особенности в торжественных случаях, требовавших участия закона.
Вот некоторые примеры символического и церемониального характера германского права. Например, земля передавалась путем передачи прутика и горсти земли или шапки и рукавицы или прикосновением к алтарному покрову или колокольной веревке. Вдова, желавшая освободиться от ответственности за долги своего покойного мужа, клала ключ от дома на его гроб. При выполнении юридических операций использовался жезл, например, он вручался при договоре залога. Обычным залогом дружбы и подтверждением договора служило рукопожатие. При вступлении в должность или во владение землей употреблялись разнообразные церемонии усаживания.
Драматические и поэтические элементы в германском праве — его миметические элементы — возвышали юридическую речь над повседневной и таким образом создавали дистанцию между законом и обыденной жизнью. Конечно же, во всех обществах необходимо, чтобы право отделялось от повседневности обрядом, церемонией и заключенной в обряде и церемонии верой в то, что определенные слова, выстроенные определенным образом, имеют силу вызывать определенные явления, называемые "юридическими". Эта магия необходима, если нужно, чтобы закон работал. При этом каждая эпоха имеет свою собственную магию, отражающую присущую ей концепцию высшей реальности. Древние германцы постулировали в центре жизни произвольно распоряжающуюся, капризную судьбу, и германская правовая магия отражала эту концепцию.
Германский суд был символическим продолжением кровной мести. Стороны обменивались клятвами вместо ударов. Исход испытания, как исход самой битвы, был предрешен судьбой. Как выразился Джеймс Гордли: "Непрекращающийся конфликт между домами, намеренными приобрести честь за счет друг друга, был космологическим принципом, в котором объединялись все силы природы". В итоге все решала стихия непостоянной судьбы.
В этом была героическая сторона древнего права германцев: недруг с недругом сплетались в смертельной схватке за честь, и каждый готов был принять приговор судьбы, как бы горек он ни оказался.
Однако была и другая сторона — сообщество товарищества и доверия, воплощенное в самом доме. Эта общность распространялась и на все племя, или фольк. Фолькмот выступал как дом. Он имел свой мир. Мот собирался не только для разрешения споров, но и чтобы давать советы, совещаться и мирно обсуждать разные вопросы. Мот устанавливал справедливость. Мудрецы, высказывали свои мнения, стараясь удержать собрание домов вместе. Также и племя, фольк, старалось защитить себя путем коллективных действий против преступников: судебный клич, который в англосаксонском праве назывался "крик" или "держи вора" ( "out! out!"), служил для всех сигналом броситься в погоню за беглым преступником. Одним из следствий этого было характерное наказание — за особо серьезные преступления человек объявлялся вне закона. В этом случае, теоретически по крайней мере, никому не дозволялось общаться с изгоем, и он погибал от голода и холода.
Символика защиты и мира, характеризовавшая дом, двор и фолькмот, была одновременно символикой поручительства, залога и заложничества, это была символика присяги, драматизированного рукопожатия, других церемониальных актов мира. Принесением клятв, ставивших их под защиту богов, а потом Бога, стороны приобретали ту степень доверия, которая была необходима, для того чтобы подвергнуться компургации и испытаниям или же принять поручительство, залог, заложников за бот и виру. Поклявшиеся не могли нарушить присягу без того, чтобы не подвергнуть угрозе основу жизни дома и племени, которая сама зиждилась на клятвах.
Важное значение двора внутри племени не должно заслонять от нас также растущего значения сеньории и территориальной общности. С самых давних времен существовала потомственная знать, а со временем право власти по службе стало таким же важным, как право власти по крови. "Верность господину была последовательной темой эпической поэзии, — пишет Г. Р. Лойн. — Начиная со времени правления [короля] Альфреда (871 — 900) [у франков по крайней мере веком ранее, со времен Карла Великого] она стала ведущей моральной силой в формировании общества.
В законе Альфреда говорилось: сражайся за своего сородича, если на него напали, кроме как против своего господина: этого мы не разрешаем. При наследниках Альфреда человек без господина все больше стал восприниматься как аномалия. Общество держалось на узах верности, протянувшихся от человека к феодалу, а от феодала, который в свою очередь был тэном [знатный слуга короля в определенной местности], — к королю". Как феодальные связи вели к королю как великому сюзерену, так связи территориальной общности вели к королю как правителю всей страны.
Однако, как указывает Лойн, "не было никакого конфликта между родом и сеньорией", и точно так же не было конфликта между родовой общиной и территориальной общностью. Двор феодала был такой же, как и другие дворы племенной общины, и двор короля как правителя всей страны тоже был такой же, как другие дворы в племенной общине. Все они были связаны одной парадигмой бота и виры, все основывались на присяге во взаимной защите и службе. Все являлись частью правового порядка, который разрешал конфликты "бинарными противоположностями" (выражение Леви-Стросса) кровной мести или композиции, а доказывание проводилось испытанием или присягой, скрепленной клятвой
Другими характерными институтами этого правового порядка были: судебный клич, когда обнаруживалось преступление, объявление вне закона, что влекло потерю всего имущества и риск быть безнаказанно убитым кем угодно, и, наконец, ноксальная выдача, то есть отдача жертве предмета или раба, нанесшего обиду.
Историки права дали этому типу права название архаического. В главных своих чертах оно существовало не только у германских народов в период до XI в., но в то или иное время у всех индоевропейских народов от Кента до Кашмира. Конечно, наблюдались значительные местные различия и изменения во времени, тем не менее стиль права был общий.