Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ
Новая теория: функционализм. Б. Малиновский родился в 1884 г. в Кракове. После завершения курсов физики и математики он ориентируется на антропологию в результате чтения работ Фрейзера. Первая мировая война застает его в Австралии, где он изучает родственные отношения аборигенов. Имея австрийское гражданство, он должен был быть арестован, но ему удалось убедить австралийские власти заменить тюремное заключение поселением среди туземцев, у которых он пробыл довольно долго.
Из этого опыта родится труд «Аргонавты западной части Тихого океана» (1922). Впоследствии Малиновский будет продолжать подолгу жить там, где проводились его исследования (в частности, на островах Тробриан в Меланезии), порвав с традициями кабинетной антропологии. Он занимает кафедру антропологии в Лондоне и получает британское гражданство, но часто ездит в Соединенные Штаты, где и решает поселиться с началом второй мировой войны и где вскоре умирает в 1942 г. в Нью Хейвене.
Малиновский стоит у истоков новой теории — теории функционализма. Два аспекта его творчества особенно важны для юридической мысли. С одной стороны, это настоятельная необходимость полевых исследований, что приближает право к реальности: ведь право состоит не только из абстрактных принципов, которые мы вписываем в наши кодексы, но и из конкретных явлений, которые могут быть ощущаемы при непосредственном наблюдении. С другой стороны, его концепция общества как культурной системы, все составляющие которой связаны между собой, приводит его к заключению о том, что право зависит от других факторов, биологических и культурных.
Но становясь на такую позицию, он проявляет склонность смешивать право с его производными факторами. Тем не менее, его влияние на современную юридическую антропологию остается огромным, поскольку анализ процессов, основанный на отличной от нормативного подхода эпистемологии, непосредственно вытекает из его концепции права (термин «процесс» означает здесь исследование процессов разрешения конфликтов, в то время как специалисты по гражданскому праву используют его, скорее, для обозначения юридической процедуры).
Две парадигмы: нормы и процесс. Нормативный анализ соответствует господствующей концепции права в том виде, в каком она преподается в странах с цивилистской традицией: право состоит главным образом из определенного числа фиксированных норм, содержащихся в текстах, сгруппированных чаще всего в кодексы. Среди западных юристов сторонники традиций прецедентного права занимают менее жесткую позицию, что делает их более восприимчивыми к процессуальному анализу: действительно, системы прецедентного права основаны скорее на юридических прецедентах, нежели на кодифицированном праве. Несомненно, это является одной из причин, объясняющих, почему процессуальный подход и «case method», на котором основана система прецедентного права, получили широкое распространение в англоговорящих странах.
С другой стороны, предпочтение нормам также выражает выбор, объясняющий природу нарушения этих норм и природу конфликтов; это — философский выбор. Для нормативистов социальная жизнь управляется правилами, нормальное поведение состоит в следовании этим правилам, а конфликт выглядит как патологическое поведение. В общих чертах эти идеи имеют хождение наравне с утверждением, что для своего увековечения общество нуждается в централизованных институтах, издающих эти правила, и в судебном аппарате, наказующем за их нарушения.
Напротив, те, кто ценят прежде всего процессы, считают, что человек сотрудничает с себе подобными главным образом благодаря интересу. Если же этот интерес не подкреплен четко сформулированными нормами, это происходит либо потому, что этих норм просто нет, либо потому, что их недостаточно для удовлетворения этого интереса. Индивиды придают меньше значения этим нормам, чем конкретному поведению тех подобных себе, с которыми они вовлечены в отношения взаимности.
В этом случае конфликт совсем не является выражением патологического состояния, а предстает как адаптивный процесс, не только нормальный, но даже, согласно П. Боханнану, неизбежный и позитивный: конфликт является одним из условий развития индивида и человечества, следует лишь стараться регулировать его, а не подавлять. Коль скоро эти две парадигмы вытекают из философского по природе выбора, они влекут за собой важнейшие правовые последствия, о чем и пойдет речь.