Нормативный анализ
Было бы ошибкой утверждать, что эти посылки свойственны лишь западным правоведам-позитивистам. Их высказывают также антропологи и социологи. Наиболее известно определение Радклифа-Брауна и Роско Паунда: право есть тип «социального контроля, осуществляемого систематическим применением силы, которой обладает политически организованное общество». Для Э. Адамсона-Хобеля «социальная норма является правовой, если факт небрежения ею или ее нарушения находит регулярное противодействие в виде угрозы применения или фактического применения физической силы индивидуумом или социальной группой, пользующимися общественно признанной привилегией поступать таким образом».
Многие полевые исследования, проводившиеся в тридцатые и сороковые годы, основывались именно на этих принципах и завершались неизменно составлением списков норм в соответствии с классификациями цивилистских систем или прецедентного права. Часто эти результаты использовались в виде учебников для колониальной администрации, которая нередко должна была выступать в роли апелляционной инстанции по делам, решавшимся туземными судами.
Было бы, однако, несправедливо сводить к несколько карикатурным результатам творчество нормативистов. Некоторые труды, сконцентрированные на анализе норм, являются, напротив, классическими работами юридической антропологии.
Тем не менее, нормативный подход имеет серьезные недостатки, если принимать во внимание межкультурную перспективу, являющуюся основой антропологии.
С одной стороны, такой подход приводит к игнорированию многих обществ, централизованных или нет, у которых нет права. И здесь мы имеем дело с философской позицией, которая влияет на определения, даваемые праву: в зависимости от того, насколько широко это определение, можно по своему усмотрению включать в поле зрения лишь «цивилизованные» общества или, напротив, распространять исследование и на другие общества. Остается констатировать, что отождествление права со сводом абстрактных и фиксированных правил, привязанных к основанному на силе репрессивному аппарату, существенно сужает правовое пространство.
К тому же такой подход вызывает подозрение, что как бы случайно это пространство четко ограничено Западом (причем в это пространство попадает всего несколько незападных обществ, таких как Китай династии Цинь (221—206 гг. до н. э.) или ацтеки, у которых была нормативная концепция права). Это делается потому, что большинство традиционных обществ не имеет таких сводов законов. Возьмем конкретный пример. Если индейца из племени команчи спрашивают: «какое правило применяется в случае похищения жены у мужа кем-либо из людей племени?», возможно, что он ответит так: «не знаю, но мне помнится, что много полнолуний назад, когда сестру моей матери умыкнул такой-то, с ним поступили следующим образом...»
Наконец, нормативный анализ выявляет свои серьезные дефекты при применении его к так называемым «цивилизованным» обществам и к обществам с кодифицированным правом. В Китае на протяжении почти всей его истории господствовала конфуцианская доктрина, согласно которой абстрактные правила «фа» не являлись нормальным средством выражения социального порядка или средством разрешения конфликтов; им должно было предпочитать моральные установления («ли»), а не средства правового регулирования, которые, однако, считались хорошими для варваров (других народов). Кроме того, законы не должны были играть иной роли, кроме некоей модели, и уж во всяком случае не должны были иметь императивного характера.
Даже в Риме, в течение всего республиканского периода, законов издано не очень много (800 «leges rogatae» от начала Республики до Принципата, из них всего 26 по частному праву, по преимуществу на основе обычаев предков — «mos maiorum», большинство — «leges imperfectae», т.е. устанавливающие правило без какой-либо санкции.) Мы знаем к тому же, какое определяющее значение в процессе нормотворчества имела инициатива магистратов, которые часто создавали ту или иную норму путем предоставления сторонам права обращаться в суд. Даже известные законы XII таблиц не являлись кодексом в современном смысле слова, а, скорее, записью определенного числа обычаев. С другой стороны, когда даже они существовали в виде писаных норм, эти правила не исполнялись автоматически: не только потому, что некоторые из них утратили силу, но и потому, что многие применялись довольно нерегулярно.
Наконец, следует заметить, что даже в наших современных обществах, где каждый гражданин обязан знать нормы, на практике дело обстоит далеко не лучшим образом: гражданин часто не знает норм права либо узнает о них случайно из средств массовой информации.
Из этих нескольких замечаний становится очевидным, что нормативный анализ может учитывать лишь часть правовых явлений и только в отдельных обществах. К тому же анализ работ сторонников этой теории показывает, что большинство из авторов (в частности, Глюкман и Фаллерс) проводили свои исследования в обществах с централизованной политической организацией и четко выделенным судебным аппаратом.
Следует вместе с тем признать, что методология, избирающая объектом исследования общества, наилучшим образом отвечающие философскому выбору исследователей, является также и методологией, используемой сторонниками процессуального анализа, которые сконцентрировали свои усилия на «безглавых» обществах (т.е. обществах без предводителей), где конфликты разрешаются по преимуществу не правовым путем.