Процессуальный анализ
В своей работе «Преступление и обычай в диком обществе» (1926 г.) Б. Малиновский использует анализ, противоположный нормативному анализу (который тогда был традиционным методом), отказываясь увязывать право с санкцией, исходящей от центральной власти. Право, по его убеждению, должно определяться своей функцией, а не внешними формами своего проявления. Право выполняет, прежде всего, функции взаимности: сила, которая связывает между собой индивидов и группы и позволяет им жить в сообществе, является результатом отношений взаимных обязательств; именно взаимность этих обязательств обеспечивает спайку общества, а не принуждение со стороны центральной власти государства.
Другими словами, поведение индивида моделируется в большей мере общественными Отношениями, чем нормами и инструкциями. Что же тогда надо считать правовым (правопослушным) поведением? Для большинства авторов именно в случае, когда право подвергается сомнению, лучше всего проявляется то право, в которое вживается индивид и которым он руководствуется. Право, следовательно, более ярко проявляется в процессе урегулирования конфликтов, нежели в нормах, хотя и они играют определенную роль в разрешении споров.
Этот акцент на конфликте побудил авторов выявлять все его аспекты: не только фазу урегулирования спора, но и историю возникновения конфликта, характер взаимоотношений между сторонами, способ урегулирования конфликта (самими сторонами, благодаря вмешательству посредника, арбитра или судьи), способ исполнения или неисполнения принятого решения и т.д. Процессуальный метод основан, таким образом, на анализе конкретных дел («case method»), скрупулезно собираемых и описываемых.
Синтез. Процессуальный анализ дает неоспоримые преимущества. С одной стороны, с антропологической точки зрения, он несравненно лучше нормативного подхода применим к сравнительному исследованию различных культур и вовлекает в орбиту права большое число обществ. В философском смысле он укрепляет аргументы сторонников универсальности права. С другой стороны, он в большей мере, чем нормативный подход, приспособлен к исследованию изменений, столь важных в наше время умножающегося числа явлений аккультурации.
Наконец, в отличие от своей теории «living law», он позволяет связать воедино реальную и идеальную стороны права, поскольку решение по одному спору становится моделью решения подобных споров в будущем (такова основа современной юриспруденции).
Однако, если процессуальный анализ позволяет достигнуть более широкого, чем при нормативном анализе, познания правовых явлений, «case method», на котором он основан, не может претендовать на глобальный охват правовых явлений, поскольку право не сводится к одним лишь конфликтным процессам. Следует заметить, что правопослушание представляет собой самую распространенную форму соблюдения права: в отличие от утверждений Малиновского, человек не всегда сознает, что при защите своих интересов он применяет какую-либо стратегию. Он подчиняется правилу, либо потому что опыт его жизни или образование сделали это правило частью его внутренней сущности, либо потому что он опасается санкции за его неисполнение, либо потому что он считает это правило разумным.
Резюмируя, скажем: правовое существование человека может протекать и вне конфликтов.
Вслед за Ж.-Л. Комаровым и С. Робертсом («Нормы и процесс», 1981 г.), которые основывают свой анализ на изучении общества тсвана, мы убеждены, что в наше время необходимо вместо противопоставления нормативного анализа процессуальному использовать подход, который учитывает оба описанных выше подхода.
Этот подход должен быть синтетическим. Изучение норм небесполезно: надо исследовать не только их содержание, но и то, как каждая из сторон спора воспринимает и толкует их в ходе конфликта, а также после вынесения решения по его разрешению. Нормы-правила представляют собой не только обрамление права, но и его суть. Необходимо также исследовать причины, по которым применяются, игнорируются или нарушаются те или иные нормы, а стадии развития конфликта могут быть хорошим дополнительным подспорьем для наблюдения.
Благодаря процессуальному анализу мы, таким образом, констатировали, что юридическая антропология перенесла свое внимание на конкретный анализ правовых явлений и правового поведения. Продолжая идти в этом направлении, мы обнаружим, что за одним правом — обобщенно говоря, за государственным правом — могут скрываться другие формы права; появилось даже целое направление исследований, имеющих своим предметом наложение одних форм права на другие и подводящих под эти исследования теоретическую основу так называемого правового плюрализма.
Выводы. Какие выводы можно сделать, ознакомившись с чередой этих теоретических концепций? На наш взгляд, их может быть четыре.
1. Прежде всего, направления юридической антропологии тесно связаны с социальной и культурной антропологией: с некоторым опозданием она следовала за основными теориями, имевшими хождение в то или иное время, такими как эволюционизм, функционализм (на долю структурализма выпало меньше успеха, возможно, потому, что К. Леви-Строс никогда не изучал специально правовые явления, за исключением отношений родства и их связи с правом).
Она несет на себе печать плюрализма, по преимуществу социологического происхождения. Можно лишь удивляться тому, какое слабое влияние оказали на нее чисто правовые теории. Хотя, возможно, вряд ли стоит ожидать чего-то другого. Ибо, с одной стороны, инструментарий традиционной юридической науки трудно применим в плане межкультурных исследований по причине его явной этноцентристской окраски; с другой стороны, юридическая антропология не вызвала до сих пор подобающего интереса крупных авторов из области классических юридических дисциплин (Ж. Карбонье являет собой исключение, подтверждающее правило), которые не обогатили эту дисциплину своим теоретическим вкладом. Почти полное отсутствие этой дисциплины в правовых образовательных циклах прошлого и настоящего лишь усугубило эту ориентацию.
2. С другой стороны, перечисление основных теоретических ориентаций может смутить юриста-традиционалиста, привыкшего к меньшей подвижности. Это, однако, довольно распространенное явление в развитии наук, особенно в так называемых «критических» дисциплинах: гораздо легче описывать мир, чем объяснять его. В зависимости от эпохи изменяется и наша манера задавать вопросы, она определяется изменением наших собственных потребностей и приводит, таким образом, к разным ответам: наблюдатель оказывает влияние на исследуемый объект. Нельзя никогда забывать, что никакая теория не выражает реальности мира во всей полноте, она выступает лишь посредником между миром и разумом.
3. До сегодняшнего дня юридическая антропология не могла дать ясный ответ на основной вопрос о единстве или множественности человеческих общностей. Попытки эволюционистов дать обобщающую историческую однолинейную реконструкцию потерпели провал. Сейчас же настойчивое подчеркивание плюралистичности приводит к обратному — отдаляет нас от представления об универсальности мира. Тем не менее возвращение антропологов на западную почву преподносит нам немало сюрпризов в том смысле, что первые полученные результаты показывают: традиционные и современные общества менее отдалены друг от друга, чем мы думали.
4. Наконец, те, кто получил образование в традициях позитивного права, подумают, вероятно, что все предшествующее развитие права несет на себе печать спекулятивного подхода и лишено юридической строгости. На это легко ответить тем, что «юридическая строгость», на которую нередко ссылаются, есть иллюзорная строгость. Традиционные концепции права являются для правовой науки тем же, чем традиционная геометрия является для пространственной геометрии: они заставляют верить в то, что мир подчиняется единой логике, в то время как он управляется благодаря пересечению многих логик.
Подлинная строгость состоит, на наш взгляд, в учете того факта, что реальное как бы завуалировано, а это требует от нас многих попыток, чтобы уловить это реальное. Таким же образом развивалась и юридическая антропология, отправляясь вместе с эволюционизмом от историко-нормативного подхода к праву в наиболее «очевидных» его проявлениях, она затем благодаря функционализму и процессуальному анализу стала изучать более подробно поведение людей, чем кодексы, затем, признав плюрализм, она открыла существование наряду с государственным правом множества правовых систем.
Вовсе не смешивая строгость и научность, точность и истину, юридическая антропология, как сказал однажды М. Аллио, «есть в конце концов способ заниматься правом более углубленно».