Уголовное право. Особенная часть (главы XI-XXI)

Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, храните, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (ст. 228 УК РФ)

Вначале приведем цифры официальной статистики: в 1997 г. было зарегистрировано 176 215, в 1998 г. - 181 481, в 1999 г. - 206 874, в 2000 г. - 233 490, в 2001 г. - 231 592, в 2002 г. - 179 938, в 2003 г. - 174 537, в 2004 г. - 82 893, в 2005 г. - 44 855, в 2006 г. - 61 596, в 2007 г. - 73 639, в 2008 г. - 83 506 преступлений, предусмотренных ст. 228 УК РФ. Однако эти цифры далеки от истинного масштаба таких преступлений. Попробуем объяснить, почему.

Уголовно-правовые нормы об ответственности за преступления, связанные с незаконным оборотом (в самом широком смысле этого слова) наркотических средств уголовно-правовую борьбу с наркоманией. Актуальность этой проблемы или психотропных веществ (ст. 228-233 УК РФ), призваны осуществлять не нуждается в доказательствах. В прошлом столетии она была признана проблемой века. Начавшийся XXI в. сделал ее еще «проблемнее» и «транснациональнее». Поданным ООН, в мире в настоящее время употребляют наркотики примерно 194 млн. человек, а ежегодные доходы наркодельцов от незаконного оборота наркотиков превышают 400 млрд. долл. Не обошла эта проблема и постсоветскую Россию. Так, по данным правоохранительных органов и органов здравоохранения, на начало 2001 г. общее число граждан России, регулярно употребляющих наркотики, превышает 2,2 млн. человек (некоторые специалисты не без оснований округляют эту цифру до 3 млн.). Достаточно сказать, что еще весной 1998 г. Совет по внешней и оборонной политике при Президенте РФ подготовил и представил правительственным и законодательным органам, общественным организациям страны первый доклад «Наркомания в России: угроза нации». В докладе рассматриваемая проблема справедливо оценивалась как бедствие, приобретшее общенациональный характер. Во втором докладе (2001 г.) эти оценки прозвучали еще жестче: «Наркомания в России окончательно превратилась в масштабную общенациональную проблему, несущую прямую угрозу государству»». Этот приговор подкреплялся следующими доводами. В России к 2001 г. не осталось ни одного ротона, где не были бы зафиксированы случаи употребления наркотиков или их распространения. Наркомания в России предпочитает молодежь: более 60% наркоманов — люди в возрасте 16-30 лет и почти 20% — школьники (по информации Минздрава России, средний возраст приобщения к наркотикам в России составляет 15-17 лет, но участились случаи первичного употребления наркотиков детьми 11-13 лет).

Трудности и сложности решения этой проблемы приводят к выработке подходов, едва ли взаимоисключающих друг друга. В частности, достаточно серьезно обсуждается так называемый голландский опыт. Чаще всего его интерпретация сводится к официальному разрешению определенной категории граждан приобретать «легкие» наркотики. Нидерландам действительно удалось достигнуть определенных успехов, главным из которых является стабилизация наркоситуации в стране. Число потребителей как «легких», так и «сильных» наркотиков последние годы находится на одинаковом уровне (при том что количество лиц, пользующихся «сильными» наркотиками, составляет не более 5% по сравнению с употребляющими «легкие» наркотики). Однако правы авторы, считающие, что указанные успехи было бы примитивно сводить лишь к легализации «легких» наркотиков, и стабилизация наркоситуации стала возможной благодаря комплексному подходу к проблеме (эффективные усилия правоохранительных органов по борьбе с контрабандой наркотиков, с их подпольным производством, привлечение к уголовной ответственности крупных представителей наркобизнеса, гибкая и всесторонняя система социальной помощи наркоманам)¹См.: Гришко А.Я. Наркобизнес и принудительное лечение наркоманов // Совершенствование борьбы с организованной преступностью и наркобизнесом. Материалы Всероссийской межведомственной научно-практической конференции (16-17 декабря 1997 г.). Вып. 1. М., 1998. С. 289-294..

Диаметрально противоположную позицию занимают те, кто в качестве уголовно-правовой панацеи от наркомании предлагают (под предлогом усиления уголовно-правовой борьбы с этим злом) криминализировать потребление наркотических средств, а также психотропных веществ, оборот которых в России запрещен. Так, в одном из законопроектов, поступивших в Государственную Думу в 1999 г., предлагалось дополнить УК РФ статьей, устанавливающей ответственность именно за такие действия (санкция которой наряду с другими наказаниями предусматривает и лишение свободы на срок от одного до двух лет). Логика авторов инициативы (идеи эти обычно пробиваются представителями МВД России) предельно проста и звучит примерно гак: «Да, мы понимаем, что истинная опасность исходит не от потребителей этого страшного зелья, а от его производителей и продавцов. Но ведь на последних, особенно на сбытчиков, можно выйти лишь через потребителей. Иного реального пути нет». Но как соразмеряется эта лотка с реальной картиной деятельности правоохранительных органов (в первую очередь тех же органов внутренних дел) и судов по борьбе с наркотизмом и его преступными проявлениями? Обратимся к официальной статистике. Согласно данным Главного информационного центра МВД России в 1998 г. зарегистрирован 181481 случай незаконного изготовления, приобретения, храпения, перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств или психотропных веществ, в том числе с целью их сбыта или сбыт — 31 800. Получается, что продавцы (сбытчики) составляют в этой массе лишь примерно 17,5%, т.е. чтобы изобличить одного наркодельца, необходимо привлечь к уголовной ответственности пять-шесть больных наркоманов. Думается, что тут и намека нет на эффективность предлагаемых «решительных» мер, и вряд ли их авторы настолько наивны, что этого не осознают.

Еще более уныло выглядят те же показатели относительно осужденных за указанные преступления.

Так, по данным ВС РФ, за незаконное приобретение или хранение наркотических средств или психотропных веществ без цели сбыта в крупных размерах (ч. 1 ст. 228 УК РФ) в 1998 г. было осуждено 70 250 человек, а за незаконное приобретение или хранение этих предметов с целью сбыта (ч. 2 ст. 228 УК РФ) — 2468 человек, т.е. чуть более 3,5% от числа первых (какая уж тут эффективность?).

В связи с этим введение уголовно-правовой нормы об ответственности за потребление наркотиков способно создать, на наш взгляд, лишь видимость эффективности деятельности органов внутренних дел по борьбе с наркоманией. Благодаря подобной норме они будут способны отчитываться именно таким количеством уголовных дел, какое нм потребуется для доказательства эффективности своей деятельности. Концепция данного законопроекта бьет мимо основной цели — борьбы с наркобизнесом, с продавцами и поставщиками наркотической отравы. Кроме того, из публикаций в СМИ известно и то, что работники органов внутренних дел сами нередко выполняют функции «крыши» — легального прикрытия продавцов наркотических средств, и вряд ли не только «акулы» наркобизнеса, но даже и мелкие продавцы наркотиков, нередко «сдающие» наркоманов органам внутренних дел, станут выступать против введения такой уголовно-правовой нормы. Уж последние точно окажутся в выигрыше.

Позиция «строгой» уголовной ответственности соответствует определенному решению вопроса о том, кто — наркоман или сбытчик (производитель) — является главным субъектом наркотической преступности? Традиционно «пальма первенства» в юридической литературе в этом отношении отдается наркоману. Так, Э.Е. Гасанов в своей содержательной и в целом выполненной на высоком научно-теоретическом уровне монографии, посвященной рассматриваемой проблеме, утверждает: «В центре наркотической преступности находится лицо, потребляющее наркотические средства, — в частности, наркоман. Оно представляет собой и источник наркотизма, и конечный пункт оборота наркотиков — их реализации. Оказавшись в наркотической зависимости, данное лицо постоянно направляет свои помыслы и действия на добывание любой ценой необходимых ему доз наркотических средств. Потребностью таких лиц к приобретению наркотических средств обусловлена преступная деятельность от посева или выращивания наркотикосодержащих растений и изготовления наркотических средств их сбыта»²Гасанов Э.Г. Уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с преступлениями, связанными с наркотиками (Антинаркотизм). Одесса, 1998. С. 25..

Формально-логически, может быть, это и так. Но, как известно, жизнь нередко не укладывается в прокрустово ложе формальной логики. Во-первых, деятельность гигантской всемирной «ассоциации» производителей и сбытчиков наркотиков явно опережает их потребление. Осуществляют они ее с заметным запасом. И в этом смысле относительно легкий доступ наркомана к наркотику является для него провоцирующим средством. Вспомним, как происходила наркотизация молодежи у нас в стране в начале 90-х гг. XX в. Из СМИ известно, что многочисленным посетителям людных (особенно все годы) дискотек буквально «всучивали» наркотики, прославляя при этом невероятный «кайф» от их употребления, доказывая, что это употребление есть свидетельство взрослости юных посетителей и приобщение к элитарности, после того как эти юные «мотыльки» и «бабочки» втягивались в употребление наркотиков, возможность бесплатного их получения на дискотеках заканчивалась. И опять процесс находился под контролем сбытчиков наркотического зелья. Поначалу цены на него были почти символическими, а затем повышались и повышались и, наконец, достигали «рыночных». Ну и, наконец, вряд ли может быть признана основательной стратегия борьбы с преступностью, которая главным противником считает больного человека (в данном случае наркомана). И нынешняя статистика (как органов внутренних дел, так и судов, приводимая выше) является лучшим подтверждением этому. Так с кем борется правоохранительная система? С истинными преступниками (производителями, сбытчиками) или с больными людьми?

Иногда предложения о криминализации приобретения или хранения наркотиков без цели сбыта обосновываются ссылкой на то, что это будто бы соответствует положениям международно-правовых конвенций, и в первую очередь Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. Но так ли это? В ч. 2 ст. 3 Конвенции говорится, что «с учетом своих конституционных положений и основных принципов своей правовой системы каждая Сторона принимает такие меры, которые могут потребоваться для того, чтобы признать правонарушениями согласно своему законодательству, когда они совершаются преднамеренно, хранение, приобретение или культивирование любого наркотического средства или психотропного вещества для личного потребления...». Данное положение необходимо сопоставить с содержанием ч. 1 ст. 3 Конвенции, формулирующей состав уголовно наказуемого незаконного оборота наркотиков: «Каждая Сторона принимает такие меры, которые могут потребоваться, чтобы признать уголовными преступлениями согласно своему законодательству следующие действия, когда они совершаются преднамеренно:

(a) (i) производство, изготовление, экстрагирование, приготовление, предложение, предложение с целью продажи, распространение, продажу, поставку на любых условиях, посредничество, переправку, транзитную переправку, транспортировку, импорт или экспорт любого наркотического средства или любого психотропного вещества в нарушение положений Конвенции 1961 года (Единой конвенции о наркотических средствах 1961 г.), этой Конвенции с поправками или Конвенции 1971 года (Конвенции о психотропных веществах 1971 г.);...(iii) хранение или покупку любого наркотического средства или психотропного вещества для целей любого из видов деятельности, перечисленных выше в подпункте (i)...».

Нетрудно заметить, что второе положение носит обязывающий для сторон характер, а первое — всего лишь рекомендательный. Таким образом, международно-правовое значение (в части обсуждаемой проблемы) имеют лишь положения о приобретении и хранении наркотических средств и психотропных веществ (как разновидности их уголовно наказуемого оборота) только в целях сбыта, т.е. Конвенция 1988 г. устанавливает обязательный минимум деяний, текущих за собой уголовную ответственность, оставляя сторонам право расширять такой перечень. Однако в случае такого расширения бланкетность соответствующей уголовно-правовой нормы теряет международно-правовой и приобретает чисто внутренний (внутригосударственный) характер. Последнее влечет за собой серьезные последствия правоприменительного плана. Любые положения отечественного уголовного законодательства, расширяющие перечень наказуемых деяний, установленный в международной конвенции, теряют свой универсальный характер в контексте принципа действия уголовного закона в пространстве, и потому, например, иностранные граждане, если они совершат указанные деяния за пределами территории РФ (не подпадают под обязательный минимальный перечень соответствующей конвенции), не могут быть привлечены к уголовной ответственности, допустим, по УК РФ.

Правильнее представляется позиция тех, кто считает, что более справедливым и целесообразным было бы полное исключение уголовной ответственности за приобретение, изготовление, переработку, перевозку и хранение наркотических средств и психотропных веществ независимо от их размера, если они совершены в целях личного потребления этих наркотических средств и психотропных веществ.

Таковы стратегические параметры уголовно-правовой борьбы с наркотизмом. Немало вопросов возникает и в связи с применением норм УК РФ за рассматриваемые деяния.

Часть 1 ст. 228 УК РФ предусматривает ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в крупном размере.

Объект данного преступления — здоровье населения и порядок законного оборота наркотических средств или психотропных веществ.

Международная борьба с незаконным производством и оборотом наркотических средств или психотропных веществ осуществляется на основе Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. с учетом Единой конвенции о наркотических средствах 1961 г. (с поправками, внесенными в нес в соответствии с Протоколом 1972 г.) и Конвенции о психотропных веществах 1971 г.

Предметом преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, являются наркотические средства, психотропные вещества, а также их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества. В соответствии с Законом о наркотических средствах и психотропных веществах к наркотическим средствам относятся вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, растения, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ соответствии с законодательством РФ, международными договорами РФ, в том числе Единой конвенцией наркотических средствах 1961 г.

Психотропные вещества (согласно этому же Закону) — это вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, природные материалы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, в соответствии с законодательством РФ, международными договорами РФ, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 г.

В соответствии с Законом о наркотических средствах и психотропных веществах аналоги наркотических средств и психотропных веществ — это запрещенные для оборота в РФ вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и свойствами наркотических средств или психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят.

Прекурсоры наркотических средств и психотропных веществ — это вещества, часто используемые при производстве, изготовлении, переработке наркотических средств и психотропных веществ, подлежащих контролю в РФ, в соответствии с законодательством РФ, международными договорами РФ, в том числе Конвенцией ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. (Закон о наркотических средствах и психотропных веществах).

Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержден Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. № 681.

Он состоит из четырех списков, включающих соответствующие средства, вещества и их прекурсоры, в отношении которых предусмотрены различные меры контроля. Список I включает наркотические средства и психотропные вещества, оборот которых в соответствии с законодательством РФ и международными договорами запрещен. К ним относятся, например, такие наркотические средства, как героин, гашиш, каннабис (марихуана), маковая солома, метадон, опий. Из психотропных веществ в список I включены, например, дексамфетамин, катин, катинон, метаквалон. Список II охватывает наркотические средства и психотропные вещества, оборот которых в РФ ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством и международными договорами РФ (наркотические средства — кодеин, кокаин, морфин и др., психотропные вещества — амобарбитал, хальцион и др.). В список III включены психотропные вещества, оборот которых в РФ ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля в соответствии с законодательством и международными договорами РФ (аминорекс, апрофен, тарен и др.). Наркотические средства и психотропные вещества, входящие в списки II и III, могут использоваться в медицине (за исключением медицинской деятельности частнопрактикующих врачей), в научных и учебных целях, в экспертной и оперативно-розыскной деятельности, но гражданам они отпускаются строго по рецептам. В список IV входят прекурсоры, т.с., как отмечалось, вещества, часто используемые при производстве, изготовлении, переработке наркотических средств и психотропных веществ (например, ангидрид уксусной кислоты, ацетон, серная и соляная кислота, этиловый эфир). Оборот этих веществ ограничен и в отношении их установлены меры контроля в соответствии с законодательством и международными договорами РФ.

Основные вопросы квалификации преступлений, предметом которых являются наркотические средства или психотропные вещества (в том числе и состава преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ), разрешаются в постановлении Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (далее — постановление Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г.). В соответствии с ним при рассмотрении дел о преступлениях, предметом которых являются наркотические средства или психотропные вещества, судам надлежит руководствоваться постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228¹ и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», содержащим списки наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список 1) либо ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список II), а также список психотропных веществ, оборот которых в РФ ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список III).

Необходимо также учитывать решения Комиссии ООН о наркотических средствах об отнесении новых веществ к наркотическим средствам и психотропным веществам, принятые после издания Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. № 681, согласно обязательствам Российской Федерации, Стороной (участницей) Конвенций которых она является (ст. 3 Единой конвенции о наркотических средствах 1961 г., ст. 2 Конвенции о психотропных веществах 1971 г., ст. 12 Конвенции ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г.).

Имея в виду, что для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, характеризуется действиями: незаконными приобретением, хранением, перевозкой, изготовлением, переработкой без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в крупном размере, а также незаконным приобретением, хранением, перевозкой растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в крупном размере.

В соответствии с указанным постановлением Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ (в том числе на землях сельскохозяйственных и иных предприятий, а также на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались), сбор остатков находящихся на неохраняемых палях посевов указанных растений после завершения их уборки.

Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство, психотропное вещество или их аналоги.

Под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое перемешает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного ст. 21 Закона о наркотических средствах и психотропных веществах. Незаконная перевозка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов может быть осуществлена с их сокрытием, в том числе в специально оборудованных тайниках в транспортом средстве, багаже, одежде, а также в полостях тела человека или животного и т.п.

Под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, в результате которых из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Под незаконной переработкой без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия по рафинированию (очистке от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо повышению в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества, а также смешиванию с другими фармакологическими активными веществами с целью повышения их активности или усиления действия на организм.

Измельчение, высушивание или растирание наркотикосодержащих растений, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.

Для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях лица такого признака преступления, как изготовление либо переработка наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, суды в необходимых случаях должны располагать заключением эксперта о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления или переработки либо иными доказательствами.

Как уже отмечалось, ч. 1 ст. 228 УК РФ предусматривает ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконным приобретением, хранением, перевозкой растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в крупном размере. В соответствии с примечанием 2 к ст. 228 УК РФ крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, а также крупный и особо крупный размеры для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей настоящей статьи, статей 228¹ и 229 Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации.

Определение этих размеров — один из самых болезненных для практики вопросов. В постановлении Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 г. № 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (отмененном постановлением Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г.) указывалось: «Имея в виду, что законом не установлены критерии отнесения находящихся в незаконном обороте наркотических средств или психотропных веществ к небольшому, крупному, особо крупному размеру, этот вопрос должен решаться судом в каждом конкретном случае исходя из их количества, свойств, степени воздействия на организм человека, других обстоятельств дела и с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю наркотиков».

Приведенное разъяснение в части отношения к рекомендациям указанного Постоянного комитета порождало на практике сомнения и вопросы. Как понимать выражение «с учетом»? Какова степень его обязательности? Первый заместитель Председателя ВС РФ В. Радченко считал, что приведенные в таблицах (таблицах Постоянного комитета по контролю наркотиков с заключениями об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количества наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ) сведения о размерах носят рекомендательный характер, однако, как показало обобщение, большинством судов они воспринимаются не как рекомендации, а в качестве обязательных к исполнению. Конечно, рекомендации Комитета не носили обязательного характера, но было бы лучше так и указать в самом постановлении Пленума ВС РФ.

Вместе с тем подлинная юридическая природа рекомендаций Постоянного комитета по контролю наркотиков в то время требовала специального рассмотрения. И в первую очередь их международно-правовой характер. Сам Постоянный комитет создан в соответствии со ст. 17 Единой конвенции о наркотических средствах 1961 г. и ст. 6 Конвенции о психотропных веществах 1971 г. Статья 17 первой конвенции предусматривает, чтобы каждая сторона имела особое управление, ведающее вопросами контроля над наркотиками. При этом не указывается конкретно, на какой орган должен возлагаться контроль. Этот вопрос всецело относится к внутренней компетенции каждого государства. Статья 6 второй конвенции, по сути дела, говорит о том же.

Таким образом, создание и функционирование Постоянного комитета, созданного при Минздраве России, вытекает из требований международных договоров РФ. Однако вопрос о конкретных его рекомендациях относительно уголовно наказуемых размеров количества наркотических средств или психотропных веществ является делом для России сугубо внутренним, так как в указанных конвенциях на этот счет не содержится даже каких-либо примерных указаний рекомендательного характера, следовательно, можно вести речь о том, обоснованы или нет такие рекомендации Комитета. Думается, что последние и в то время нуждались в серьезной корректировке (хотя бы с точки зрения здравого смысла).

Обратимся непосредственно к самим рекомендациям. В соответствии со сводной таблицей заключений Постоянного комитета об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном хранении или обороте (по состоянию на 1 мая 1998 г.), крупный размер таких разновидностей наркотических средств, как промедол и омнопон (пантопон) определен в пределах от 3 до 300 ампул 1%-го раствора. Вот и обоснование приводимых выше статистических данных! Наркоман, приобретая три ампулы для личного потребления, сразу же выполнял состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 228 УК РФ, так как считалось, что наркотическое средство он приобрел в крупном размере. Конечно же, нижний порог таких рекомендаций противоречил здравому смыслу и способен был лишь создать видимость борьбы с этим страшным злом. Проведем некоторую аналогию. Средний курильщик выкуривает в день примерно пачку-полпачки сигарет. Известно, что «уважающий» себя курильщик запасается блоками, насчитывающими десяток и более пачек, но ведь никому в голову не приходит считать систематическое приобретение им такого количества сигарет «оптовыми» закупками. И, конечно же, «крупный размер» приобретаемых наркотических средств необходимо соразмерить хотя бы с количеством доз употребляемого зелья. И приобретение наркоманом таких ампул для личного потребления никак «не тянет» на крупный размер незаконного оборота наркотиков.

Многие сотрудники правоохранительных органов это понимали. Так, научно-методический совет прокуратуры Омской области выработал собственные критерии определения крупного размера наркотиков для применения на территории области, которые превышают (считаем, вполне справедливо) рекомендованные Постоянным комитетом. Однако инициатива «снизу» оказалась «наказуемой сверху». В обзоре практики по делам о незаконном обороте наркотических средств и психотропных веществ, подготовленном Главным следственным управлением Генпрокуратуры РФ, ГТК России и ФСБ России и утвержденном заместителем Генерального прокурора РФ, решение областной прокуратуры было отменено.

Этими же причинами, по-видимому, объясняется и практика назначения наказания за рассматриваемые преступления. Поданным Генпрокуратуры РФ, более чем к 60% осужденных применено условное осуждение. В указанном обзоре такие приговоры названы «несправедливо мягкими», на которые прокуроры обязаны реагировать. Однако очевидно, что дело не в «мягкости» приговоров, а в том, что суды в этих случаях лишь устраняют несправедливость и неэффективность существующих оснований привлечения к уголовной ответственности за наиболее массовое проявление незаконного оборота наркотиков — их приобретение наркоманами «в крупных» (в понимании Постоянного комитета) размерах без цели сбыта.

В связи с этим следует в принципе признать правильной позицию законодателя, отказавшегося от указанных нелепых рекомендаций Постоянного комитета насчет криминализирующего размера наркотиков и связавшего их крупный размер не с сотыми грамма, а с количеством приобретаемых, хранимых, перевозимых, изготовляемых или перерабатываемых без цели сбыта доз (подобный подход мы предлагали еще в 2000 г.)³См.: Наумов А. Ответственность за незаконный оборот наркотиков. Вопросы правотворчества и правоприменения // Российская юстиция. 2000. № 7. С. 29-31..

Правда, немного позже законодатель возвратился к определению крупного и особо крупного размеров уголовно наказуемого оборота наркотических средств и психотропных веществ не в разовых дозах, а в измерении их по весу. Федеральным законом от 5 января 2006 г. № 11-ФЗ «О внесении изменений в статью 228 Уголовного кодекса Российской Федерации и о признании утратившим силу абзаца второго статьи 3 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»» из примечания 2 к ст. 228 УК РФ упоминание о дозах было исключено. В соответствии с этим законом Правительство РФ приняло новое постановление «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228¹ и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации». По сравнению с упомянутыми выше рекомендациями Постоянного комитета, эти размеры увеличены в разумных пределах (например, гашиш (анаша, смола каннабиса): крупный размер — свыше 2 г, особо крупный — свыше 25 г; героин: крупный размер — свыше 0,5 г, особо крупный — свыше 2,5 г; метадон: крупный размер — свыше 0,5 г, особо крупный — свыше 2,5 г; омнопон: крупный размер — свыше 10 ампул по 1 мл 1%-го раствора, свыше 5 ампул по 1 мл 2%-го раствора, особо крупный — свыше 150 ампул по 1 мл 1%-го раствора, свыше 75 ампул по 1 мл 2%-го раствора).

Федеральным законом от 5 января 2006 г. примечание к ст. 228 УК РФ было дополнено п. 3 следующего содержания: «Крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют крупному и особо крупному размерам наркотических средств и психотропных веществ, аналогами которых они являются».

В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г., решая вопрос о наличии крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. № 76 для каждого конкретного наркотического средства или психотропного вещества.

В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список II (за исключением кокаина и кокаина гидрохлорида) и список III, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом (наполнителем), определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси.

Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список 1 (кокаин, кокаин гидрохлорид), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.

Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (кокаин, кокаина гидрохлорид), и нейтрального вещества (наполнителя) к крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из предназначения указанной смеси для немедицинского потребления.

Ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконные приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество каждого вида такого средства, вещества или растения в отдельности без их сложения составило крупный размер, либо по ч. 2 той же статьи — при совершении аналогичных действий без цели сбыта в отношении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконное приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в особо крупном размере.

В случае когда лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, а также незаконно приобретает, хранит, перевозит растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, размеры которых в отдельности не превышают указанный в списках крупный размер таких средств или веществ, содеянное при наличии к тому оснований может влечь административную ответственность (ст. 6.8 КоАП РФ).

В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. ответственность по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное изготовление или незаконную переработку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также за незаконное приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, без цели сбыта как за оконченное преступление наступает с момента получения в крупном размере готовых к использованию и употреблению этих средств, веществ или растений либо в случае повышения их концентрации в препарате путем рафинирования или смешивания.

Субъект преступления — лицо, достигшее 16 лет (это относится также и к ч. 2 данной статьи УК РФ).

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, а также незаконно приобретает, хранит, перевозит растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, и желает этого (правда, с учетом сказанного выше вопрос о психическом отношении виновного к крупному размеру приобретенного или хранимого им наркотического средства, психотропного вещества или растения весьма проблематичен).

Часть 2 ст. 228 УК РФ предусматривает ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, переработку, изготовление без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ, а также за незаконное приобретение, хранение, перевозку растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, совершенные в особо крупном размере.

Как уже отмечалось, в соответствии с примечанием 2 к ст. 228 УК РФ особо крупные размеры (а также крупный размер) наркотических средств и психотропных веществ утверждаются Правительством РФ. В соответствии с примечанием 3 к этой же статье крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют крупному и особо крупному размерам наркотических средств психотропных веществ, аналогами которых они являются.

В соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ лицо, совершившее предусмотренное настоящей статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ или их аналогов, а также с незаконными приобретением, хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изъятие указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.

Пленум ВС РФ в своем постановлении от 15 июня 2006 г. указал, что добровольная сдача наркотических средств или психотропных веществ означает выдачу лицом этих средств или веществ представителям власти при реальной возможности распорядиться ими иным способом. В частности, как добровольную сдачу наркотических средств или психотропных веществ следует считать выдачу их по предложению следователя перед началом производства в помещении выемки или обыска. Кроме того, в нем указывается, что уголовный закон (имеется в виду рассматриваемое примечание к ст. 228 УК РФ) не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности лица, хотя и не сдавшего наркотические средства или психотропные вещества в связи с отсутствием у него таковых, но активно способствовавшего раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.