Правовые семьи религиозного и традиционного права
К религиозным правовым системам относятся в основном мусульманское, индусское право, право восточных государств в целом. Основными источниками мусульманского права являются: Коран (где наряду с религиозными взглядами излагаются установления нормативно-юридического характера), Сунна (мусульманское священное предание, сборник норм-традиций), Иджма (комментарии исламских правоведов, толкователей права), Кияс (суждения по аналогии). Несостоятельность Корана как основополагающего источника права обусловила появление другого божественного источника, призванного восполнить его неполноту, — сунны, т.е. преданий (хадисов) о словах, делах и поступках пророка Мухаммеда. Каждый хадис содержит основание (иснад), т.е. перечень его передатчиков, при этом наибольшим авторитетом пользуются хадисы, исходящие от ближайших сподвижников пророка, его родственников и друзей. Нормы хадисов применялись при неполноте или пробельности положений Корана.
Нормы, содержащиеся в Коране и Сунне, в основном и составляют право ислама (шариат), которое смешано с нормами религии и морали. В то же время в исламском праве наблюдается постоянная эволюция юридических источников, связанная в том числе с заметными заимствованиями европейского юридического опыта. Использование рациональных источников европейского права привело к необходимости приспособления мусульманского права к современным условиям существования права и обусловило появление новых форм права на основе применения правила «иджтихада». Возросла роль мудждахидов (толкователей) в формировании современного мусульманского права. Кияс (суждение по аналогии) сохраняет свое важное значение после Корана и Сунны, имеет важное значение в случае пробельности законодательства. Акты глав (правителей) мусульманских государств по отношению к этим источникам имеют подчиненное значение.
Характерной чертой этого права является его казуистический характер, хотя этот недостаток постепенно устраняется на основе принятия новейших законов и кодексов (усиливается роль закона как источника права). В отраслях регулирования, связанных с личным статусом, влияние мусульманского права является сильным, в отраслях публичного права сохраняют свое действие лишь отдельные институты мусульманского права, в авторском, изобретательском, компьютерном праве и др. влияние мусульманского права отсутствует.
Анализ нормативного содержания мусульманского права показывает, что не все юридические нормы в равной степени основаны на исламе как системе религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочно связаны с религией лишь конкретные правила поведения, которые установлены со ссылкой на Коран или Сунну (например, брачно-семейные отношения, вопросы наследования, некоторые уголовно-правовые нормы). Эти нормы по существу являются неизменяемыми. Большая часть мусульманского права основана на пра видах логического толкования (иджтихад).
Таким образом, на современном этапе большинство юридических норм имеют к религии косвенное отношение. Наблюдаются и существенные различия между религиозной и правовой системами социально-нормативного регулирования. В последнее время в мусульманском праве наблюдается тенденция «обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права» (аренда земли заменяется договором товарищества, выдача займа — путем ограниченного толкования круга лиц, на который он распространяется, например договор страхования можно осуществлять между мусульманином и немусульманином) и др.
В целом мусульманское право не сливается с религией и не выступает частью ислама как религиозной системы. Хотя многие нормы права совпадают с религиозными правилами поведения. Лишь в странах Аравийского полуострова мусульманское право сохранило свои позиции, действует в своем традиционном виде. В других странах происходит постоянное обновление законодательства под влиянием западных правовых моделей.
Правовые системы наиболее развитых арабских стран строятся с некоторыми отступлениями по двум основным образцам: романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан — и англосаксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохраняются традиции регулирования некоторых сфер частноправовых отношений. В настоящее время ни в одной из мусульманских стран религиозное право не является единственным действующим правом, но в то же время оно не потеряло своих позиций.
Широко распространенной системой религиозного права является индусское право (веды, традиции и обычай), оно тесно связано с индуистской религией. Индуизм выступает важным элементом государственно-правовых отношений в Индии, Мьянме, Сингапуре. В качестве регулятора поведения в этой правовой системе широко допускается обычай. Позитивное индусское право является, прежде всего, обычным правом, где в определенной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются и толкуются обычаи. В случае отсутствия правовой нормы по вопросу, требующему нормативного воздействия, судьи решают дело по справедливости и совести.
Судебные прецеденты, законодательство в индусской правовой системе не являются источниками права в строгом понимании, так как правоприменительным органам предоставлена достаточно широкая сфера усмотрения. В то же время правительство является активным субъектом законотворческого процесса. «Среди ученых распространено мнение, что позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина — индуизм. Это свидетельствует о важной роли обычая как источника индусского права». На основе обычаев в традициях брахманизма были разработаны детальные предписания для всех социальных групп (каст) древнеиндийского общества (дхармасутры и драхмашастры являются внешними формами права).
Индия испытала сильное воздействие английского права, поэтому данное право можно называть англо-индусским. В настоящее время система каст на государственном уровне запрещена, но сохранила свое влияние на уровне обычаев. Значительно стало использоваться право прецедента, но оно в целом не стало индийской традицией.
Традиционные правовые семьи представлены в основном дальневосточной правовой семьей (Япония, Китай, Корея и др.) и семьей обычного права (африканская правовая семья). В основу права данных семей легли философско-религиозные течения легизма, даосизма, конфуцианства и др. Особое место в системе источников занимают не только тексты религиозного содержания, но и груды ученых-юристов (доктрины), конкретизирующие положение первоисточников. Судебная практика не является самостоятельным источником права.
Среди признаков семьи традиционного права необходимо выделить преобладающее место в системе источников права обычаев и традиций, которые содержат в себе юридические установления. Нормативные правовые акты имеют вторичное значение, юридическая доктрина не играет существенной роли в правовом регулировании. Несмотря на определяющее влияние религиозных и традиционных норм в этих странах, главной тенденцией развития семей религиозного и традиционного права на современном этапе является усиление роли нормативного правового акта как источника права.