Понятие пробелов в праве и способы их устранения

В правоприменительной деятельности иногда возникают ситуации, когда в действующем законодательстве отсутствуют юридические нормы, требующие правового регулирования определенных общественных отношений.

Пробелы в законодательстве существуют в основном в результате появления новых общественных отношений, которые требуют правового регулирования и в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем. В некоторых случаях пробелы в законодательстве связаны с существующими недоработками законодательной техники.

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Пробел в праве — это отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Пробелы в праве рассматриваются со следующих позиций:

пробел в позитивном праве (в законодательстве), когда нет каких-либо форм права, которые могли бы урегулировать данные фактические обстоятельства (ни закона, ни подзаконного акта, ни прецедента, ни правового обычая);
пробел в нормативно-правовом регулировании, когда отсутствуют и нормы закона, и нормы подзаконного акта;
пробел в законе, когда имеется неполное урегулирование вопроса в конкретном законе.

Установление пробела связано, прежде всего, с правотворчеством. В процессе правотворческой деятельности проверяется необходимость урегулирования определенных отношений, констатируется наличие пробела, вырабатывается проект нормативного акта, принимается соответствующий акт, означающий положительное и окончательное установление и устранение пробела.

Наличие пробелов всегда является свидетельством несовершенства законодательства, объясняется недостатками системных связей и его систематизации, доказательством отставания законодательного регулирования определенных, особенно новых, отношений, изъянами законодательной техники. В то же время пробелы в праве объективно возможны, иногда неизбежны, потому что даже самое совершенное законодательство не в состоянии охватить все видоизменения юридической практики. Иногда приходится разрешать дела при отсутствии конкретных норм права.

Проблемы пробела в законодательстве решаются по-разному в разных правовых системах. Так, в системе общего права (англосаксонской) пробелы восполняются судебной практикой, судебным прецедентом. В континентальной системе права (романо-германской) пробелы в законодательстве устраняются путем принятия новых норм права.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы права. В случаях когда правотворческий орган не устранил пробел, необходимо найти нормы права, регулирующие однородное отношение. Другими словами, преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, когда не создается новых норм права, но применяется аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный случай, а на сходные случаи в соответствии с общими принципами законодательства. «Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу». Если при наличии пробела аналогичной нормы права не найдено, то применяется аналогия права.

Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходные правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в конституции и общих положениях (Общей части) отраслевого законодательства. Аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Для применения аналогии закона необходимы следующие условия:

имеет место общественное отношение, которое по своим признакам входит в предмет правового регулирования;
данное общественное отношение не урегулировано нормами права, соглашением сторон или обычаем делового оборота;
имеется норма права, регулирующая сходное общественное отношение;
отсутствует противоречие между применяемой нормой и существом отношения, подлежащего урегулированию.

Аналогия права допустима только при наличии пробела в законе, который не может быть восполнен с помощью аналогии закона. В уголовном и административном праве аналогия исключается. В зарубежных странах применение аналогии также жестко ограничено. Отсутствие применения аналогии при привлечении к карательной (штрафной) ответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования. Необходимо также, чтобы применение права по аналогии специально предусматривалось законодательством.