Понятие формы (источника) права
Еще римские юристы в качестве основных источников права признавали закон и обычай, но наряду с ними важное регулирующее значение стали приобретать преторские эдикты, с помощью которых преторы, осуществляя контроль за правосудием, допускали отмену устаревших норм или издание новой нормы. Эти акты- постановления (эдикты) преторов создавали особую совокупность норм, выступающих как общеобязательные правила для рассмотрения подобных случаев. Изменение права в этом случае происходило не посредством отмены существующих норм, а с помощью их надлежащей корректировки. Фактически преторские эдикты выступали разновидностью актов толкования или прецедентов толкования.
Формулы претора становились в силу их общеобязательного характера источниками (формами) права. «Претор устанавливал суть дела и в соответствии с этим давал приказ судье (частному лицу, обычно выбранному самими сторонами) вынести по делу решение, если факты, изложенные истцом, подтвердятся. Судебные полномочия делегировались частному судье претором в виде особого приказа, формулы (formula), поэтому новый, преторских вид судебного разбирательства и называется per formulas (процесс по формуле)». Д.В. Дождев отмечает, что при вступлении в должность, каждый претор издавал эдикт (edictum); в нем объявлялось содержание тех правоотношений, которые будут защищены им в течение срока его магистратуры. Эти общие положения эдикта, формулы исков «обладали определенной устойчивостью во времени (edictum perpetuum) в отличие от разовых решений по отдельным делам — декретов (decretum) и соответствующих формул. Новый магистрат в следующем году вносил изменения в эдикт предшественника, но в целом установилась преемственность содержания (edictum tralaticium)». При этом акты претора не должны были вступать в противоречие с законами. Позже инициатива судебного магистрата расширилась. Возникла целая система преторских исков, которыми защищались отношения, которые или не регулировались, или недостаточно регулировались римским гражданским правом.
Источники права всегда обладают нормативным характером в силу того, что они распространяются на неопределенное количество случаев или лиц. Источник (форма) права — это внешний способ выражения государством норм права.
Если содержанием права является совокупность правил поведения, а его внутренней формой выступают способы образования каждой отдельной нормы права и объединения всех норм права в единую систему, то внешняя форма, или источник права, есть совокупность способов формирования, своеобразного «документирования» государственной воли.
Источник права различают в материальном смысле (материальные условия жизни общества и потребности людей), в идеологическом смысле (доктрина, мораль, правосознание), в формально-юридическом смысле (как способ внешнего выражения и закрепления правовых норм).
Источникам права присущи такие черты, как обязательность, формальная определенность и общеизвестность. Обязательность означает категоричность и неотрицательность правовых установок. Формальная определенность предполагает конкретное и четкое оформление правовых предписаний в различных формах права. Общеизвестность — качественный признак форм права, связанный с информированием о правилах поведения, пределах их действия. Г.Ф. Шершеневич указывал, что понятие источника права является не вполне точным (источник происхождения, существования, изготовления, познания и т.д.), предлагая категорию «форма права», под которой понимаются «различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм».
Правовая форма как категория обозначает всю правовую реальность в отличие от формы права. Под формой права понимаются «определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы — упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера». При этом в самой форме права различается ее внутренняя (структура права, т.е. отрасли, институты, нормы права) форма и внешняя (система нормативных правовых актов или система законодательства). «К источникам права должны быть отнесены лишь акты государственных органов, устанавливающие правила поведения, правовые нормы, т.е. только нормативные акты». Таким образом, правоприменительные (индивидуальные) акты к источникам права не относятся. Источниками права могут являться не только нормы права, но и иные формы или формулы отношений (обычаи, прецеденты, нормативные договоры), которым государство придало общеобязательное значение, т.е. санкционировало их.
Анализ правовых систем различных государств показывает, что в каждой из них существуют достаточно разнообразные формы права. Не все виды источников права в конкретном государстве имеют одинаковую значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль. В конкретной системе права обычно признается несколько источников права, но их значение в каждый исторический период может быть неодинаково. В ходе исторического развития изменяются не только представления об источниках права, но и их виды.
Итак, источники права — это исходящие от государства или признанные им официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического общеобязательного значения. Среди источников права наиболее известными и значимыми являются правовой обычай, юридический прецедент, нормативных правовой акт и нормативный договор.