Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

В литературе указанный акт недобросовестной конкуренции чаще всего именуют дезорганизацией деятельности конкурента или дезорганизацией производственной деятельности, что, на наш взгляд, не отражает ни существа совершаемых конкурентом действий, ни целей, которые он при этом преследует. Еще В. Шретер, анализируя проблемы правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией по законодательству Франции и Германии, отмечал, что нарушение промысловой и деловой тайны «делается с целью выпытать деловые связи конкурента или же прием производства, который но своему характеру не дает права на патент, но вместе с тем дает применившему его некоторое преимущество перед конкурентом», но отнюдь не с целью дезорганизации производственной деятельности.

Следует отметить, что включение в состав актов недобросовестной конкуренции действий по незаконному получению, использованию, разглашению закрытой информации является далеко не бесспорным решением законодателя.

По существу, сложилась трехслойная модель правового регулирования отношений, возникающих в связи с правовой охраной и использованием информации, находящейся в режиме коммерческой тайны, в которой задействованы нормы гл. 75 ГК РФ «Право на секрет производства (ноу-хау)», федеральных законов «О коммерческой тайне» и «О защите конкуренции». Такой подход сам по себе несет опасность введения участников гражданского оборота и правоприменителей в заблуждение и не способствует совершенствованию процессов правового воздействия на сферу конкурентных отношений.

Между прочим, в ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности отсутствует положение, придающее действиям по незаконному получению, использованию, разглашению конфиденциальной информации значение акта недобросовестной конкуренции. В то же время правила ст. 39 Соглашения ТРИПС включают положение о том, что в процессе обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в ст. 10-bis Парижской конвенции (1967 г.), страны-члены охраняют закрытую информацию в соответствии с п. 2, а данные, передаваемые правительствам или правительственным учреждениям, — в соответствии с п. 3. Согласно п. 2 ст. 39 указанного Соглашения физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, была раскрыта, получена или использована без их согласия другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация:

является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной или легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;
ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность и является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.

Вернемся, однако, к анализу рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции в том виде, в каком он сформулирован законодателем в ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции».

Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин «информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну».

В основу указанного термина положены понятия «информация», «коммерческая тайна», «служебная тайна», «иная охраняемая законом тайна».

Обратимся к первому из названных понятий.

Легальное понятие информации закреплено в настоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации».

Согласно указанному подпункту информация — это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

Из приведенного определения следует ряд признаков, характеризующих легальную формулу информации, но, разумеется, не саму информацию, научное понятие которой, выступая в качестве центрального в ряде естественно-научных отраслей знания, продолжает тем не менее оставаться одним из наиболее спорных и противоречивых.

Первым признаком следует назвать содержательность. Этот признак проявляется через отождествление информации со сведениями, которые выступают некими символами лиц, предметов, фактов, сообщений, явлений и процессов. Очевидно, что между сведениями и теми явлениями объективной действительности, по поводу которых эти сведения возникли, нет взаимно однозначного соответствия. Данные сведения выступают лишь обозначением содержания, получаемого из внешнего мира и отраженного в сознании воспринимающего их субъекта.

Вторым признаком является независимость формы представления сведений. Указанный признак проявляется через возможность существования сведений о чем-либо в любой воспринимаемой форме: устной, письменной, визуальной, акустической и т.п. Сведения, выраженные в знаках, обычно именуют данными.

В литературе приводится множество иных признаков и свойств информации, которые находятся за пределами ее легального определения.

Под коммерческой тайной согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне» понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Из приведенного определения следует, что коммерческая тайна — это один из правовых режимов, в которых может находиться информация (сведения). В содержательном плане к сведениям, которые могут находиться в режиме коммерческой тайны, законодатель относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, присущ ряд признаков, в числе которых выделяются:

ценность скрываемых сведений, которая обусловлена фактором их неизвестности третьим лицам;
недоступность скрываемых сведений в силу законных оснований;
охраняемость скрываемых сведений от доступа к ним третьих лиц, достигаемая их обладателем посредством принятия превентивных мер.

Первый из названных признаков проявляет себя в двух аспектах, а именно в действительной или потенциальной коммерческой ценности, которые сообщают скрываемым сведениям качество товара, способного выступать источником получения прибыли. При этом сведения, чья ценность состоит в неизвестности их третьим лицам, а содержание может быть доведено до сведения их некоторого круга без угрозы наступления неблагоприятных последствий, могут участвовать в хозяйственном обороте наряду с иными благами, признаваемыми объектами гражданских прав¹Вследствие не до конца продуманных действий законодателя, наложившего запрет на отчуждение секрета производства и даже его перехода от одного лица к другому (п. 4 ст. 129 ГК РФ: подп. 9 ст. 17 Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»), возникает трудноразрешимая проблема участия в гражданском обороте информации, находящейся в режиме коммерческой тайны. Подробнее об указанной проблеме см.: Городов О. О соотношении режимов исключительного права и коммерческой тайны в новом законодательстве об интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. 2007. № 4. С. 20-26.. В данном случае важна лишь коммерческая сторона ценности сведений, отражающая их прагматическое свойство служить источником получения прибыли в процессе хозяйственного оборота, а. скажем, не научная, которая в сфере товарно-денежных отношений не является или очень редко является надлежащим в коммерческом смысле критерием ценности.

О действительной коммерческой ценности сведений будет свидетельствовать, например, факт их приобретения на предложенных их обладателем условиях. Потенциальной коммерческой ценностью сведения закрытого характера будут обладать в случае их невостребованности возможными приобретателями в данный период времени в силу, например, недостаточности усилий обладателя сведений, направленных на пропаганду эффекта от их применения. Будучи востребованными, сведения из разряда потенциально ценных перейдут в действительно ценные.

Второй из выделенных признаков, присущих сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, — их недоступность, характеризует меру свободы получения сведений. Мера свободы доступа к сведениям определяется, с одной стороны, законодателем, а с другой — обладателем закрытых сведений. Так, законодателем установлен перечень сведений, на которые не может распространяться режим коммерческой тайны. Согласно ст. 5 Федерального закона «О коммерческой тайне» режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:

содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановки, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Приведенный перечень является закрытым и касается только тех лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность как в качестве основного вида деятельности (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели), так и в качестве разрешенной учредителями деятельности, приносящей доход (некоммерческие организации).

В ряде федеральных законов имеются нормы, содержащие свой состав сведений, как относимых, так и не включаемых в число закрытых и находящихся в режиме коммерческой тайны. Так, согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона «О бухгалтерском учете» содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. В соответствии с п. 7 ст. 19 Федерального закона «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» сведения о размерах и структуре доходов благотворительной организации, а также сведения о размерах ее имущества, расходах, численности работников, об оплате их труда и о привлечении добровольцев не могут составлять коммерческую тайну.

Мера свободы получения сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, определяется законодателем через понятие доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, под которым понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны.

Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей. Данный вид доступа не порочит конфиденциальности сведений.

Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся втайне, например путем хищения документов, содержащих ноу-хау.

Одним из видов несанкционированного доступа к сведениям закрытого характера является так называемый промышленный шпионаж, осуществляемый в том числе с использованием специальных технических средств, предназначенных для перехвата охраняемой информации, передаваемой по незащищенным или недостаточно защищенным каналам связи¹замена²О возможных каналах утечки сведений закрытого характера см.: Северин В.А. Коммерческая тайна в России. М., 2007. С. 375-410; Ющук Е.Л. Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей. М.. 2006..

Информация, находящаяся в открытом доступе, например размещенная на сайтах в сети «Интернет», не может рассматриваться в качестве конфиденциальной.

Третьим признаком сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, выступает их охраняемость от доступа к ним третьих лиц, т.е. преднамеренные действия обладателя закрытых сведений, свидетельствующие о принятии им мер, направленных на охрану их конфиденциальности и пресечение несанкционированного доступа. Характер указанных мер может быть самым различным. Традиционно выделяется три группы мер правового, организационного и технического характера. Их существо подробно раскрыто в ряде литературных источников. Главное требование, предъявляемое к ним, — превентивность.

Обратимся теперь к понятию «служебная тайна». До недавнего времени (до вступления в силу Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации») данная разновидность тайны по смыслу ст. 139 ГК РФ находилась водном ряду с коммерческой тайной, и ей, соответственно, должны были быть присущи все признаки правового режима последней. Однако подобный подход законодателя вряд ли являлся оптимальным, поскольку акцент на наличие действительной или потенциальной коммерческой, а не служебной ценности сведений нивелировал самостоятельность института служебной тайны.

После признания ст. 139 ГК РФ утратившей силу (п. 12 ст. 17 Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации») институт служебной тайны обрел некую самостоятельность и независимость от института коммерческой тайны.

Понятие служебной тайны определено в п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. (с изм. на 23 сентября 2005 г.) «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера».

Согласно указанному пункту служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом РФ и федеральными законами.

Приведенное определение в корне отличается от определения коммерческой тайны, поскольку последняя представляет собой режим конфиденциальности информации, а не саму информацию (сведения). И это правильно, ибо тайна — это режим, в котором находятся те либо иные сведения, а не сами сведения.

В отличие от режима коммерческой тайны, который может быть введен любым обладателем сведений, подлежащих закрытию, режим служебной тайны вводится органами государственной власти, хотя сведения служебного характера могут формироваться и циркулировать не только в органах государственной власти, но и в любых иных, в том числе коммерческих, организациях.

Действующим законодательством не установлен исчерпывающий состав сведений, требующих их закрытия в режиме служебной тайны. В отдельных федеральных законах между тем содержатся нормы, позволяющие говорить об имеющей место демаркации, осуществленной законодателем в отношении коммерческой и служебной тайны. Так, согласно ст. 155 УК РФ признается преступлением разглашение тайны усыновления (удочерения) вопреки воле усыновителя, совершенное лицом, обязанным хранить факт усыновления как служебную тайну.

Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к разряду служебной информации ограниченного распространения, определен в Положении о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1233.

В указанный перечень включены:

акты законодательства, устанавливающие правовой статус государственных органов, организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации;
сведения о чрезвычайных ситуациях, опасных природных явлениях и процессах, экологическая, гидрометеорологическая, гидрогеологическая, демографическая, санитарно-эпидемиологическая и другая информация, необходимая для обеспечения безопасного существования, а также производственных объектов;
описание структуры органа исполнительной власти, его функций, направлений и форм деятельности, а также его адрес;
порядок рассмотрения и разрешения заявлений, в том числе юридических лиц;
сведения об исполнении бюджета и использовании других государственных ресурсов, о состоянии экономики и потребностей населения;
документы, накапливаемые в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах организации, необходимые для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.

В литературе, посвященной анализу института служебной тайны, предлагаются различные подходы к составам и характеру сведений, на которые может быть распространен режим конфиденциальности. Так, В.А. Дозорцев, анализируя понятие секрета промысла, пришел к выводу о том, что «главное отличие в содержании категорий служебной и коммерческой тайны, с одной стороны, и секрета промысла — с другой, в их объеме. В первую группу конфиденциальной информации включаются не только сведения о решениях, предложениях о совершении действий, но и сведения о фактических обстоятельствах, которые не могут составить секрет промысла».

По мнению В.Н. Лопатина, информация может считаться служебной тайной, если «она отвечает следующим требованиям:

отнесена федеральным законом к служебной информации о деятельности государственных органов, доступ к которой ограничен по закону или в силу служебной необходимости (собственная служебная тайна);
является охраноспособной конфиденциальной информацией (чужой тайной) другого лица (коммерческая тайна, банковская тайна, тайна частной жизни, профессиональная тайна);
не является государственной тайной и не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен;
получена представителем государственного органа и органа местного самоуправления только в силу исполнения обязанностей по службе в случаях и порядке, установленных федеральным законом.

Информация, не отвечающая этим требованиям, не может считаться служебной тайной и не подлежит правовой охране»²Бачило И.Л., Лопатин В.И., Федотов М.А. Информационное право: Учебник. С. 432-433 (автор главы - В.Н. Лопатин)..

О.С. Соколова предлагает рассматривать сведения, функционирующие в режиме служебной тайны, как «конфиденциальную информацию, поступившую в органы исполнительной власти, а также сведения о деятельности органов, доступ к которым ограничивается действующим законодательством»³Соколова О.С. Административно-правовые режимы конфиденциальной информации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 23-24.

На наш взгляд, режим служебной тайны может распространяться на самостоятельную группу сведений, состав и содержание которых конструируются исходя из своеобразия служебных интересов (интересов службы в широком смысле) органов государственной и муниципальной власти и организаций.

При этом неизвестность сведений, находящихся в режиме служебной тайны, должна придавать указанным сведениям некую служебную (а не коммерческую) ценность, т.е. сообщать им качество полезности при исполнении служебных обязанностей и принятии управленческих решений, которого было бы невозможно достичь при общеизвестном характере этих сведений. Незаконное получение, использование и разглашение подобного рода сведений и будут являться по смыслу правил, закрепленных в законодательстве о защите конкуренции, актом недобросовестной конкуренции.

Используемое законодателем выражение «иная охраняемая законом тайна» крайне неудачно по нескольким основаниям.

Во-первых, никакой закон или иной нормативный правовой акт не в состоянии охранять какую бы то ни было тайну.

Тайна — это один из возможных режимов, в которых могут пребывать те либо иные сведения. Закон может устанавливать правила, согласно которым тем либо иным сведениям надлежит находиться в режиме конфиденциальности.

Во-вторых, «иных сведений», или тайн, в настоящее время насчитывается с учетом федеральных законов и подзаконных актов около 50. В этой связи возникает вопрос о корректности применения в рамках законодательства о защите конкуренции, например, таких видов иных тайн, как личная, семейная или тайна голосования.

Очевидно, что отношение к рассматриваемому нами акту недобросовестной конкуренции более всего будут иметь такие разновидности тайн, как банковская тайна (ст. 857 ГК РФ; ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»), налоговая тайна (ст. 102 Налогового кодекса РФ), аудиторская тайна (ст. 8 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»), тайна страхования (ст. 946 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Таким образом, к сведениям, составляющим банковскую тайну, относятся:

сведения о наличии счета в банке;
сведения о характере операций по счету, движении средств, наличии остатка на счете на определенную дату;
сведения о получателях средств и о клиенте.

Статья 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» к сведениям, составляющим банковскую тайну, кроме того, относит иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Согласно ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:

разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;
об идентификационном номере налогоплательщика;
о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;
предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений. предоставленных этим органом);
предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности.

Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

В соответствии с абз. 2 и. 2 ст. 102 НК РФ к разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении им своих обязанностей⁴Приведенная норма не выдерживает никакой критики, поскольку законодатель, во-первых, допускает смешение между коммерческой и налоговой тайной, во-вторых, вводит в оборот понятие производственной тайны, не раскрывая его содержания, и, в-третьих, употребляет термин «передача тайны», полностью лишенный смысла..

Аудиторской тайной по смыслу ст. 8 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» являются сведения об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги.

Аудиторские организации, равно и как индивидуальные аудиторы, обязаны обеспечивать сохранность сведений и документов, получаемых и (или) составляемых ими при осуществлении аудиторской деятельности, и не вправе передавать указанные сведения и документы или их копии третьим лицам либо разглашать их без письменного согласия организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, в отношении которых осуществлялся аудит и оказывались сопутствующие аудиту услуги, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Конфиденциальность указанных сведений обязаны соблюдать также федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование аудиторской деятельности, и иные лица, получившие доступ к информации, находящейся в режиме аудиторской тайны.

Тайной страхования по смыслу ст. 946 ГК РФ являются полученные страховщиком в результате его профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц. Объем и содержание указанных сведений действующее законодательство не определяет. В литературе между тем содержатся утверждения, что «под сведениями, которые составляют страховую тайну, надлежит понимать любые полученные страховщиком данные, если они могут быть отнесены к личной, семейной, служебной, коммерческой и иной тайне в смысле Конституции РФ и ГК»⁵Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. Ю.К. Толстого. М.. 2006. С. 762 (автор комментария - А.А. Иванов). Позиция, занятая А.А. Ивановым в отношении характера и объема сведений, находящихся в режиме тайны страхования допускает смешение различных режимов сведений, что недопустимо и в особенности в части смешения с режимом коммерческой тайны. Сведения, находящиеся в режиме коммерческой тайны и воплощенные в соответствующем материальном носителе могут легально участвовать в гражданском обороте, что принципиально невозможно в отношении сведений, находящихся в режиме тайны страхования..

Действующая формулировка рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции исходит из представления законодателя о том, что информация может «составлять» коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Такое представление не соответствует сущности феномена информации, достижениям современного естествознания и философии.

Информация (сведения) не может составлять тайны, как это зафиксировано в подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» и ряде иных законодательных актов. Она может находиться втайне, т.е. особом правовом режиме, обеспечивающем ее недоступность третьим лицам.

В качестве действий, рассматриваемых по смыслу подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» актом недобросовестной конкуренции законодатель называет незаконное получение, использование и разглашение конфиденциальной информации.

Термин «получение информации» действующим законодательством не раскрывается. В информационном законодательстве, в частности в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», возможность получения информации и ее использования рассматривается как доступ к информации (подп. 6 ст. 2).

В широком смысле действие, именуемое получением информации, является элементом, составляющим содержание права на получение информации, которое закреплено в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ. Право на получение информации должно осуществляться законными способами и не выходить за рамки допустимых ограничений, предусмотренных для осуществления данного права.

Право на доступ к информации в его публичном значении раскрывается в ст. 8 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

В несколько ином смысле конструируется понятие доступа к конфиденциальной информации, которая может быть объектом гражданского оборота, т.е. понятие доступа к информации в частноправовом аспекте. Так, согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне» доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Таким образом, под незаконным получением конфиденциальной информации следует понимать ознакомление со сведениями, находящимися в режиме коммерческой, служебной или иной разновидности тайны без согласия обладателя указанных сведений либо посредством осуществления действий, не основанных на законе.

Термин «использование информации» действующим законодательством также не раскрывается. Попытки доктринального толкования указанного термина предпринимались, в частности, В.А. Дозорцевым⁶См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 124-137; 224-237.. По его мнению, «суть информационных отношений обусловлена тем, что их непосредственная цель заключается не в традиционном для экономического оборота использовании результата, а в его познании. Использованию должно предшествовать ознакомление, на пути которого встают проблемы, различающиеся в зависимости оттого, являются ли сведения общедоступными или конфиденциальными. Но во всех случаях ознакомление и использование — это две стадии, первоначально недифференцированные....Использование, как отмечалось, — это действия по практическому применению интеллектуального продукта, сведений, воплощенных в материальных носителях или в иной объективной форме (материальные носители не всегда обязательны), а также операции с этим продуктом, включая технологии».

Действительно, термин «использование информации» следует рассматривать в двух значениях. В первом значении это распоряжение сведениями с точки зрения определения их юридической и фактической судьбы. Во втором значении это применение соответствующих сведений исходя из их содержания. Применительно к информации конфиденциального характера в конструкции использования ничего не меняется.

Таким образом, незаконным использованием информации конфиденциального характера следует считать незаконное распоряжение полученными сведениями, а также теоретическое или практическое⁷Под теоретическим применением сведений следует понимать продуцирование новых сведений, получаемых на основе имеющихся. Под практическим применением сведений следует понимать реализацию содержащихся в них указаний, касающихся технических, производственных и организационных решений. На эту роль более всего подходит конфиденциальная информация, представленная секретами производства (ноу-хау). их применение без согласия обладателя сведений или за пределами обусловленного объема применения.

Незаконное использование конфиденциальных сведений может иметь место как при использовании законно полученных сведений, так и при использовании сведений, полученных незаконным путем.

Понятие «использование информации» в настоящее время обрело новое значение. Это касается той части конфиденциальной информации, которая именуется секретами производства (ноу-хау).

Использование секрета производства теперь осуществляется в рамках юридической монополии (исключительных прав), которой наделяется обладатель ноу-хау⁸Об ошибочности избранной законодателем модели правовой охраны секретов производства см.: Городив О. О соотношении режимов исключительного права и коммерческой тайны в новом законодательстве об интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. 2007. № 4. С. 20-26.. Использование ноу-хау должно происходить в соответствии со ст. 1229 ГК РФ, согласно которой обладатель секрета производства, являющийся также обладателем исключительного права на него, наделяется двумя правомочиями — правомочием использования и правомочием распоряжения. При этом правомочие использования относится к самому секрету производства, а правомочие распоряжения — к исключительному имущественному праву на ноу-хау.

Термин «разглашение информации» применительно к конфиденциальной ее разновидности может быть раскрыт через понятие «разглашение информации, составляющей коммерческую тайну», сформулированное в п. 9 ст. 3 Федерального закона «О коммерческой тайне». Согласно указанной норме разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Очевидно, что применительно к акту недобросовестной конкуренции юридически значимым элементом поведения лица, разглашающего конфиденциальную информацию, будет только действие. Поэтому приведенное определение при квалификации рассматриваемого акта недобросовестной конкуренции следует применять с учетом характера поведения лица, разглашающего информацию, находящуюся в режиме коммерческой, служебной или иной тайны.