Договор коммерческой концессии
Сбыт товаров, выполнение работ и оказание услуг в условиях жесткой конкурентной борьбы предполагают разработку хорошо спланированной стратегии выхода на тот либо иной сегмент рынка. Одним из элементов указанной стратегии является использование наиболее эффективных договорных механизмов осуществления коммерческих операций по реализации производимой продукции. К числу таких механизмов следует отнести те из них, которые помогают созданию гарантированного и отлаженного способа реализации производимой продукции путем формирования устойчивой сбытовой сети, способствуют установлению прочных хозяйственных связей сторон на определенный период времени и в конечном счете облегчают осуществление предпринимательской деятельности.
В практике мировой и зарубежной торговли хорошо известны договорные механизмы, которые опосредуют схемы выхода на рынок с использованием принципов юридической и хозяйственной монополии в осуществлении деятельности на договорной территории с предоставлением исключительного права на проведение определенных коммерческих операций.
В литературе отмечается, что начала подобных форм предпринимательской деятельности обнаруживаются в Англии в начале XIX в.1Нэнси Черч. Знакомьтесь — франшизинг // Проблемы теории и практики управления. 1991. № 13. С. 113-117; Разумнова И.И. «Франчайзинг» — система реализации товаров и услуг // США: Экономика, политика, идеология. 1988. № 4. С. 22-29. В то время многие владельцы мелких пивных, испытавшие денежные затруднения, стали обращаться за финансовой поддержкой к владельцам пивоваренных заводов, обязуясь приобретать пиво только у определенных поставщиков. В середине XIX в. аналогичные процессы, но уже в иной сфере деятельности, начали происходить в США. Фирмы «Mc Cormic Co» и «Singer Co», занимавшиеся производством сельскохозяйственной техники и швейных машинок, имели сеть сбытовых агентов, в задачу которых помимо продажи продукции компаний входило обучение пользователей приемам работы на новом оборудовании.
Основы действующей в настоящее время системы договорных механизмов сбыта товаров, работ и услуг заложили американские автомобилестроительные фирмы в начале позапрошлого столетия. Они обеспечивали обучение ремонту и обслуживанию своих изделий независимых агентов по сбыту, которые получали вознаграждение за увеличение объемов продаж и рост доходов от обслуживания ранее проданных автомобилей.
Среди предшественников новой формы предпринимательства называют также фирмы, владеющие определенными секретными рецептурами, например «Coca-Cola», и кооперативы в области розничной торговли.
Наиболее широкое распространение новые системы сбыта получили в 80-х годах прошлого столетия, поскольку наблюдался быстрый рост числа мелких собственников, желающих заключить контракты с крупными фирмами-поставщиками.
Договорные формы сбыта, получившие известность во всем мире, нашли свое применение и в России. Пионерами освоения отечественного рынка являются такие известные компании, как «Рэнк Ксерокс», «Макдональдс», «Пицца-Хат», «Нефто Аджип», «Баскин Роббинс» и некоторые другие. Именно они приложили немало усилий для насыщения российского рынка товарами и услугами зарубежного происхождения.
Первой российской фирмой, обратившейся к подобной форме предпринимательства, является фирма «Дока» из г. Тольятти, которая специализировалась на производстве мини-пекарен и оборудования для изготовления хрустящего картофеля.
Очевидно, что право на существование имеют самые разнообразные формы отношений по сбыту товаров, работ и услуг, в которых используется широкий спектр юридических приемов и механизмов, способствующих развитию взаимовыгодных предпринимательских связей.
Наиболее широко данные приемы и механизмы реализуются в конструкциях договоров об исключительном сбыте, лицензионных соглашениях и договорах о франшизе.
Давая краткую характеристику некоторым из них, следует подчеркнуть, что все они являются соглашениями, включающими условия по регламентации отношений, связанных как с основным предметом сделки, так и со множеством дополнительных условий, касающихся предоставления технических, коммерческих, инжиниринговых и тому подобных услуг.
Договор об исключительном сбыте, именуемый иначе договором о предоставлении исключительных прав продажи (exclusive dealing agreement), как договор на исключительное размещение товаров (distribution agreement) представляет собой соглашение, по которому продавец — промышленная или торговая фирма предоставляет покупателю — оптовой фирме единоличные права на торговлю товарами определенного вида на установленной территории, а покупатель избирает продавца единственным субъектом поставки этих товаров. При этом покупатель обязуется прилагать всевозможные усилия для продвижения товаров продавца на рынке, как правило, среди розничных торговцев или индивидуальных потребителей. Все коммерческие риски продвижения товара возлагаются на покупателя, который в данном случае довольствуется прибылью, определяемой как разница между продажной и покупной ценами товара. Продавца обычно не интересует ход реализации товара, поскольку покупатель не находится в положении агента. Однако продавец не может игнорировать такие аспекты продвижения товара, как спрос на него, рыночная конъюнктура, вопросы рекламирования товара, а в ряде случаев и вопросы правовой охраны объектов интеллектуальной собственности продавца. Последняя, как правило, в рамках конструкции исключительного сбыта не предоставляется покупателю для целей использования в предпринимательской деятельности. Продавец может прямо включить в условия договора пункт, запрещающий покупателю производить, копировать или имитировать товар, изготовленный с использованием запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца. Специалисты определяют подобный тип договора как договор о коммерческой концессии (contract de concession commercial).
Франшизное соглашение (contract of franchising) представляет собой разновидность лицензионного соглашения, по которому лицензиат франшизы функционирует под фирменным наименованием лицензиара, выплачивая последнему определенное вознаграждение.
Принято различать три типа франшизы, а именно:
- сбытовые франшизы;
- франшизы на обслуживание;
- промышленные франшизы.2Шмиттгофф К. Право и практика международной торговли. М., 1993. С. 140.
Сбытовой франчайзинг заключается в том, что изготовитель — лицензиар франшизы передает право продажи товара на строго определенный территории. В свою очередь приобретатель права обязуется закупать данные изделия исключительно у изготовителя — лицензиара.
Франчайзинг на обслуживание заключается в предоставлении лицензиату некоторого пакета услуг, в частности секретов и методов сервисного обслуживания, методов сбыта, знаков обслуживания и т.п.
Промышленный франчайзинг заключается в предоставлении лицензиату права на производство товаров, которое осуществляется на основе технических решений, охраняемых патентами, а затем реализуемых с использованием товарного знака лицензиара.
Перечисленные выше типы франшизы часто сочетаются с признаками договора об исключительном сбыте. При этом могут наблюдаться различные модификации соглашений, но с условием сохранения одного из ключевых элементов франчайзинга, а именно права лицензиара на контроль деятельности лицензиата франшизы в целях обеспечения надлежащей поддержки качества и стандартов товара (работ, услуг), продаваемого под обозначением лицензиара.
В экономической литературе называют две формы коммерческой концессии: дилерство и концессия бизнес-формата.
В рамках дилерства и в зависимости от сферы деятельности лиц, участвующих во франчайзинге, выделяют следующие семь типов систем:
- производство — производство;
- производство — оптовая торговля;
- производство — розничная торговля;
- оптовая торговля — оптовая торговля;
- оптовая торговля — розничная торговля;
- розничная торговля — розничная торговля;
- предприятие обслуживания — предприятие обслуживания.
В рамках концессии бизнес-формата и в зависимости от размера первоначальных затрат выделяют три вида франшизы:
- рабочую;
- коммерческую;
- инвестиционную.
В целом франчайзинг можно, а исходя из современной практики коммерческого оборота и нужно, рассматривать как договорный институт, имеющий элементы лицензионного соглашения и соглашения об исключительном сбыте. Этот смешанный по своей юридической природе договор позволяет сформировать систему предпринимательства в сфере производства и реализации товаров, работ и услуг.
Институт франчайзинга имеет достаточно широкое применение в ряде зарубежных стран, например в США, но он нормативно не регламентирован в российском национальном законодательстве.
Наиболее близким к франшизным соглашениям является новый для российского гражданского правопорядка и оборота договор коммерческой концессии.
Понятие договора коммерческой концессии. Традиционно понятие «концессия» (от лат. concessio — разрешение) в юридическом обиходе употреблялось в смысле договора, заключенного государством с частным предпринимателем, как правило, с иностранной фирмой, на осуществление определенной деятельности, связанной с недропользованием или эксплуатацией промышленных предприятий. Сегодня ему придан совершенно иной смысл.
В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Как следует из приведенного определения, договор коммерческой концессии является возмездным, взаимным и консенсуальным. Он может быть срочным или бессрочным.
Поскольку указанный договор регламентирован нормами действующего законодательства в качестве самостоятельного, его не следует относить к разновидности смешанных договоров.
Данное обстоятельство имеет известные юридические и практические последствия, к числу которых необходимо прежде всего отнести исключение применения каких-либо иных норм, установленных для регламентации других договорных обязательств при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК РФ, специальных правил, регулирующих отношения, вытекающие из договора коммерческой концессии. В этой ситуации «субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах». Несмотря на то что действующее законодательство выделяет договор коммерческой концессии в качестве самостоятельного, нельзя не отметить известное, хотя и отдаленное родство указанного договора с рядом других гражданско-правовых договоров, например, таких, как договоры поручения, комиссии, агентские договоры, договоры простого товарищества, лицензионные договоры.
Всех их сближает возможность опосредования сходных общественных отношений по сбыту продукции, оказанию посреднических услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон, стремящихся к достижению общей цели. Однако юридическое содержание договорных отношений в названных видах соглашений различно. В чем проявляется это различие?
Во-первых, в предмете договора. Предметом договора коммерческой концессии являются исключительные права имущественного характера (комплекс исключительных прав), в то время как предметом договора простого товарищества являются соединение вкладов товарищей и их совместные действия для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ), предметом договора агентирования — юридические и иные действия (п. 1 ст. 1005 ГК РФ), предметом договора комиссии - совершение одной или нескольких сделок (п. 1 ст. 990 ГК РФ), предметом договора поручения — определенные юридические действия (п. 1 ст. 971 ГК РФ).
Во-вторых, в имущественно-правовых последствиях исполнения договора. Пользователь, осуществляя без поручения самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием комплекса предоставленных правообладателем исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает права и несет обязанности по этим сделкам. В договоре поручения права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Поскольку по договору комиссии сделки совершаются комиссионером от своего имени по поручению и за счет комитента, имущественные последствия таких сделок для последнего очевидны. Похожим образом строятся отношения между агентом и принципалом в агентском договоре.
В-третьих, в составе сторон, обязанных выплачивать вознаграждение. По договору коммерческой концессии стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является пользователь (должник). По договору комиссии, агентскому договору стороной, обязанной выплачивать вознаграждение, является комитент или принципал (кредиторы). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором поручения, аналогичная обязанность возлагается и на доверителя. По договору простого товарищества товарищи, объединенные общим интересом, действуют для целей извлечения прибыли, а прибыль, полученная в результате такой деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов.
В-четвертых, в статусе сторон договора. По договору коммерческой концессии как правообладатель, так и пользователь должны являться лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Для сторон договоров комиссии, поручения, агентирования, совместной деятельности законодатель подобное требование не устанавливает.
Договор коммерческой концессии имеет много сходных черт с лицензионным договором. Более того, к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии. Однако это не отвергает и ряда их принципиальных отличий. Наиболее значимыми из этих отличий являются следующие.
Предметом лицензионного договора является право на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности, в том числе средства индивидуализации продукции, за исключением коллективных знаков и наименований мест происхождения товаров, в то время как в предмет договора коммерческой концессии должен быть опосредованно включен комплекс исключительных прав, содержащих в обязательном порядке право на использование товарного знака или знака обслуживания.
Следующим отличием лицензионного договора от договора коммерческой концессии является наличие требования законодателя об использовании предоставленного комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя. Подобное требование для лицензионных договоров не установлено.
И наконец, третье отличие состоит в возможности передачи по лицензионному договору прав на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности неисключительного характера.
В юридической литературе получили отражение и развитие различные объяснения отличий договора коммерческой концессии от иных гражданско-правовых договоров. Наиболее обстоятельно это сделано В.В. Витрянским. который обосновывает наличие семи характерных черт (признаков), отличающих договор коммерческой концессии от иных типов договорных обязательств. В числе таких признаков называются:
- в качестве обеих сторон договора коммерческой концессии (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели;
- необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии начнется предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;
- по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту;
- принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю;
- значительной спецификой отличаются содержание договора коммерческой концессии, круг прав и обязанностей сторон этого договора;
- несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные права правообладателя;
- особые взаимоотношения, складывающиеся между правообладателем и пользователем, являющимся (в экономическом смысле) одним из звеньев товаропроизводящей сети правообладателя, делают необходимыми специальные правила, исключающие ситуацию, когда деятельность пользователя способствует уничтожению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя3В целом можно согласиться с предлагаемой В.В. Витрянским совокупностью признаков, отличающих договор коммерческой концессии от иных гражданско-правовых договоров. Вместе с тем следует отметить, что В.В. Витрянскому, на наш взгляд, не удалось при формулировке указанных признаков избежать ряда неточных утверждений. Весьма трудно согласиться с тем, что по договору коммерческой концессии правообладатель не передает пользователю исключительные права. Последние действительно не «отчуждаются», но передаются на срок или без указания такового. Об этом свидетельствуют нормы абз. 2 п. 1 ст. 1031, п. 1 ст. 1038 ГК РФ. Для пользователя важно не «использование исключительных прав на использование средств индивидуализации», а использование средств индивидуализации на основании предоставленных прав..
Элементы договора коммерческой концессии. К элементам договора коммерческой концессии относятся его стороны, предмет, цена договора, срок, форма и содержание, т.е. права и обязанности сторон.
Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель и пользователь. В роли правообладателя могут выступать лица, обладающие на момент заключения договора исключительным правом на товарный знак и (или) коммерческое обозначение и другими исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. К их числу относятся коммерческие организации по российскому законодательству, а также иностранные юридические лица и иностранцы — индивидуальные предприниматели, обладающие соответствующим комплексом исключительных прав. В роли пользователя могут выступать как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели.
Предмет договора коммерческой концессии представляет собой агрегированную совокупность исключительных прав в сочетании с коммерческой информацией, деловой репутацией и коммерческим опытом, принадлежащих на момент заключения договора правообладателю. Предмет договора коммерческой концессии является сложным образованием и включает в себя ряд обязательных и факультативных элементов.
К обязательным элементам, входящим в состав предмета договора по смыслу п. 1 ст. 1027 ГК РФ, относится исключительное право на использование товарного знака или знака обслуживания.
К факультативным элементам, входящим в состав предмета договора коммерческой концессии по смыслу п. 2 ст. 1027 ГК РФ, относятся деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. Кроме того, в качестве факультативных элементов могут выступать любые исключительные права имущественного характера, наличие которых в сочетании с исключительным правом на товарный знак или знак обслуживания превысит минимальный объем (не менее двух разновидностей прав исключительного характера) требуемого по закону комплекса исключительных прав.
Под деловой репутацией чаще всего понимают сложившееся общественное мнение о профессиональных достоинствах и недостатках гражданина или организации. Деловая репутация относится к разряду нематериальных благ и по своей сути не может быть отделена от личности в качестве самостоятельного объекта гражданского оборота. Между тем деловая репутация организации отнесена к нематериальным активам, которые могут и должны быть оценены. При этом деловая репутация организации может определяться в виде разницы между покупной ценой организации (как приобретенного имущественного комплекса в целом) и стоимостью по бухгалтерскому балансу всех ее активов и обязательств. Выделяют две разновидности деловой репутации, а именно положительную и отрицательную.
Положительная деловая репутация рассматривается как надбавка к цене, уплачиваемой покупателем в ожидании будущих экономических выгод. Положительная деловая репутация подлежит учету в качестве отдельного инвентарного объекта.
Отрицательная деловая репутация рассматривается как скидка с цены, предоставляемой покупателю в связи с отсутствием факторов наличия стабильных покупателей, репутации качества, навыков маркетинга и сбыта, деловых связей, опыта управления, уровня квалификации персонала и т.п. Отрицательная деловая репутация подлежит учету как доходы будущих периодов.
Приобретенная деловая репутация организации амортизируется в течение 20 лет, но не более срока деятельности организации. Амортизационные отчисления по положительной деловой репутации организации отражаются в бухгалтерском учете путем равномерного уменьшения ее первоначальной стоимости. Отрицательная деловая репутация организации равномерно относится на финансовые результаты организации как операционный доход.
В учебной литературе высказывается мнение о том, что «деловая репутация и коммерческий опыт (ноу-хау) есть не что иное, как объект исключительных прав». Как известно, для отнесения того либо иного продукта интеллектуальной деятельности к объектам исключительных прав (объектам интеллектуальной собственности) требуется прямое указание закона. В отношении деловой репутации, а равно коммерческого опыта такого указания не существует и вряд ли оно может появиться без коренной ломки сложившихся представлений о феномене интеллектуальной собственности.
Что касается коммерческого опыта, то нормативно данное понятие в российском законодательстве не закреплено. В доктрине под коммерческим опытом понимается «документация по организации и ведению предпринимательской деятельности» либо в сочетании с коммерческой информацией «профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности, как-то: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.» или «результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности».
Коммерческий опыт правообладателя может сопровождаться, кроме того, и такими нематериальными элементами, как наличие постоянных клиентов, фактические отношения правообладателя со своими контрагентами, перспективы развития сбытовой сети.
Предмет договора коммерческой концессии является его существенным условием.
Цена договора коммерческой концессии как одно из существенных условий является не менее сложно определяемым элементом данного соглашения, чем его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т.п.).
В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.
Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене. Поданным, приводимым в экономической литературе, пользователи в сети ресторанов «Макдоналдс» выплачивают в качестве роялти процент от продаж, составляющий около 11%.
В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.
При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других отрицательных явлений, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например требования законодательства о конкуренции, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами тарифы, расценки, ставки.
Срок договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заключать договор на срок или без указания срока. В юридической литературе высказываются различные точки зрения на принадлежность данного элемента договора к существенным условиям последнего.
Так, В.В. Витрянский отмечает, что «в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии». И.В. Никифоров, равно как и А.А. Иванов, не считают, что срок относится к существенным условиям договора коммерческой концессии.
На наш взгляд, срок в договоре коммерческой концессии не является его существенным условием.
Срок договора коммерческой концессии между тем подвержен ряду известных ограничений, которые необходимо учитывать как правообладателю, так и пользователю. О чем в данном случае идет речь? Прежде всего о том, что специфика предмета договора, а именно — срочность действия ряда исключительных прав на использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, требует учета последствий прекращения этих прав. Как известно, исключительное право на товарный знак действует в течение 10 лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака.
Срок действия исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец исчисляется со дня подачи первоначальной заявки на выдачу патента и составляет:
- 10 лет — для полезных моделей;
- 15 лет — для промышленных образцов;
- 20 лет — для изобретений.
Исключительное право на коммерческое обозначение действует бессрочно и прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.
Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание.
Существенным обстоятельством, влияющим на срок правовой охраны некоторых результатов интеллектуальной деятельности, являются юридически значимые действия по поддержанию указанной охраны путем уплаты ежегодных пошлин. Неуплата такой пошлины в установленный срок влечет прекращение действия исключительного права досрочно. Поэтому не случайно в ст. 1040 ГК РФ закреплена норма, согласно которой если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.
На срок действия договора, видимо, будут оказывать влияние и иные факторы, например признание охранного документа в установленном порядке недействительным, интересы национальной безопасности и некоторые другие обстоятельства.
Требования, предъявляемые к форме договора коммерческой концессии, содержатся в ст. 1028 ГК РФ. Указанный договор должен быть заключен в письменной форме, т.е. путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.
Наряду с письменной формой совершения договора коммерческой концессии установлена норма о необходимости его регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.
Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон. При этом права и обязанности взаимно присутствуют как у правообладателя, так и у пользователя. В литературе, кроме того, отмечается, что «обязательство, вытекающее из договора коммерческой концессии, на стороне пользователя, вопреки традиционным представлениям, включает в себя обязанности не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя».
Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК РФ. Из смысла указанной статьи следует, что они дифференцированы на две группы: группу императивных обязанностей (п. 1 ст. 1031 ГК РФ) и группу диспозитивных обязанностей (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).
Основной императивной обязанностью правообладателя, которая возлагается по закону на последнего, являются передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой пользователю для осуществления прав, предоставляемых ему по договору, а также инструктаж пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Указанная обязанность между тем носит сугубо служебный характер, поскольку обслуживает акт предоставления пользователю комплекса исключительных прав, осуществление которых было бы затруднено без дополнительной информации. Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон и дух сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора. Очевидно, что «дозировкой» экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом для всех видов предоставляемой пользователю информации, а также объема передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации, требуемой для освоения какого-либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он. объемом информации о конкретном локальном рынке, об условиях спроса на нем, о репутации правообладателя и т.п.
Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены законодателем в п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии.
Указанная обязанность не требует от правообладателя ведения дел по регистрации договора, а предусматривает осуществление мер обеспечительного характера, например уплаты пошлины в установленном размере.
В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Указанная обязанность перекликается с императивной обязанностью пользователя, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает по существу не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т.е. в специфический человеческий капитал.
По договору коммерческой концессии правообладатель может быть обязан осуществлять контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по условиям договора. Указанная обязанность призвана стимулировать правообладателя поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь по сути идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой и осуществляется контроль качества.
Обязанности пользователя по договору коммерческой концессии определены законодателем в ст. 1032 ГК РФ главным образом императивно. Основной обязанностью пользователя является использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческого обозначения правообладателя, товарного знака, знака обслуживания указанным в договоре образом. Характер и особенности деятельности пользователя во многом зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности реципиента указанного комплекса. В юридической литературе существует множество точек зрения в отношении данной обязанности пользователя. Не вдаваясь в дискуссию с авторами этих воззрений на обязанность пользователя использовать средства индивидуализации правообладателя, считаем необходимым отметить следующее.
Во-первых, коммерческое обозначение правообладателя должно быть использовано в рамках предпринимательской деятельности пользователя независимо от наличия у последнего собственного коммерческого обозначения.
Во-вторых, юридическое содержание обязанности пользователя, состоящей в использовании коммерческого обозначения, не совпадает с юридическим содержанием права пользователя использовать комплекс исключительных прав (абз. 2 ст. 1032 и п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Следующей обязанностью пользователя является обеспечение соответствия качества производимых им на основе договора товаров. выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Указанная обязанность перекликается с обязанностью правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии, а также с правилом п. 2 ст. 1489 ГК РФ, согласно которому лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара. В литературе справедливо указывается на то, что обязанность пользователя по обеспечению соответствия качества производимой им продукции качеству продукции правообладателя «направлена прежде всего на защиту прав и законных интересов потребителей, которые, покупая у пользователя производимые им с использованием исключительных прав и коммерческого опыта правообладателя товары, принимая от него работы или услуги, произведенные под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на соответствующее качество этих товаров, работ или услуг».
В числе обязанностей пользователя законодатель называет и соблюдение последним инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Данная обязанность, если пренебречь весьма запутанной и противоречивой ее формулировкой в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ, есть не что иное, как обязанность по поддержанию единого фирменного стиля с правообладателем. Что касается собственно формулировки указанной обязанности, то достаточно сложно себе представить, что законодатель имеет в виду под характером, способами и условиями использования комплекса исключительных прав, а также коммерческими помещениями, используемыми при осуществлении этих прав. К тому же правила внешнего и внутреннего оформления помещений подчинены требованиям, закрепленным в нормах специального законодательства.
В числе обязанностей пользователя фигурирует и оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Указанная обязанность дополняет обязанность пользователя по обеспечению надлежащего качества производимой им по договору коммерческой концессии продукции. Ее исполнение преследует цель соблюдения единых стандартов качества, принятых в системе внутренней сертификации продукции правообладателя.
К императивным обязанностям пользователя отнесен запрет на разглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. Секреты производства, или ноу-хау, представляют собой информацию, находящуюся в режиме коммерческой тайны. Раскрывая указанную обязанность в договоре коммерческой концессии, стороны должны детально определиться со сведениями, которые они отнесли в разряд секретов производства, и возложить на пользователя дополнительное обязательство по введению в отношении этих сведений режима коммерческой тайны. При этом стороны не вправе вводить режим коммерческой тайны по отношению к сведениям, перечень которых закреплен в ст. 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». Что касается иной конфиденциальной коммерческой информации, то и в этом отношении стороны должны опираться на нормы действующего законодательства, в частности наст. 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» и Указ Президента РФ ог 6 марта 1997 г. № 188.
Следующей обязанностью пользователя является предоставление оговоренного количества субконцессий. Указанная обязанность носит диспозитивный характер и перекликается с правилом, содержащимся в предложении 2 п. 1 ст. 1029 ГК РФ, согласно которому в договоре коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования комплексом исключительных прав или частью этого комплекса на условиях субконцессии.
И наконец, последняя из сформулированных законодателем в ст. 1032 ГК РФ обязанностей пользователя заключается в информировании покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Суть данной обязанности пользователя в юридической литературе раскрывается по-разному. Так, А.А. Иванов полагает, что в «интересах защиты прав потребителей нужно, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь». Л.А. Трахтенгерц, анализируя обязанности пользователя, подчеркивает, что «пользователь во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка не вправе вводить потребителя в заблуждение и должен информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии».
В.В. Витрянский считает, что, «устанавливая данную обязанность пользователя, законодатель в то же время преследовал цель обеспечить интересы правообладателя, который, предоставляя пользователю право использовать свое фирменное наименование и иные исключительные права, решает задачу создания или расширения своей товаропроизводящей сети, поэтому для него принципиальное значение имеет то обстоятельство, что покупателям (заказчикам) товаров, работ, услуг известно о том, что продавец, подрядчик, исполнитель услуг является одним из звеньев в производственной или торгово-сбытовой сети правообладателя». На способы информирования покупателей (заказчиков) указывает И.В. Никифоров, называя в качестве таковых «включение соответствующих указаний в коммерческую документацию (договоры, контракты, инвойсы, прайс-листы, счета-фактуры, рекламные материалы и т.д.). В случае, если пользователь осуществляет розничную торговлю или действует в сфере обслуживания, эта информация должна также размещаться на стендах (вывесках) наряду с информацией о наименовании предпринимателя и государственной регистрации (наряду с наименованием зарегистрировавшего его органа), информацией о правилах торговли о контролирующих организациях».
Правило о необходимости информирования покупателей (заказчиков), закрепленное в абз. 8 ст. 1032 ГК РФ, должно применяться во взаимосвязи с нормами законодательства о защите прав потребителей, раскрывающими содержание потребительской информации об изготовителе и продавце.
Ограничение прав сторон по договору коммерческой концессии. Примерный перечень ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии сформулирован законодателем в п. 1 ст. 1033 ГК РФ в форме негативных обязательств, имеющих содержанием воздержание от совершения определенных действий. Установленные ограничения касаются главным образом пользователя, поскольку последний является фигурой, способной совершать недобросовестные конкурентные действия, реализуя в сфере своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, предоставленных правообладателем. Кроме того, обязательство сторон не совершать определенных действий носит диспозитивный характер и включается в условия договора по их усмотрению.
Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории. Данное ограничение лишено, на наш взгляд, какого бы то ни было позитивного смысла, поскольку базируется на неверном представлении о природе исключительных прав, имеющих абсолютный характер. Исключительные права (или отдельные исключительные правомочия), будучи переданными даже на определенный срок, по своей сути не предполагают возможности их реализации самим правообладателем, который обязан в данном случае воздерживаться от действий, влекущих нарушение прав нового и временного их обладателя. Принадлежность исключительных прав к разряду абсолютных является их институциональной характеристикой и не может быть поколеблена сомнительной формулировкой законодателя о «предоставлении комплекса исключительных прав для их использования». Чтобы использовать исключительное право, необходимо им обладать. А обладать правом можно, если оно либо передано управомоченному лицу на какое-то время, либо предоставлено ему на оставшийся срок действия. Термин «предоставление» имеет разное содержание, которое вкладывает в него законодатель применительно к обороту прав на использование тех либо иных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в рамках коммерческой концессии. Так, в п. 1 ст. 1027 ГК РФ речь идет о предоставлении права использования комплекса исключительных прав, а в абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК РФ законодатель говорит о предоставлении комплексов исключительных прав, что с большей степенью точности отражает предметную сферу договора коммерческой концессии.
Много вопросов возникает и по поводу использованного законодателем в абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК РФ термина «аналогичные комплексы исключительных прав». Если под словом «аналогичные» понимать те же самые, то указанное обязательство правообладателя лишается смысла, поскольку по изложенным выше соображениям на одной и той же территории исключительное право абсолютного характера не может одновременно принадлежать двум и более субъектам. Еще раз подчеркнем, что природа исключительных прав предполагает наличие персонифицированного носителя этих прав, наделенного юридической возможностью монопольного совершения действий в отношении того либо иного охраняемого объекта и противостоящего носителю права неопределенного круга пассивно обязанных субъектов, среди которых находится и фигура самого правообладателя.
Совершенно иной оттенок термин «аналогичные комплексы исключительных прав» приобретает в случае, например, предоставления исключительного права на товарный знак в отношении части товаров, для которых он зарегистрирован. В этом случае становится непонятным, почему правообладатель должен блокировать самому себе возможность предоставления исключительного права на товарный знак в отношении другой части товаров.
Представляется, что в лучшем случае обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав должно быть сформулировано законодателем императивно, как напоминание о том, что на концессионной территории недопустимо территориальное или временное пересечение исключительных прав, имеющих одно и тоже содержание и принадлежащих различным субъектам. В противном случае необходимо устанавливать правила, допускающие так называемую двойную систему распределения, когда одна и та же организация-правообладатель на одной и той же территории имеет как франшизную сеть, так и свои собственные подразделения, осуществляющие предпринимательскую деятельность с использованием одного и того же комплекса исключительных прав. А это потребует радикального пересмотра существующих механизмов действия исключительных прав.
Права пользователя по договору коммерческой концессии могут быть ограничены посредством включения в договор трех ограничительных условий.
Первое условие состоит в том, что пользователь обязуется не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав. Содержание этого обязательства в юридической литературе оценивается по-разному. Так, А.А. Иванов считает, что таким содержанием является запрет конкуренции, который может выражаться «в ограничении количества, ассортимента, цен товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) на данной территории, в необходимости согласовывать порядок ведения предпринимательской деятельности и т.п.». Л.А. Трахтенгерц полагает, что законодатель имел в виду «отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем фирменного наименования, товарных знаков, других объектов».
Не отрицая отмеченных выше позиций, В.В. Витрянский пишет о том, что «данное положение (если оно реализовано в договоре) в первую очередь призвано ограничить собственную деятельность пользователя (без использования исключительных прав правообладателя) по выпуску товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые относятся к тем же группам, категориям, видам, что и те, которые производятся (выполняются, оказываются) пользователем на основе договора коммерческой концессии».
Представляется, что ближе всех к существу обязательства пользователя не конкурировать с правообладателем подошла Л. А. Трахтенгерц. Но и ее толкование указанного обязательства вступает в противоречие с императивной обязанностью пользователя, сформулированной законодателем в абз. 2 ст. 1032 ГК РФ. согласно которому пользователь при осуществлении предусмотренной договором деятельности обязан использовать коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Поэтому обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на концессионной территории следует рассматривать через призму правил, закрепленных в ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции».
При этом, разумеется, и сам правообладатель обязан воздерживаться ог действий, нарушающих права пользователя, предоставленные ему по договору.
Второе условие заключается в отказе пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя. Данное условие, являющееся, по мнению В.В. Витрянского «вполне очевидным и целесообразным», представляется надуманным и вот по какой причине. Конкуренты правообладателя не могут быть наделены аналогичными с правообладателем правами исключительного характера. Ведь не может быть выдано, например, свидетельство на один и тот же товарный знак по одному классу товаров нескольким независимым хозяйствующим субъектам. То же самое можно сказать и о патенте на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Не может быть, по крайней мере в теории, и двух идентичных селекционных достижений.
Если предположить, что термин «аналогичные права» охватывает все права на одно из средств индивидуализации или объект патентного права, например все права, подтвержденные патентами на изобретения, то подобный отказ будет явно не выгоден пользователю и, более того, бессмыслен.
Третье условие связано с обязательством пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Данное условие весьма сложно отнести к разряду ограничений прав пользователя по договору коммерческой концессии. В литературе А.А. Ивановым высказано своеобразное разъяснение указанного обязательства пользователя. «Правообладатель, — пишет А.А. Иванов, — будет особенно заинтересован во включении в договор этой обязанности, если он и пользователь будут действовать на одной и той же территории. Это позволит правообладателю избегать невыгодного соседства и тем самым содействовать своему коммерческому успеху». Обязательство по согласованию с правообладателем внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, указанное законодателем в абз. 5 п. 1 ст. 1033 ГК РФ, не может рассматриваться в качестве диспозитивного правила, поскольку аналогичная обязанность пользователя сформулирована в абз. 4 ст. 1032 как императивная норма.
Ограничительные условия, примерный перечень которых закреплен в п. 1 ст. 1033 ГК РФ, могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству. В этой связи Г.Е. Авилов отмечает, что «в каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения антимонопольного законодательства, требующем как изучения общей ситуации на определенном товарном рынке, так и выяснения того положения, которое занимают на этом рынке стороны договора». Действительно, если ограничительные условия подпадут под признаки соглашений хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию (ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции»), то они могут быть в установленном порядке оспорены.
Вторая группа ограничительных условий, закрепленных в п. 2 ст. 1033 ГК РФ, отнесена в силу прямого указания закона к числу ничтожных условий. К указанным условиям отнесено в первую очередь условие, в силу которого правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. Комментируя данное условие, Г.Е. Авилов подчеркивает, что «возможность согласования цены между сторонами договора полностью не исключается. Однако если пользователь не последует ценовым рекомендациям правообладателя, тот будет не вправе ссылаться на нарушение пользователем условий договора». А.А. Иванов в этой связи отмечает, что «в данном случае речь должна идти только о таких ценах (пределах цен), которые выражены в твердой сумме. Ориентировочные цены, точно так же как и минимальная или максимальная норма рентабельности при назначении цен, могут быть установлены договором».
Вторым ничтожным условием, ограничивающим права сторон по договору, признается условие, в силу которого пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.
Данное ограничительное условие не так очевидно, как это представляется на первый взгляд. Указанная неочевидность обусловлена тем обстоятельством, что пользователь, как правило, использует комплекс исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя на территории, в пределах которой распространяется действие договора коммерческой концессии (концессионной территории), и применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. В этой связи он как бы невольно реализует концессионную продукцию:
а) покупателям, проживающим на этой территории;
б) покупателям, которые нуждаются именно в продукции пользователя определенного вида.
Таким образом, круг потенциальных покупателей оказывается очерченным либо по территории, либо по виду продукции. Однако по смыслу абз. 3 п. 2 ст. 1033 ГК РФ это естественное обстоятельство не должно возводиться в указание правообладателя, касающееся реализации продукции только определенной категории покупателей либо только покупателям, имеющим местонахождение (место жительства) на концессионной территории. Пользователь обязан реализовывать концессионную продукцию любому, кто к нему обратится.
Коммерческая субконцессия. В числе прав пользователя, которыми он наделяется по договору коммерческой концессии, может быть предусмотрено право разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. Указанное право по смыслу абз. 7 ст. 1032 ГК РФ трансформировано в обязанность пользователя, которая носит диспозитивный характер. В этой связи Е.А. Суханов отмечает, что «по условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как правом, как и обязанностью пользователя».
Экономический смысл коммерческой субконцессии, на что указывают, в частности, Г.Е. Авилов и В.В. Витрянский, заключается в возможности правообладателя многократно расширить существующие сбытовые или торговые сети.
Юридический смысл коммерческой субконцессии состоит в возложении на пользователя дополнительных функций, исполнение которых порождает мультиплицирующий эффект продвижения фирменной продукции на рынке.
Коммерческая субконцессия по своей юридической природе относится к категории субдоговоров. На эти отличия указывают, в частности, Е.А. Суханов и В.В. Витрянский. Так, Е.А. Суханов, говоря о том, что традиционные правила гражданского права о заключении субдоговоров в концессионных договорах подвергаются известной модификации, отмечает: «Она (модификация) состоит не только в отмеченной возможности замены кредитора по субдоговору кредитором по основному договору, то есть вступления его в прямые правоотношения непосредственно с третьим лицом (каковым является для него должник в субдоговоре). За вред, причиненный правообладателю вторичным пользователем (субконцессионером), его должник — пользователь отвечает перед ним по общему правилу субсидиарно (п. 4 ст. 1029, ст. 399 ГК), если иное не предусмотрено концессионным договором (тогда как в обычных субдоговорах первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия «субдолжника» — третьего лица)».
В.В. Витрянский выделяет по меньшей мере четыре отличия субконцессии от иных субдоговоров, а именно:
- основания заключения договора;
- порядок определения содержания договора;
- последствия досрочного прекращения договора;
- правила об ответственности за ущерб, причиненный вторичным пользователем.
Элементы договора коммерческой субконцессии аналогичны элементам любого гражданско-правового договора. К числу этих элементов относятся стороны, предмет, цена договора, срок, форма и содержание.
Сторонами договора коммерческой субконцессии являются пользователь (вторичный правообладатель) и вторичный пользователь. В роли вторичного правообладателя выступает пользователь, одновременно являющийся стороной договора коммерческой концессии. В роли вторичного пользователя могут выступать коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели. Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав либо часть комплекса исключительных прав, предоставленная по праву или по обязанности вторичным правообладателем вторичному пользователю. В литературе высказано мнение о том, что «выбор того или иного варианта зависит оттого, какие положения на этот счет существуют в договоре коммерческой концессии. Если в договоре возможность заключать договор коммерческой субконцессии определена как право пользователя, то объем этого права зависит от тех ограничений, которые содержатся в договоре. При отсутствии таких ограничений право пользователя передавать полученные им права в субконцессию должно считаться полным, то есть распространяться на весь комплекс полученных им прав и каждое из них в отдельности. В данном случае пользователь может передать в субконцессию тот объем прав, который имеет сам».
Следует отметить, что законодатель не уточняет структуры части комплекса исключительных прав. Представляется, что часть комплекса исключительных прав также должна быть комплексом, состоящим по меньшей мере из двух элементов, например: исключительного права на использование товарного знака и исключительного права на использование промышленного образца. При этом обязательным элементом предмета договора коммерческой субконцессии должно быть исключительное право на использование товарного знака. «Одиночные» права исключительного характера, например исключительное право на товарный знак без иных исключительных прав, в коммерческую субконцессию переданы быть не могут. Это следует из экономической сущности концессионных отношений, а также из установленного законодателем порядка опосредования отношений, складывающихся в связи с передачей или отчуждением исключительных прав на использование отдельных результатов интеллектуальной деятельности.
Цена договора коммерческой субконцессии является его существенным условием и устанавливается по аналогии с ценой договора коммерческой концессии.
Срок договора коммерческой субконцессии устанавливается по соглашению сторон, однако он в силу прямого указания законодателя, содержащегося в абз. 2 п. 1 ст. 1029 ГК РФ. не может составлять более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого заключается договор коммерческой субконцессии.
Договор коммерческой субконцессии должен быть заключен в письменной форме и подлежит регистрации в установленном порядке.
Содержание договора коммерческой субконцессии составляют права и обязанности сторон. Указанные права и обязанности но сути дублируют права и обязанности сторон по договору коммерческой концессии, что вытекает из нормы, закрепленной в п. 5 ст. 1029 ГК РФ. согласно которой к договору коммерческой субконцессии применяются правила о договоре коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии. Одной из таких особенностей является определенная законодателем судьба прав и обязанностей вторичного правообладателя при досрочном прекращении договора коммерческой концессии. Согласно п. 3 ст. 1029 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Указанное правило соответственно применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, и по своему характеру является диспозитивным. Его реализация на практике показывает существенное отличие модели субконцессионного договора от модели субаренды. В последнем случае досрочное прекращение договора аренды влечет прекращение заключенного в соответствии с ним договора субаренды. Субарендатор в этом случае имеет право на заключение с арендодателем договора аренды на имущество, находившееся в его пользовании в соответствии с договором субаренды, в пределах оставшегося срока субаренды на условиях, соответствующих условиям прекращенного договора аренды (п. 1 ст. 618 ГК РФ). В.В. Витрянский. анализируя указанную особенность субконцессионного договора, отмечает, что «эта особенность правового регулирования договора коммерческой концессии, когда при прекращении основного договора коммерческой концессии допускается сохранение договора субконцессии с заменой вторичного правообладателя основным правообладателем, объясняется заинтересованностью правообладателя в сохранении своей товаропроизводящей сети, основанной на концессионных отношениях».
Особенности ответственности за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, установлены законодателем в п. 4 ст. 1029 ГК РФ. Согласно указанному пункту пользователь в данном случае несет субсидиарную ответственность, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии. Подобное решение законодателя по-разному трактуется в юридической литературе. Так, А.А. Иванов полагает, что, «устанавливая подобное правило, законодатель, по-видимому, исходил из того, что и пользователь, и субпользователи используют одни и те же права, принадлежащие правообладателю, причем первый — непосредственно, а вторые — через посредство первого. Поэтому оба способны причинить вред непосредственно правообладателю». Е.А. Суханов, поясняя правило о субсидиарной ответственности должника — пользователя, пишет: «Это объясняется тем, что используемые по концессионному и субконцессионному договорам права являются не обязательственными, а исключительными, содержащими в себе не только имущественные, но и неимущественные правомочия. Поэтому их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих неимущественных правомочий. Вместе с тем и переуступивший их (с согласия правообладателя) пользователь не исключается из общей цепочки правоотношений, о чем и свидетельствует субсидиарный характер его ответственности».
Иные точки зрения о субсидиарном характере ответственности пользователя высказаны, в частности, Л.А. Трахтенгерц и И.В. Никифоровым.
Ответственность по договору коммерческой концессии. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по договору коммерческой концессии стороны несут ответственность, которая установлена действующим законодательством либо определена самими участниками в достигнутом между ними соглашении.
Как и любой другой гражданско-правовой договор, договор коммерческой концессии подчинен общим правилам об ответственности, закрепленным в гл. 25 ГК РФ, которые сопровождаются специальными правилами гл. 54 ГК РФ. В этой связи В. В. Витрянский выделяет три уровня правового регулирования ответственности пользователя и правообладателя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии.
Первый уровень представляют собой содержащиеся в гл. 25 ГК РФ общие положения об ответственности за нарушение договорных обязательств.
Второй уровень представляют собой положения, содержащиеся в гл. 54 ГК, о двух особых основаниях ответственности правообладателя, характерных для договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1035, ст. 1039 ГК РФ).
Третий уровень составляют нормы об ответственности правообладателя по обязательствам пользователя перед потребителями товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняемых, оказываемых) пользователем с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, на основании договора коммерческой концессии.
Не подвергая подробному анализу общие нормы об ответственности, закрепленные в гл. 25 ГК РФ, подчеркнем лишь два обстоятельства.
Во-первых, в гл. 54 ГК РФ, регулирующей отношения по поводу коммерческой концессии, отсутствуют специальные указания законодателя, исключающие применение каких-либо общих положений об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правового обязательства.
Во-вторых, ответственность по договору коммерческой концессии, коль скоро правообладатель и пользователь осуществляют предпринимательскую деятельность, должна строиться на началах риска, т.е. безвиновной ответственности, модель которой получила закрепление в норме п. 3 ст. 401 ГК РФ.
Что касается специальных правил об ответственности по договору коммерческой концессии, то прежде всего следует выделить нормы ст. 1034 ГК РФ об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю. Согласно п. 1 указанной статьи правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Очевидно, что возложение на правообладателя подобной ответственности продиктовано главным образом наличием у последнего обязанности по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору.
Основным должником перед потребителями будет в данном случае выступать пользователь, который может быть привлечен к ответственности не только за несоответствие качества товаров (работ, услуг), но и, например, за ненадлежащую информацию о товаре (работе, услуге), об изготовителе (исполнителе, продавце), за нарушение прав потребителей, за вред, причиненный вследствие недостатков товара (работы, услуги). Правообладатель же привлекается к субсидиарной ответственности в данном случае только за несоответствие качества продукции, реализуемой пользователем с использованием исключительных прав, предоставленных ему правообладателем.
Несколько иная юридическая модель ответственности правообладателя предусмотрена законодателем для случая изготовления продукции по концессионному договору самим пользователем. Согласно абз. 2 ст. 1034 ГК РФ по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.
Различие характера ответственности правообладателя по требованиям потребителей, определенной законодателем в ст. 1034 ГК РФ, объясняется в литературе по-разному. Так, А.А. Иванов видит эти различия в том, что «пользователь, являющийся изготовителем продукции (товаров), более зависит от инструкций (указаний) правообладателя в отношении качества. Солидарная ответственность, наступающая в этом случае, должна, по мысли законодателя, сильнее стимулировать правообладателя к тому, чтобы добиваться необходимого качества». В. В. Витрянский объясняет позицию законодателя по-иному. Основой решения законодателя, по его мнению, «явилось то обстоятельство, что, выступая в роли заказчика работ и услуг, всякий потребитель имеет полноценную возможность выяснить, кто непосредственно выполняет заказанные работы или услуги, и оценить их качество задолго до их завершения, чего нельзя сказать о потребителе, покупающем в магазине товар, на котором имеется товарный знак правообладателя. В последнем случае значительно повышается вероятность введения потребителя в заблуждение относительно как реального изготовителя товара, так и качества товара. Указанный риск отчасти компенсируется ужесточением ответственности правообладателя».
И.В. Никифоров, комментируя ст. 1034 ГК РФ, обращает внимание на то, что «правообладатель не может избежать этой ответственности, передав производство своей продукции пользователю. Коммент ст. устанавливает дополнительные гарантии удовлетворения требований лиц, которым вследствие конструктивных рецептурных или иных недостатков товара был причинен вред».
На наш взгляд, устанавливая солидарную ответственность сторон по договору коммерческой концессии по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю товара правообладателя, законодатель учитывал характер производственного цикла изготовления товаров правообладателя и существующую модель ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара (абз. 4 п. 3 ст. 14 Закона РФ «О защите прав потребителей», п. 1 ст. 1096 ГК РФ), реализующую принцип так называемой «ответственности продуцента» наряду с ответственностью продавца.
Специальное правило об ответственности правообладателя предусмотрено также в п. 2 ст. 1035 ГК РФ. Согласно указанному пункту правообладатель наделен правом отказа в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии на новый срок и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В случае, если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки.
Еще одно особое основание ответственности правообладателя установлено в ст. 1039 ГК РФ. Согласно норме указанной статьи в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. При этом законодатель не уточняет пределов изменений, которые могут быть внесены правообладателем в структуру коммерческого обозначения.
На наш взгляд, пределы изменений коммерческого обозначения должны диктоваться соблюдением принципа истинности этого обозначения, связанного прежде всего с указанием на действительного владельца торгового, промышленного или иного предприятия.
Изменение и прекращение договора коммерческой концессии. Согласно ст. 1036 ГК РФ договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с правилами, предусмотренными гл. 29 ГК РФ, которая содержит нормы общего характера, посвященные изменению и расторжению гражданско-правового договора. В литературе высказано мнение о том, что «действие гл. 29 ГК, содержащей общие нормы об изменении и расторжении всякого гражданско-правового договора, в равной мере распространяется на правоотношения, связанные как с изменением, так и с расторжением договора коммерческой концессии». С указанным мнением следует согласиться, поскольку специальных правил, регламентирующих отношения, складывающиеся в связи с расторжением договора коммерческой концессии, гл. 54 не устанавливает, за исключением указания на возможность расторжения договора по требованию пользователя в связи с изменением правообладателем своего коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК РФ) и требования о государственной регистрации досрочного расторжения договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1037 ГК РФ).
По общему правилу, сформулированному в п. 1 ст. 450 ГК РФ, договор коммерческой концессии может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон. При недостижении согласия между правообладателем и пользователем по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда и только при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. К иным случаям как раз и относится правило, закрепленное в ст. 1039 ГК РФ.
К числу оснований изменения и расторжения договора коммерческой концессии относится и односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии предусмотрено п. 1 ст. 1037 ГК РФ, согласно которому каждая из сторон договора, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Анализ нормы и. 1 ст. 1037 ГК РФ во взаимосвязи с нормой п. 3 ст. 450 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, может быть предусмотрено условиями договора.
При регистрации изменений, внесенных в зарегистрированный договор коммерческой концессии, или регистрации досрочного расторжения договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в регистрирующий орган должны быть представлены два экземпляра договора коммерческой концессии с отметкой о регистрации, заявление о регистрации изменений, документ, подтверждающий соглашение сторон о внесении соответствующих изменений, документ, подтверждающий уплату пошлины или регистрационного сбора, доверенность, удостоверяющая полномочия представителя. На представленных экземплярах договоров соглашения о расторжении договора, а также на экземпляре договора коммерческой концессии, хранящегося в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, проставляется отметка о регистрации изменений, внесенных в договор, содержащая дату и номер регистрации. Сведения о зарегистрированных изменениях, внесенных в зарегистрированный договор коммерческой концессии, вносятся в соответствующие государственные реестры изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков и знаков обслуживания.
В литературе выделяют случаи так называемого автоматического изменения договора коммерческой концессии. В.В. Витрянский указывает на три таких случая. Он, в частности, пишет: «Во-первых, изменение договора коммерческой концессии в его субъектном составе происходит при переходе какого-либо исключительного права, входящего в представленный пользователю комплекс исключительных прав, к другому лицу, которое становится правообладателем в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (п. 1 ст. 1038 ГК РФ).
Во-вторых, изменение предмета договора коммерческой концессии имеет место в случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав; при таких условиях договор сохраняет свое действие в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если только пользователь не воспользуется своим правом на расторжение этого договора и возмещение убытков (ст. 1039 ГК).
В-третьих, автоматическое изменение договора коммерческой концессии (в части его предмета) может быть вызвано истечением срока действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо его прекращением по иному основанию, так как и в этом случае договор коммерческой концессии продолжает действовать (за исключением его условий, относящихся к прекратившемуся исключительному праву) (ст. 1040 ГК)».
В результате В.В. Витрянский по вопросу о том, что стороны вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента его регистрации (ст. 1036 ГК РФ), приходит к выводу, что «оптимальным выходом из создавшейся ситуации было бы признать, что положение о регистрации изменений договора коммерческой концессии неприменимо к названным случаям».
С предложениями В.В. Витрянского можно согласиться лишь частично, а «автоматизм» изменения договора коммерческой концессии следует считать сугубо условным параметром динамики договорного правоотношения. Поясним данное утверждение подробнее.
Согласно п. 1 ст. 1038 ГК РФ переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии.
Словосочетание «переход к другому лицу какого-либо исключительного права», видимо, означает в данном случае прекращение права у его прежнего владельца и обретение этого права новым лицом. Замена правообладателя всегда сопровождается актом регистрации соответствующих договоров.
В случае перехода к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в комплекс исключительных прав, на стороне правообладателя по смыслу п. 1 ст. 1038 ГК РФ возникает множественность лиц, а именно первый правообладатель, у которого прекратилось какое-либо из исключительных прав, но продолжают сохранять свое действие «оставшиеся» исключительные права, и второй правообладатель — лицо, к которому «перешло» какое-либо из исключительных прав, принадлежащих прежде первому правообладателю. Таким образом, налицо изменения, которые касаются сторон договора. Подобного рода изменения, как представляется, подлежат регистрации.
С другой стороны, правило п. 1 ст. 1038 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что переход исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс, не является основанием для изменения договора коммерческой концессии. А если нет оснований, то нет и изменений. Поэтому отсутствие изменений не является автоматическим изменением, как это полагает В.В. Витрянский4Правило, закрепленное в п. 1 ст. 1038 ГК РФ, как, впрочем, и вся конструкция «предоставления права использования исключительных прав на использование охраняемых результатов интеллектуальной деятельности», по своей юридической логике дефектно. Если исключительное право имущественного характера кому-то предоставлено, то его переход должен осуществляться не от того, кто предоставил, а от того, кому оно предоставлено..
Что касается изменения правообладателем своего коммерческого обозначения, то подобное изменение затрагивает предмет договора коммерческой концессии. Указанный предмет является существенным условием договора. Представляется, что изменения, касающиеся существенных условий договора, должны быть зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Аналогичные аргументы, касающиеся предмета договора, можно привести и для случая истечения срока действия исключительного права либо его прекращения по иному основанию.
Прекращение договора коммерческой концессии производится по основаниям, установленным ст. 1037-1039 и гл. 26 ГК РФ.
К случаям прекращения договора коммерческой концессии законодатель относит:
- односторонний отказ от договора, заключенного без указания срока (п. 1 ст. 1037 ГК РФ);
- прекращение принадлежащего правообладателю права на коммерческое обозначение без замены его новым аналогичным правом (п. 3 ст. 1037 ГК РФ);
- смерть правообладателя, если наследник в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 1038 ГК РФ);
- объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 1037 ГК РФ);
- расторжение договора по причине изменения правообладателем своего коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК РФ);
- прекращение концессионного обязательства исполнением (ст. 408 ГК РФ);
- прекращение концессионного обязательства по основаниям, установленным ст. 409, 410, 413-419 ГК РФ.
Прекращение договора коммерческой концессии подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности в установленном порядке.