Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление

Индивидуализация наказания лицу, виновному в совершении преступления, направлена на достижение целей наказания: восстановление социальной справедливости, исправление осуждённого и предупреждение совершения новых преступлений. Общие начала назначения наказания предписывают определение преступившему закон лицу справедливого наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй Особенной части УК РФ. Приоритетным при этом является более мягкий вид наказания из числа содержащихся в санкции, и лишь необеспечение им достижения целей наказания позволяет суду избрать более строгую меру государственного принуждения.

В ст. 64 УК РФ 1996 г. говорится «При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного».

При наличии отдельных исключительных обстоятельств либо их совокупности, существенно уменьшающих степень общественной опасности личности преступника или совершенного им деяния, предусмотренное санкцией наказание (его вид или пределы) может оказаться чрезмерно строгим и, соответственно, не отвечающим требованию справедливости. Учет и оценка обстоятельств дела, не охватываемых составом преступления в некоторых случаях приводит суд к выводу о том, что определение наказания только в рамках санкции закона не соответствует характеру и степени общественной опасности как самого преступника, так и совершенного им преступления. Именно в таких случаях суд может назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за соответствующее преступление

Правила назначения более мягкого наказания чем предусмотрено санкцией за данное преступление, распространяются на все категории преступлений - от небольшой тяжести до особо тяжких (в литературе высказывалось и иное мнение, например, о недопустимости смягчения наказания за хищения в крупном или особо крупном размере¹Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М: Юрид. лит., 1974. С. 314.), хотя случаи применения положений ст. 64 УК РФ к преступлениям небольшой и средней тяжести единичны. Юридическим основанием такого смягчения наказания является установление исключительных обстоятельств либо факта активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления.

В Обзорах судебной практики неоднократно указывалось на то, что суды не раскрывают в приговорах содержание исключительных обстоятельств, послуживших основанием для смягчения наказания, либо вообще не указывают мотивы принятого решения. В постановлении от 11 января 2007 г. (п. 12) Пленум Верховного Суда вновь обратил внимание на то, что суд вправе признать таковыми как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения. В п. 11 постановления от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» также обращено внимание на то, что «при назначении в соответствии со статьей 64 УК РФ более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершенное преступление, суд обосновывая в описательно-мотивировочной части приговора свое решение, должен указать, какие именно смягчающие наказание обстоятельства либо их совокупность признаны исключительными и существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления»

Необходимо отметить вместе с тем, что весьма неоднозначно может быть истолковано, а потому и породить надуманные сложности в правоприменении ошибочное, на наш взгляд другое разъяснение, содержащееся в п. 12 постановления: «По смыслу закона, если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам статьи 62 УК РФ, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении статьи 64 УК РФ». Дело в том, что положения ст. 62 УК РФ лишь учитываются при назначении наказания Реализация уголовно-правовой нормы, предусмотренной ст. 64 УК РФ, нуждается не только в учете, но и в применении. При этом нельзя исключать (по причине «повторности») учет смягчающих обстоятельств, названных в ст. 62 УК РФ, поскольку они в таком случае рассматриваются и как одно из возможных оснований для применения ст. 64 УК РФ Повторного учета при этом не происходит, так как наказание назначается одно, и только с применением ст. 64 УК РФ.

В юридической литературе под исключительными подразумеваются разные обстоятельства. Так, Я.М. Брайнин считал, что для применения этого уголовно-правового института необходимо наличие каких-то особых смягчающих обстоятельств, не относящихся к тем, которые перечислены в Общей части УК²Брайнин Я.М. Принципы применения наказания по советскому уголовному праву // Науч. зап. Киевского гос. ун-та. 1953. XII. Вып. I. С. 75; Принципы применения наказания по советскому уголовному праву Киев. 1953. С. 227.. Впоследствии он признавал возможность признания исключительными стечение обстоятельств из числа предусмотренных в ст. 39 УК РСФСР³Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. С. 202..

Мысль о том, что исключительными могут быть признаны смягчающие обстоятельства указанные в законе, высказана М.Н. Гернетом, А.Н. Трайниным. Роль исключительного признавалось и за одним обстоятельством, которое по своему значению соответствует многим смягчающим. Сходную позицию занимал М.Д. Шаргородский⁴Шаргородский М.Д. Вина и наказание в советском уголовном праве. М., 1945. С. 170..

М.Н. Становский понимает под исключительными обстоятельствами сочетаниеspan> любых обстоятельств, в том числе смягчающих, которые в совокупности свидетельствуют о значительно меньшей степени общественной опасности личности виновного и совершенного им преступления по сравнению с другими случаями совершения преступлений этого вида (совершение преступления в болезненном состоянии, положительная характеристика личности виновного, его активное участие в общественной жизни, наличие государственных наград, участие в боевых действиях по защите Отечества и др.). В то же время М.Н. Становский также признает, что в отдельных случаях исключительным может быть признано и одно обстоятельство, если оно резко снижает степень общественной опасности совершенного деяния (например, совершение преступления в состоянии очень сильного душевного волнения⁵Как представляется, вряд ли возможно практически отграничить состояния «сильного душевного волнения» от состояния «очень сильного душевного волнения», близкого к патологическому состоянию, вызванному грубыми неправомерными действиями потерпевшего). В последнем случае М.Н. Становский акцентирует внимание именно на общественной опасности деяния в ущерб характеристике личности виновного.

Иногда отмечается, что основание «исключительных обстоятельств» является неточным, оценочным, не позволяющим выделить какие-либо группы лиц. Законодатель не раскрывает содержания понятия «исключительности», а принятие решения отдается на усмотрение судьи, которому законом не предоставляется ни количественных, ни качественных критериев оценки указанных обстоятельств, позволяющих назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

На наш взгляд, особенностью обстоятельств, признаваемых исключительными (как одного, так и совокупности), является то, что они всегда, в каждой конкретной ситуации, настолько существенно и экстраординарно снижают степень общественной опасности личности виновного или совершённого им деяния, что предусмотренное санкцией закона типичное наказание для типичных же преступлений такого рода не может быть применено в силу чрезмерной суровости, а потому - несправедливости последнего. В.И. Зубкова при этом верно отмечает, что чем тяжелее и опаснее преступление, тем более исключительными должны быть обстоятельства для применения более мягкого наказания.

В «Словаре русского языка» под ред. С.И. Ожегова говорится, что «исключительные» - «представляющие собой исключение, изъятие из общих правил, норм». Иными словами, «исключительность» обстоятельств выражается именно в их нетипичности для типичного преступления и, следовательно, наказания. Необычность, относительная редкость таких обстоятельств исключает возможность большей конкретизации, формализации их содержания, нежели это имеет место в действующем уголовном законе (поэтому мы не можем согласиться с тем, что «было бы весьма целесообразно и правомерно установить примерный перечень исключительных обстоятельств...». Так или иначе, Уголовный кодекс придает решающее значение содержанию таких обстоятельств, а не их количеству. Вряд ли прав поэтому А.В Ищенко, который относит к исключительным обстоятельствам, например, отсутствие низменных мотивов преступления, поскольку нетипичным и существенно понижающим общественную опасность деяния или личности виновного признать его вряд ли возможно. В.С. Орлов справедливо отмечал, что исключительными обстоятельствами признаются таковые не сами по себе, а в данных условиях места и времени.

Возможность признания исключительным даже одного обстоятельства из числа предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, как представляется, в полной мере соответствует общим началам назначения наказания.

Во-первых, одно и то же обстоятельство может иметь разное значение при совершении преступлений, различающихся по характеру и степени общественной опасности (например, при совершении кражи или квалифицированного убийства в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств). Во-вторых, «смягчающее» значение того или иного обстоятельства может нивелироваться за счет наличия обстоятельств противоположного действия (наличие нескольких малолетних детей у лица, уклоняющегося от их воспитания, допускающего жестокое обращение с ними, ведущего аморальный образ жизни). В-третьих, индивидуальное содержание одного и того же обстоятельства может оказать решающее воздействие на характер его правовой роли (совершение преступления вскоре после достижения минимального возраста уголовной ответственности либо незадолго до совершеннолетия).

Так, раскаяние в содеянном и обещание возместить причинённый вред могут быть признаны обстоятельствами, смягчающими наказание; даже частичное возмещение ущерба повлечёт обязательное снижение максимального предела наказания (ст. 62 УК РФ); полное же возмещение причинённого преступлением ущерба может быть признано исключительным обстоятельством.

Поскольку действующий уголовный закон уточнил понятие «исключительные обстоятельства», это в известной степени позволило преодолеть их различное толкование как в теории уголовного права, так и в судебной практике. Так, по одному из дел Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала исключительными следующие обстоятельства: степень реализации преступных намерений виновного (прерванность преступления на стадии приготовления), его положительную характеристику и то, что каких-либо тяжких последствий для потерпевшего не наступило. Фактически Коллегия допустила двойное смягчение наказания, применив положения ст. 64 УК РФ при назначении наказания за неоконченное преступление.

Таким образом, уголовный закон конкретизировал понятие исключительных обстоятельств, справедливо отказавшись от их формализации (за исключением одного), и отнёс к ним следующие группы:

исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления;
другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления (Е.В., Благов считает, что указанные обстоятельства допустимо относить к исключительным только при такой формулировке закона: «При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления или существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления»);
активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления.

Дискуссионным в литературе остается вопрос о допустимости применения правил назначения более мягкого наказания в случае установления по делу отягчающих наказание обстоятельств.

Г.И. Чечель полагает, что наличие отягчающих обстоятельств противоречит требованию закона об «исключительности обстоятельств дела смягчающего характера. Уже сам по себе учет судом отягчающих обстоятельств свидетельствует о повышенной общественной опасности содеянного и виновного, а следовательно, о невозможности назначения наказания ниже низшего предела».

По справедливому замечанию Е.В. Благова, во-первых, по определению сомнительно, что «простые» отягчающие обстоятельства могут нейтрализовать влияние на наказание исключительных обстоятельств. Во-вторых, в ч. 1 ст. 64 УК РФ специфика назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, отражена сильнее. В ней говорится об иных обстоятельствах, «существенно» уменьшающих степень общественной опасности преступления. Степень же общественной опасности личности виновного могут снижать не только исключительные обстоятельства, но и данные, характеризующие личность виновного, как элемент общих начал назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК РФ).

Действующий уголовный закон также конкретизирует само понятие «более мягкого наказания», которым охватывается наказание: а) ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части; б) более мягкого вида, в) без применения дополнительного наказания, предусмотренного санкцией в качестве обязательного. Первые два варианта смягчения наказания были известны и УК РСФСР 1960 г. Е.В. Благов обратил внимание на то, что регулирование изложенных правил выявляет неточность наименования ст. 64 УК РФ. В действительности она регламентирует назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено в статье Особенной части Уголовного кодекса.

В юридической литературе было выдвинуто предложение о том, что «суд учитывая исключительные обстоятельства дела может смягчить категорию преступления, тем самым допустить назначение более мягкого наказания». В.И. Зубкова верно отмечает, что такое предложение является необоснованным, поскольку категории преступлений определяет только законодатель и недопустимо отдавать решение этого вопроса на субъективное усмотрение суда. Было бы неправильно по усмотрению суда, а не по критериям закона изменять категорию преступления на более мягкую, например с категории тяжкого преступления на категорию средней тяжести или даже небольшой тяжести. Изменение категории преступления по усмотрению суда а не по правилам закона (если бы они были установлены) может обусловить злоупотребления и явное нарушение закона.

Назначение наказания ниже низшего предела предполагает применение наказания, предусмотренного соответствующей нормой Особенной части, на меньший срок или в меньшем размере, чем установлено санкцией. При этом должны соблюдаться требования о минимальных границах срока (размера), определённых для данного вида наказания Общей частью УК (2 месяца исправительных работ, 2 месяца лишения свободы и т.д.), с учётом правил, определяющих пределы наказания для несовершеннолетних. Поскольку минимальные границы каждого вида наказания чётко определены в Общей части УК РФ, предложение закрепить в ст. 64 УК РФ положение о минимальных размерах более мягкого наказания представляется излишним.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 2 от 11 января 2007 г. вновь отметил, что назначению наказания ниже низшего предела указанного в санкции статьи Особенной части УК РФ, не препятствует наличие в санкции этой же статьи альтернативных более мягких видов наказаний. Правда, в качестве примеров такого рода санкций ошибочно указаны санкции ч. 2 ст. 158 и ч. 2 ст. 159 УК РФ. На них приводилась ссылка и в ранее действовавшем постановлении Пленума (п. 8). Однако санкции в этих нормах еще в период действия предыдущего постановления изменились и в новом постановлении они неуместны: санкции указанных статей предусматривают наказания в виде штрафа в размере от минимального, обязательных работ на срок от 180 до 240 часов, исправительных работ на срок от 1 года до 2 лет и лишения свободы на срок до 5 лет. Таким образом, применение ст. 64 УК РФ в приведенных случаях проблематично; оно может выразиться лишь в назначении обязательных и исправительных работ на меньший срок, нежели указано в санкциях. В качестве образца в постановления можно было бы указать, например, на ч. 3 ст. 158 и ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Суд самостоятельно определяет не только форму смягчения наказания, но и его пределы.

Применение второго варианта смягчения наказания за время действия нового УК РФ, как свидетельствует судебная практика, несколько сократилось, причины чего видятся в следующем:

1. В значительном числе норм Особенной части санкции сконструированы как альтернативные, при этом между отдельными видами наказаний имеются определённые интервалы. Так, свыше 70 предусматривают в качестве наказания находящиеся на противоположных полюсах системы наказаний штраф и лишение свободы, а без учёта положений об аресте, не применяемом в настоящее время, число такого рода санкций существенно возрастает. В подобных случаях назначение в порядке применения ст. 64 УК РФ наказания, занимающего промежуточное положение между предусмотренными, недопустимо: являясь по содержанию суровее штрафа, «промежуточный» вид наказания не обеспечит перехода к более мягкому наказанию.

2. Преемственность в трактовке более мягкого наказания в форме применения более мягкого его вида вступила в конфликт с реконструированной системой наказания. Сравнение наказаний по строгости производится с учётом их места в перечне, данном в ст. 44 УК РФ, где они перечисляются от более мягкого к более строгому.

В отличие от ранее действовавшей системы наказаний, новая не всегда позволяет определить, какой вид наказания по своему содержанию является более строгим. Например, штраф даже в размере 200 тыс. рублей обладает большей степенью карательного воздействия, чем обязательные или исправительные работы; условия исполнения наказания в виде ареста существенно строже установленных для осуждённых к лишению свободы, отбывающих наказание в условиях общего режима в тюрьме (см., например, ч. 2 ст. 69 УИК РФ). С другой стороны, действующее уголовное законодательство связывает возможность применения освобождения осужденного от наказания с видом отбываемого наказания. Так, ст. 79 УК РФ не предусматривает условно-досрочного освобождения от лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных работ и ареста.

Таким образом, в отдельных случаях назначение формально более мягкого наказания, чем предусмотрено за преступление, может существенно ухудшить правовое положение осуждаемого лица вопреки задачам и целям самого института. Отмеченная парадоксальная ситуация, как нам думается, во многом обусловлена так называемым «перечневым» подходом к системе наказаний и демонстрирует несостоятельность последнего.

3. Третья форма смягчения наказания в порядке ст. 64 УК РФ - неприменение обязательного дополнительного наказания (например, штрафа за подмену ребенка). В том случае, если предусмотренное санкцией статьи Особенной части УК РФ дополнительное наказание не является обязательным (штраф в санкциях ч. 3 ст. 158-160, лишение права управлять транспортным средством в ч. 1 ст. 264 УК РФ), суд самостоятельно разрешает вопрос о необходимости его применения. Ввиду того, что положения ст. 64 УК РФ при этом не применяются ссылки в приговоре на нее излишни. В частности, по одному из дел Верховный Суд указал: если санкция статьи УК РФ предусматривает лишение свободы со штрафом или без такового, то в случаях, когда штраф не назначается ссылка на ст. 64 УК РФ не требуется. Так же решается вопрос в случае неприменения судом наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, если оно не предусмотрено санкцией, либо лишения специального, воинского или почетного звания классного чина и государственных наград⁶В соответствии с ч. 3 ст. 47 и ст. 48 УК РФ, это собственные виды наказания, которые могут быть назначены по усмотрению суда и в том случае, если не предусмотрены санкцией статьи Особенной части УК..

При назначении наказания судам следует иметь в виду, что ст. 64 УК РФ не предусмотрена возможность определения более мягкого вида режима исправительного учреждения чем тот, который установлен ст. 58 УК РФ для отбывания наказания в виде лишения свободы⁷См.: П. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнены уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда РФ 2010. № 1. С. 4-5..

Институт назначения более мягкого наказания может быть усовершенствован. В частности, при применении ст. 64 УК РФ суд должен учитывать не только место видов наказания в перечне ст. 44 УК РФ, но и их реальное содержание⁸С этим мнением не согласен Е.В. Благов, отметивший, что содержание наказания нельзя не принять во внимание при применении предписания ч. 1 ст. 60 УК РФ, согласно которому «более строгий вид наказаны из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказаны». См.: Благов Е.В. Применение уголовного права... С. 321., характер лишения или ограничения прав и свобод осуждаемого лица.

УК РФ 1996 г. предусматривает и другие способы назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за соответствующее преступление: а) за уголовно наказуемое приготовление к преступлениям, верхний предел наказания за которые менее чем в два раза превышает нижний (ч. 1 и ч. 3 ст. 205, ч. 1 ст. 206 и др.); б) при комбинированном применения отдельных специальных правил назначения наказания (так, за неоконченное преступление при вердикте присяжных заседателей о снисхождении или особо смягчающих обстоятельствах (наказание за приготовление не может превышать 1/3, а за покушение - 1/2 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление))⁹Отметим, что в этих случаях наказание приобретает характер абсолютно-определенного, вступая в противоречие с общими началами назначены наказания, в связи с чем представляется необходимой соответствующая корректировка санкций., в) в соответствии с ч. 6.1 ст. 88 УК РФ, вдвое сокращается низший предел наказания в виде лишения свободы при назначении несовершеннолетнему наказания за тяжкое или особо тяжкое преступление.

Назначение более мягкого по размеру или содержанию наказания, чем предусмотрено санкцией статьи, по всем указанным выше основаниям не требует ссылки на ст. 64 УК РФ, поскольку смягчение наказания в этих случаях не связано с признанием тех или иных обстоятельств исключительными. Оно носит «вынужденный» характер.