Участие стороны защиты в изменении квалификации преступлений и обвинения

Позиция стороны защиты по существу обвинения и квалификации преступлений, инкриминируемых подсудимому, определяется уголовно-процессуальным законодательством, Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также позицией подсудимого и тактикой, применительно к стадии и судебной ситуации при рассмотрении дела. Так, в силу ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат не вправе: занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3); делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тог ее отрицает (п. 4); отказаться от принятой на себя защиты (п. 6).

Основные задачи защиты заключаются в исключении случаев необоснованного осуждения, а когда причастность подсудимого к рассматриваемому событию очевидна, и подсудимый этого не отрицает, — в максимально возможном смягчении обвинения, наказания и иных последствий для него.

Действуя в интересах подсудимого, за исключением случаев, когда сторона защиты настаивает на полной реабилитации, реализуя задачу смягчения обвинения, сторона защиты может прибегнуть к следующему.

1. Защитник вправе ходатайствовать о переквалификации содеянного подсудимым, исключении из обвинения квалифицирующих признаков, отдельных статей в обвинении, переквалификации обвинения на статьи УК о менее тяжких преступлениях, изменении фактических обстоятельств с исключением эпизодов и отдельных обстоятельств, относящихся к предмету преступления, способу и последствиям поведения субъекта. Свое отношение к обвинению и предложение об изменении квалификации преступления защитником может быть заявлено на предварительном следствии, на судебных стадиях: на предварительном слушании и в ходе судебного разбирательства.

На начальных стадиях с предложением об изменении обвинения вполне логично обращаться не к суду, а к прокурору, который в соответствии с ч. 5 ст. 236 УПК РФ вправе изменить обвинение на предварительном слушании, а в ходе судебного разбирательства — к государственному обвинителю, правомочному в силу ч. 7 и 8 ст. 246 УПК РФ отказаться от обвинения полностью либо частично или изменить обвинение в сторону смягчения, а в прениях, ориентируя суд на изменение обвинения, в порядке ст. 252 УПК РФ.

Это связано с позицией Конституционного Суда РФ, согласно которой вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты, и что законность, обоснованность и справедливость такого решения возможно проверить в вышестоящем суде, что не противоречит Конституции РФ.

Вместе с тем это не исключает, что решение об изменении обвинения будет принято, например, при изменении уголовного закона, при очевидной или «технической ошибке» в квалификации преступления, когда это не требует исследования доказательств по делу, защиты прав потерпевшего и иных участников процесса.

При несогласии с выдвинутым обвинением предложение о его изменении может быть заявлено в начале судебного следствия после оглашения обвинения государственным обвинителем, когда в соответствии с ч. 2 ст. 273 УПК РФ председательствующий опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник выразить свое отношение к предъявленному обвинению.

Обычно в данной ситуации все сводится к выявлению позиции подсудимого по предъявленному обвинению. Вместе с тем уже на данной стадии сторона защиты может решить важные тактические задачи. Например, может быть заявлено, что в случае изменения квалификации преступления защита будет согласна с прекращением уголовного дела за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, за примирением сторон и по другим основаниям. Такое заявление может сориентировать суд и участников судебного разбирательства на определенное направление судебного следствия, когда предъявленное обвинение воспринимается как явно завышенное, а доказанность его в полном объеме — весьма проблематичной.

2. Защитник принимает меры к подготовке изменения обвинения в ходе судебного следствия. Поскольку изменение обвинения возможно только с учетом исследованных в судебном заседании доказательств, сторона защиты представляет доказательства и заявляет ходатайства об их истребовании и исследовании (допросы подсудимого, потерпевшего, свидетелей, назначение экспертиз, исследование документов и иных доказательств).

Важно обратить внимание участников процесса на положения законодательства, в том числе: уголовного (о квалификации деяний); уголовно-процессуального (о возможности изменения квалификации преступлений и обвинения); об оперативно-розыскной деятельности (в случае возможной переоценки оперативно-розыскных мероприятий и связанных с ними действий подсудимого, что может повлечь реабилитацию по отдельным эпизодам и изменение обвинения); административного, когда, например, инкриминируемое подсудимому деяние предусмотрено в качестве административного правонарушения в КоАП РФ, что может служить аргументом для признания деяния малозначительным в силу ч. 2 ст. 14 УК РФ, и повлечь реабилитацию подсудимого в части либо полностью по предъявленному обвинению¹Например, в связи с изменением ст. 7.27 КоАП РФ в ред. от 16 мая 2008 г. размер мелкого хищения существенно увеличен до одной тысячи рублей, что декриминализировало деяния в меньшем размере, квалифицированные по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 160 УК РФ.; иного законодательства, которое с учетом характера обвинения выступает в качестве базового (позитивного). Так, по делам о преступлении в сфере экономики может быть обращено внимание на законодательство о предпринимательской деятельности и лицензировании, о банкротстве, на налоговое, таможенное и иное законодательство; при обвинении в служебном преступлении — на законодательство о государственной и муниципальной службе.

Убедительным может быть в данном случае и ссылка на постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам квалификации преступлений, изменения обвинения в судебном заседании, полномочия суда и участников процесса. Такая работа защиты не может не остаться незамеченной, а если не принесет результата непосредственно при рассмотрении дела судом первой инстанции, послужит основой для борьбы за свою позицию при рассмотрении дела в суде вышестоящей инстанции.

3. До окончания судебного следствия защитник принимает меры к устранению препятствий для изменения квалификации и прекращения уголовного преследования, при необходимости ходатайствует о дополнении следствия, выясняет отношение других участников. Например, предвидя возможное изменение квалификации на преступление небольшой или средней тяжести, защита может выяснить мнение потерпевшего о возможном примирении и прекращении уголовного дела.

4. В прениях после речи государственного обвинителя защита исходит из обвинения государственного обвинителя, давая оценку возможности переквалификации. В интересах подсудимого защита может не обратить внимания на противоречия в обвинении, невозможность переквалификации, оставив это в качестве доводов для обжалования судебного решения.

5. В случае изменения обвинения государственным обвинителем, защитник вправе ходатайствовать о предоставлении времени на подготовку к защите по новому обвинению. Например, в судебном заседании государственный обвинитель заявил об изменении фактических обстоятельств обвинения (включая время, место совершения преступления) либо о переквалификации деяния на другую статью УК РФ (по которой иначе определяются объективные и субъективные признаки преступления). В такой ситуации защита вправе взять «тайм-аут», чтобы подготовиться к оценке деяния по признакам нового состава преступления и фактических обстоятельств.

Право на защиту по новому обвинению сохраняется при рассмотрении дела судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций. Поскольку на данных стадиях сторона обвинения может ходатайствовать об изменении обвинения, суд должен предоставить осужденному и его защитнику возможность предоставить свои доводы по новому обвинению.

Следует напомнить пример (подробно изложенный ранее в параграфе 1.4.) из практики Европейского Суда по правам человека по делу в отношении Селиверстова²Постановление Европейского суда по правам человека по жалобе № 1969 «Селиверстов против России» от 25 сентября 2008 г., которым признано нарушение властями Российской Федерации и. 3 (a) и (b) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, вступившее в законную силу 25 декабря 2008 г.. Судом первой инстанции Селиверстов был осужден по ч. 3 ст. 30, п. в, г ч. 4 ст. 290 УК РФ (приготовление к получению взятки, совершенное с вымогательством взятки, в крупном размере). Осужденный (заявитель), но не сторона обвинения, обжаловал приговор суда в кассационном порядке. 17 октября 2001 г. в присутствии адвоката осужденного и стороны обвинения дело было рассмотрено в Верховном Суде РФ. Осужденный на слушание не явился. Обвинитель в устном заявлении попросил суд переквалифицировать действия осужденного на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 159 УК РФ (как приготовление к мошенничеству при отягчающих обстоятельствах). Адвокат утверждал, что удовлетворение ходатайства обвинения нарушит право заявителя на подготовку к защите, потому как ни заявитель, ни его адвокат не были предварительно проинформированы о природе и основаниях нового обвинения и не имели достаточного времени, чтобы подготовить свою позицию. Адвокат ссылался в частности на п. 3 (а) и (b) ст. 6 и ст. 13 Конвенции. Суд (кассационной инстанции) удалился на совещание и вынес решение о переквалификации действий осужденного на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 159 УК РФ с приведением доводов принятого решения.

В своей жалобе в Европейский Суд осужденный утверждал, что он не мог предвидеть, что кассационный суд может изменить обвинение, ему не представили оснований для согласия с ходатайством обвинения и применения к его действиям другой правовой характеристики.

Рассмотрев жалобу, Европейский Суд пришел к выводу, что право заявителя на детальную информацию о природе обвинения против него и право на получение достаточного времени для подготовки к защите были нарушены, ссылаясь на нарушение п. 1 и 3 (а) и (b) ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

При этом Европейский Суд указал, что переквалификация преступления не умаляет права на защиту в случаях, когда обвиняемые имеют достаточную возможность для защиты в последующем надзорной производстве при условии, что они имели право на оспаривание обвинений в отношении всех соответствующих юридических и фактических аспектов в кассационном суде. Однако в данном случае обвинение ходатайствовало об изменении обвинений, выдвинутых против заявителя только на финальных прениях в кассационном суде. Адвокат заявителя ясно сослался на необходимость изменения и приспособления позиции защиты в отношении такого важного изменения в версии обвинения. Далее, Европейский Суд указал, что «используя свое неоспоримое право на переквалификацию фактов, находящихся в его юрисдикции, кассационный суд должен был предоставить заявителю достаточную возможность для исполнения его прав на защиту по вопросам попытки мошенничества практичным и эффективным способом в соответствующее время».

6. В соответствии с ч. 7 ст. 292 УПК РФ подсудимый и его защитник по окончании прений сторон, но до удаления суда в совещательную комнату вправе представить суду в письменном виде предлагаемые формулировки решений по вопросам, указанным в п. 1—6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, включая изложение фактических обстоятельств и квалификацию деяния по УК РФ.

7. Сторона защиты не связана со своей позицией, заявленной в судебном заседании, поэтому после принятия судебного решения (постановления, приговора) по существу дела может продолжать борьбу за смягчение обвинения путем подачи апелляционной, кассационной — и надзорной жалоб, в которых со ссылкой на исследованные в суде первой инстанции доказательства (при апелляционном рассмотрении и на необходимость исследования иных доказательств) аргументирует необходимость смягчения обвинения.

8. Когда квалификация не оспаривается, а обвинение соответствует фактическим обстоятельствам, защита ориентируется на смягчение ответственности, наказания, не связанного с изменением обвинения.

В силу действующего законодательства сторона защиты не обязана раскрывать свой план на определенных стадиях уголовного судопроизводства и может умолчать о том, что по делу имеются основания для изменения квалификации преступления, готовясь к реализации своих задач на последующих стадиях. Тактика защиты может определяться следующими обстоятельствами.

Сторона защиты может, что называется, «пропустить ход», не демонстрируя свое отношение к квалификации преступления на определенной стадии, чтобы сторона обвинения утратила возможность усилить обвинение, в том числе: на стадии предварительного расследования — путем перепредъявления обвинения, либо после постановления приговора суда — путем внесения кассационного представления о несогласии с квалификацией преступления судом и т.д. Следует рассматривать как направление защиты на создание необратимости смягчения обвинения, когда защита на предварительном следствии «идет навстречу» стороне обвинения в определении квалификации, «помогает» в формулировке обвинения «квази» признанием вины в конкретном преступлении, вводя в заблуждение сторону обвинения, усыпляя ее бдительность.

Например, ответственное лицо органа внутренних дел было задержано с поличным в ходе оперативного эксперимента при получении денег от гражданина, обещая помочь ему с возвратом водительского удостоверения, изъятого за нарушение правил дорожного движения. Уголовное дело было возбуждено по ч. 1 ст. 290 УК РФ (получение взятки). Поскольку подозреваемый не имел должностных полномочий лично выполнить обещание, так как работал в подразделении, никак не связанном с рассмотрением административных правонарушений, в ходе расследования его действия были переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ. С этим обвинением он полностью согласился и предстал перед судом. В судебном заседании его позиция по делу изменилась. Он стал утверждать, что вопреки обвинению в хищении, полученные деньги собирался потратить на ремонт служебного автомобиля. Это подтвердили его коллеги по работе. Государственный обвинитель просил переквалифицировать действия подсудимого на ч. 1 ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями). Суд посчитал, что такое изменение квалификации невозможно и подсудимого оправдал.

В то же время бездействие стороны защиты может повлечь необратимые последствия, например, при рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей либо в особом порядке.

Так, изменение квалификации преступления по делу, рассмотренному судом с участием присяжных заседателей возможно в пределах ответов присяжных заседателей по поставленным в вопросном листе вопросам. Поэтому в прениях сторон и при обсуждении вопросов, подлежащих разрешению присяжными заседателями, в соответствии с ч. 2 ст. 338, ч. 3 ст. 339 УПК РФ сторона защиты высказывает свои предложения по содержанию и формулировке вопросов относительно деяния и виновности подсудимого в его совершении, а также вопросов, позволяющих установить виновность подсудимого в совершении менее тяжкого преступления, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор суда с участием присяжных заседателей в отношении Г., осужденного по ч. 1 ст. 105 и ч. 1 ст. 108 УК РФ, в части осуждения по ч. 1 ст. 105 УК РФ изменила, переквалифицировав его действия на ч. 1 ст. 108 УК РФ, и указав, что согласно ответу на вопрос № 5 присяжные заседатели пришли к выводу о том, что удары ножом обоим потерпевшим он наносил, опасаясь за свою жизнь в связи с его избиением М. Кроме того, присяжные заседатели при ответе на вопрос № 2 пришли к выводу о недоказанности совершения осужденным действий в отношении потерпевших на почве ссоры³Архив Иркутского областного суда. 2005 г. Дело №2-165/05; Определение судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 15 марта 2006 г. Дело 66-005-158сп..

Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает возможность изменения квалификации преступлений по делам, судебное разбирательство по которым осуществляется в особом порядке в соответствии с положениями гл. 40 УПК РФ с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ.

Вместе с тем следует учитывать особую осторожность судов в этом вопросе, поскольку изменение обвинения часто связано с иной оценкой фактических обстоятельств и доказательств по делу. В п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» указывалось, что при рассмотрении дела в особом порядке законом предусмотрено постановление лишь обвинительного приговора. Поэтому в тех случаях, когда судья до вынесения приговора установит, что по делу есть какие-либо обстоятельства, препятствующие вынесению обвинительного приговора, либо имеются основания для изменения квалификации содеянного, прекращения дела или оправдания подсудимого, он выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначает рассмотрение уголовного дела в общем порядке. Если подсудимый не согласен с некоторыми эпизодами обвинения или выражает несогласие с основаниями или объемом предъявленного гражданского иска, его ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства удовлетворению не подлежит. В этих случаях дело должно рассматриваться на общих основаниях.

Позже этот же судебный орган в постановлении от 5 декабря 2006 г. № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» в п. 12 пришел к выводу, что глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, а само уголовное дело прекращено (например, в связи с истечением сроков давности, изменением уголовного закона, примирением с потерпевшим, амнистией, отказом государственного обвинителя от обвинения) и т.д., если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Учитывая это, задача защиты — добиться изменения обвинения на досудебной стадии следователем, дознавателем, а также прокурором, в том числе на предварительном слушании или в подготовительной части судебного разбирательства. Если обвиняемый признает вину полностью, рассчитывая на снисхождение, ходатайствует о рассмотрении дела в особом порядке, т.е. в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, но, по мнению защитника, обвинение явно завышено, необходимость в изменении квалификации не ставит под сомнение фактические обстоятельства и не требует переоценки доказательств либо получения новых. Например, ошибочное обвинение в оконченном преступлении требует изменения на покушение на преступление либо обвинение в совершении преступления в качестве исполнителя или переквалификации на соучастие в преступлении в качестве подстрекателя, пособника и т.д.

Если изменение квалификации преступления по делу, рассматриваемому в особом порядке, возможно с исследованием доказательств и изменением фактических обстоятельств, стороне защите необходимо заявить об этом, в связи с чем дело будет рассматриваться в общем порядке, в ходе которого изменение обвинения будет надлежащим образом подготовлено.

В заключении необходимо отметить следующее:

в качестве оснований к утверждению позиции стороны защиты об изменении обвинения и квалификации преступления признаются: 1) изменение фактических обстоятельств, связанное с иной интерпретацией на основании имеющихся доказательств либо с изменением совокупности доказательств по делу; 2) изменение уголовного закона и практики его применения (например, по делам о незаконном обороте наркотических средств); 3) уточнение применяемой уголовно-правовой нормы; 4) освобождение от излишне вмененного (с запасом)— на разных стадиях;
заявление о позиции в отношении обвинения и квалификации преступления — право стороны защиты, поэтому основная стратегическая задача максимального смягчения положения обвиняемого, подсудимого и осужденного может определять тактику поведения на разных этапах уголовного судопроизводства по делу, включая: 1) подготовку изменения обвинения путем установления фактических обстоятельств, устранения конфликтности интересов сторон и выбора соответствующей уголовно-правовой нормы. Эти действия должны быть своевременными и адекватными;
предложения об изменении квалификации преступления и обвинения должны включать формулу и формулировку нового обвинения со ссылкой на правила квалификации преступлений, а также ссылку на компетенцию суда в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.