Предпринимательское право России

Предпринимательский договор: понятие, виды и сфера применения

Понятие «предпринимательский договор» широко применяется в учебной и научной литературе. Однако оно не получило легальной прописки в действующем законодательстве, а также в правоприменительной практике. Если в советское время термин «хозяйственный договор» часто встречался в нормативных правовых актах, то сейчас используются нейтральные словосочетания. Анализ положений Гражданского кодекса позволяет очертить несколько групп норм, которые в скрытой форме подразумевают предпринимательский договор.

С. И. Виниченко справедливо выделяет нормы Гражданского кодекса, указывающие на принадлежность лиц — участников договорных обязательств к субъектам предпринимательской деятельности. Так, законодатель прямо предусматривает необходимость участия коммерческих организаций во всех публичных договорах (ст. 426), договорах финансирования под уступку денежного требования (ст. 825), доверительного управления имуществом (ст. 1015) и коммерческой концессии (ст. 1027).

Вторая группа норм Кодекса содержит правила, согласно которым в качестве стороны обязательства называются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Это договор поставки (ст. 506), поставки товаров для государственных нужд (ст. 525), контрактации (ст. 535), хранения на товарном складе (ст. 907).

Третья группа норм определяет предпринимательские цели использования передаваемого имущества. Так, по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст. 665 ГК).

В чем же причина такого положения, сложившегося в «кодексе цивилизованного рынка»? Почему отечественное законодательство игнорирует использование понятия «предпринимательский договор»?

Во-первых, структура и внутренняя логика Гражданского кодекса не позволяют (без ущерба для концептуальной основы продукта цивилистической мысли) разместить общие положения о предпринимательском договоре, равно как нормы о конкретных видах данного договора. В реальной действительности практически невозможно провести разграничение между предпринимательскими и непредпринимательскими договорами, особенно это касается гражданско-правовых договоров с «двойным действием» (например, договоры купли-продажи, мены, аренды, подряда, комиссии, поручения, хранения, страхования и др.).

Эта же проблема возникает и в учебном процессе при преподавании курса предпринимательского (коммерческого) права. Весьма непростая задача — развести особенную часть Гражданского кодекса на две составляющие. Надо четко определить, какие виды гражданско-правовых договоров читаются в курсе гражданского права, а какие — в курсе предпринимательского (коммерческого) права. Пока что такого четкого разграничения нет.

Выход из создавшейся ситуации ученые видят по-разному. Сторонники теории предпринимательского права традиционно предлагают в учебной программе сочетать вопросы государственного (публичного) регулирования предпринимательской деятельности с договорным (частноправовым) обеспечением соответствующих отношений.

Отсюда появляются такие темы, как «правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере производства товаров», «правовые основы предпринимательства в строительстве» и др. Иногда авторам учебников и учебных пособий по предпринимательскому праву не удается до конца выдерживать общую линию: наряду с указанными темами в учебную программу курса включаются разделы о договорах, обеспечивающих реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг.

Представители концепции коммерческого права (В. Ф. Попондопуло, Б. И. Путинский и др.) выстраивают учебный курс с учетом собственных научных взглядов на природу коммерческого права. Так, в учебнике Б. И. Путинского предмет преподавания коммерческого права сужен до коммерции в буквальном смысле слова, т. е. до правового регулирования сугубо торговых (торгово-посреднических) и обслуживающих их отношений (перевозка, страхование и т. п.).

По всей вероятности, по причине трудности разграничения преподавания гражданского и коммерческого права в сфере реализации коммерческих (торговых) договоров кафедра гражданского права юридического факультета СПбГУ посчитала негативным опыт передачи так называемых коммерческих вопросов (строительный подряд, перевозка грузов, расчеты между организациями и др.) на кафедру коммерческого права. По мнению А. П. Сергеева, цивилисты вернулись к чтению курса гражданского права в прежнем объеме. Мы не исключаем, конечно, наличие иных трудностей, послуживших основой для принятия такого решения.

Во-вторых, предпринимательский договор — это не договорный тип, а также не разновидность гражданско-правового договора в контексте Гражданского кодекса. Известно, что классификация договоров представляет собой деление их на определенные группы с учетом тех или иных критериев. Договорный тип есть самостоятельная классификационная единица. Применительно к структуре и содержанию Гражданского кодекса тип договора, как полагает С. А. Хохлов, можно определить как совокупность юридических признаков этого договора, закрепленных в нормах закона, которые образуют правовой институт.

В Кодексе выделено 26 типов договоров, из которых лишь шесть (купля-продажа, рента, пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение) разделены на отдельные виды договоров. Остальные типы не имеют видовой классификации.

Следуя традициям римского частного права, в науке гражданского права типичный договор квалифицируется в качестве «именного» (поименованного) и противопоставляется «безымянному» (непоименованному) договору, который не урегулирован правом и имеет свою основу в общих положениях Кодекса и собственно соглашениях сторон. Например, купля-продажа является договорным типом (поименованным договором), она выделена в отдельную главу Гражданского кодекса.

Что касается конкретных видов купли-продажи, то к ним применятся общие положения о договорном типе, предусмотренные в § 3 гл. 30 ГК, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Правило о возможности использования на практике безымянных (непоименованных) договоров содержится в п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Конструкция предпринимательского договора не вписывается в прокрустово ложе Кодекса. История повторяется. Раньше, в советское время, спорным был вопрос о месте хозяйственного договора в системе гражданско-правовых договоров. Большинство исследователей отрицали существование хозяйственного договора как самостоятельного вида гражданско-правовых договоров. Некоторые из них вообще рассматривали его (договор) в качестве экономического понятия (явления).

Если встать на позицию включения предпринимательского договора в текст Гражданского кодекса, тогда закономерно будет дополнить Кодекс нормами о биржевых, банковских, инвестиционных и инновационных сделках. Но вряд ли это разумно с позиции гражданско-правового регулирования общественных отношений. Все указанные сделки являются гражданско-правовыми и вполне укладываются в рамки определенных типов и видов договоров. Ведь понятно, что при их классификации используется такой критерий, как сфера применения (действия) договора.

Тем не менее понятие «предпринимательский договор» имеет право на жизнь, и не только в научных дискуссиях. Правовой режим предпринимательского договора обладает достаточно большой спецификой, позволяющей выделить его и противопоставить непредпринимательскому («потребительскому») договору. Однако легализация предпринимательского договора возможна в Предпринимательском (коммерческом) кодексе. Не случайно разработчики проекта Предпринимательского кодекса России включили в его структуру раздел «предпринимательские договоры». То же самое наблюдается в Хозяйственном кодексе Украины.

О необходимости такой легитимизации коммерческого договора говорят некоторые представители теории коммерческого права. Правда, при этом отрицают какую-либо возможность принятия коммерческого кодекса. Для представителей коммерческого права последнее (как и предпринимательское право) — составная часть гражданского права.

Симптоматично, что в законодательстве промышленно развитых стран коммерческие (торговые) договоры получили легальное закрепление в торговых кодексах. На базе дуализма частного права в ряде государств произошло размежевание гражданского и торгового кодексов.

Итак, предпринимательский договор — это правовая категория, имеющая как общие, так и специальные признаки договора. На наш взгляд, вряд ли удачны попытки рассматривать предпринимательский (хозяйственный) договор в качестве экономического понятия. Конечно, если очень постараться, то можно в нем (договоре) обнаружить экономические признаки, поскольку предпринимательский договор есть порождение и проявление внутренних свойств товара, в частности эквивалентно-возмездного обмена на основе волеизъявления товаровладельцев.

Но в таком случае экономическую природу следует искать во всех юридических понятиях и конструкциях. И не только. В поисках научной истины ученые-юристы все чаще глобально увлечены комплексными экономико-правовыми исследованиями и соответственно разработками экономико-правовых понятий. Наблюдается и обратная тенденция, когда представители экономической науки используют юридическую терминологию и интерпретируют ее с позиции собственной науки.

Предпринимательский договор — это прежде всего волевой акт, т. е. взаимное соглашение двух и более сторон. Именно волевые действия составляют сущность любого договора. Задолго до принятия Гражданского кодекса 1994 г. О. А. Красавчиков справедливо писал: «Договор, напомним еще и еще раз, — соглашение сторон». И лишь затем договор представляет собой юридический факт (сделку) и гражданское правоотношение.

Имеется мнение, согласно которому предпринимательский договор является собирательным понятием. В этом качестве он охватывает ряд гражданско-правовых договоров (самостоятельных правовых институтов). Такое мнение вызывает обоснованные возражения.

Собирательное понятие нейтрализует специфические свойства предпринимательского договора, а главное — утрачивается смысл выделения в обособленную группу. Зачем исследовать правовой режим предпринимательского договора, если последний есть обиходное либо собирательное понятие? Мы (вслед за другими авторами) утверждаем, что предпринимательский договор не укладывается в существующую систему договорных институтов.

Конструкция предпринимательского договора сложна для научного исследования. Такие классификационные единицы, как «тип» и «вид», могут использоваться при квалификации предпринимательского договора. В отличие от классификации гражданско-правовых договоров типология предпринимательского договора базируется на других критериях. Более того, для выделения предпринимательского договора в самостоятельный договорный тип необходимо применять несколько (в совокупности) критериев.

Возможно, такой подход повлечет за собой критические замечания, хотя бы по причине использования разного рода оснований для классификации договора. Но не надо забывать, что указанный подход часто применяется в правовых исследованиях. Достаточно вспомнить, что при делении права на публичное и частное целесообразно использовать группу критериев.

Каковы же критерии отнесения договора к разряду предпринимательского?

Первый критерий — это отношения (связи), складывающиеся в сфере предпринимательской деятельности. По поводу предпринимательской деятельности возникают, как известно, различного рода общественные отношения: а) предпринимательские (горизонтальные); б) предпринимательские (вертикальные); в) корпоративные.

Предпринимательский договор как индивидуальный акт регулирует прежде всего горизонтальные имущественные отношения.

В этом качестве он является разновидностью гражданско-правового договора.

Спорен вопрос о возможности договорной регламентации управленческих связей. Здесь речь идет об административных договорах, которые характеризуются следующими признаками:

1. они опосредуют горизонтальные административные отношения;
2. договор оформляет, как правило, связь типа «орган управления — орган управления»;
3. посредством договора реализуются властно-организационные функции органов управления;
4. договор регулирует отношения сторон на основе их юридического равенства (эта точка зрения не бесспорна);
5. административный договор является средством реализации правоспособности (компетенции) органа управления.

Не вдаваясь в какую-либо дискуссию по этому вопросу, что мы согласны с позицией тех ученых, которые отстаивают существование административного договора. К их числу, по мнению Д. Н. Бахраха, относятся: договоры о делегировании полномочий; договоры в сфере управления государственной собственностью; договоры, обеспечивающие государственные нужды (государственные контракты); финансовые и налоговые соглашения; различного рода концессии и инвестиционные соглашения.

Тема административных договоров, особенно в свете проблемы предпринимательского договора, заслуживает пристального внимания. Каждый из названных видов административного договора — предмет самостоятельного исследования. Например, взгляд на государственный контракт как разновидность административного договора разделяется не всеми учеными. Высказывается и противоположное мнение, согласно которому государственный контракт содержит преимущественно признаки гражданско-правового договора с некоторыми элементами административного характера.

Мы считаем, что государственный контракт есть в первую очередь административный договор, обеспечивающий федеральные и иные публичные интересы (с цивилистическими элементами).

В науке гражданского права (в противовес представителям административного права) широкое распространение получила точка зрения о возможности подразделения гражданско-правовых договоров на имущественные и организационные.

Указанная классификация основана на выделении в системе общественных отношений, регулируемых нормами гражданского права, особого вида — организационных отношений. По мнению сторонников данной теории, организационный гражданско-правовой договор охватывает своим регулированием те общественные отношения, которые отдельные ученые относят к административным. Соответственно место административного договора занимает гражданско-правовой договор. Таким образом, цивилисты вступают в теоретический спор с представителями как хозяйственного (предпринимательского) права, так и административного.

Внутрифирменные (внутрихозяйственные) отношения не являются объектом предпринимательского договора. И не только. В рамках возникающих производственных отношений (например, межцеховых) заключаются договоры (соглашения), которые носят неправовой характер. М. Ф. Казанцев называет такое соглашение производственным неправовым договором, направленным на регулирование неправовых отношений в производственной сфере, т. е. в сфере общественной жизни.

В тех случаях, когда речь идет о внешних корпоративных отношениях (например, о взаимоотношениях учредителей (участников) коммерческой организации), резонно возникает вопрос о принадлежности учредительного договора к разряду предпринимательского.

Второй критерий принадлежности того или иного договора к предпринимательскому — субъектный состав. Договор является предпринимательским, если обе стороны — субъекты предпринимательской деятельности. Причем под субъектами предпринимательской деятельности надо понимать индивидуальных предпринимателей и коммерческие организации, основная цель которых — извлечение прибыли, а также некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК).

Напротив, если в гражданско-правовом договоре одна сторона — субъект предпринимательской деятельности, а другая представлена в лице физического лица, то такой договор нельзя, на наш взгляд, отнести к предпринимательскому. Простой пример: покупатель, осуществляющий покупки в магазине розничной торговли, заключает гражданско-правовой договор с коммерческой организацией (универмагом).

Такой договор следует считать потребительским, а не предпринимательским, даже если в последующем покупатель решит перепродать приобретенный товар в целях извлечения дохода. Другое дело, когда физическое лицо (без статуса индивидуального предпринимателя) систематически приобретает продукты для дальнейшей их реализации с целью получения прибыли, тогда в силу п. 4 ст. 23 ГК гражданин не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем.

Следовательно, в каждой конкретной ситуации надо усматривать признаки предпринимательского договора или, напротив, увидеть отсутствие таковых.

Принадлежность участников договора к субъектам предпринимательской деятельности прослеживается на примере договора простого товарищества. В соответствии с п. 2 ст. 1041 ГК сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Некоммерческие организации вправе участвовать в названном договоре, если они осуществляют предпринимательскую деятельность. Круг участников договора простого товарищества во всех иных случаях не ограничен.

Третий критерий отнесения договора к группе предпринимательского — предпринимательская цель использования передаваемого имущества. Как отмечалось ранее, данный критерий применяется, например, при заключении договора финансовой аренды (лизинга). Аналогичные свойства договора применяется и в других случаях.

Подводя итоги сказанному, можно сформулировать следующее определение понятие предпринимательского договора. Предпринимательский (частноправовой договор) есть двух или многостороннее соглашение субъектов предпринимательской деятельности, направленное на осуществление предпринимательских целей в сфере предпринимательской деятельности. Эти признаки не распространяются на административный публичный предпринимательский договор. Где здесь особый субъектный состав и наличие предпринимательских целей? Речь может идти только о сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, предпринимательский договор — комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие.

Виды предпринимательских договоров. С учетом теоретического положения о том, что предпринимательский договор является договорным типом, который не вписывается в классификацию гражданско-правовых договоров в рамках Гражданского кодекса, можно сформулировать критерии его деления на отдельные виды.

Прежде всего отметим, что в зависимости от деления предпринимательства на производственную, посредническую и финансовую деятельность все предпринимательские договоры необходимо подразделить на договоры в сфере: 1) производственного предпринимательства; 2) посреднической деятельности; 3) финансовой деятельности.

Используя такой критерий, как направленность договора на тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство, можно выделить предпринимательские договоры:

1. о передаче товаров в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление (поставка товаров, в том числе для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия);
2. по передаче имущества в пользование (прокат, аренда транспортных средств, аренда зданий и сооружений, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), коммерческая концессия); по выполнению работ (строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ);
3. возмездного оказания услуг (перевозка, хранение, доверительное управление имуществом).

Правовыми формами реализации посреднической деятельности являются поручение, комиссия, агентирование. С точки зрения направленности на правовой результат рассматриваемые договоры (за исключением поручения) относятся к предпринимательским договорам возмездного оказания услуг. Поручение является по общему правилу безвозмездным предпринимательским договором, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами или договором (п. 1 ст. 972 ГК).

В сфере финансового предпринимательства используются такие правовые формы, как заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковский счет, расчеты.

Принимая во внимание направленность договора, следует особо выделить предпринимательские договоры на учреждение различных образований. К их числу следует отнести: договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), учредительные договоры.

Как отмечалось выше, наряду с производственным, посредническим и финансовым предпринимательством в экономической литературе выделяют консультационное предпринимательство. Поэтому считаем, что в данной сфере применяются в основном такие правовые формы реализации консультативного предпринимательства, как предпринимательские договоры возмездного оказания услуг (аудиторских, информационных, консалтинговых, юридических). Договор с адвокатом не может считаться предпринимательским.

Существуют и иные виды предпринимательского договора. Наиболее юридически значимой является классификация договоров на поименованные и непоименованные (безыменные), типизированные и нетипизированные. Последние, в свою очередь, подразделяются на смешанные, комплексные и комбинированные.

Смешанный договор — это договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК). В связи с этим возникает вопрос: почему договор может быть смешанным только по волеизъявлению сторон? Что мешает рассматривать договор смешанным в силу моделирования его по принципу смешения, но на уровне закона? Выходит, что, если договор финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК), хотя и содержит элементы нескольких договоров, он тем не менее является самостоятельным, а не смешанным.

В литературе распространена точка зрения, согласно которой смешанный договор не может быть самостоятельным, поскольку полностью подчинен правовому режиму договоров, элементы которых он содержит. На наш взгляд, в рамках законодательной модели договора могут «ужиться» вместе и самостоятельность, и смешанность.

Комплексным является договор, содержащий элементы, нормы различных отраслей права. Классическим примером такого договора является соглашение о разделе продукции, сочетающем в себе частноправовые и публично-правовые элементы. Другой пример: государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд (ст. 526 ГК).

Соответственно комбинированным считается договор, в котором сочетаются, с одной стороны, элементы смешанного договора, с другой — комплексного. В реальной действительности такая ситуация возможна.

Безусловно, указанными видами не заканчивается классификация предпринимательского договора. Продолжая деление договора, можно выделить общепринятые в Гражданском кодексе виды гражданско-правового договора (консенсуальный и реальный, возмездный и безвозмездный, основной и предварительный, свободный и обязательный, публичный и др.).