Виды права в правовой системе Великобритании
Наряду с понятием права в юридической теории продолжается обсуждение проблем правопонимания. Важно различать такие понятия, как «правопонимание» и «правоведение». В отечественной традиции их принято отождествлять — правопонимание и правоведение рассматривают как синонимы. В традиции правовой семьи общего права данные понятия различают.
Обращаясь к такому понятию, как «правопонимание», во-первых, нельзя не отметить, что само право не только предполагает его понимание, но и в определенном смысле образует производное от правопонимания. Поэтому нельзя говорить о существовании права вне правопонимания, тем более — противопоставлять право и правопонимание. Во-вторых, следует учитывать, что понятие права определяется типом правопонимания. Понятие права на основе типа правопонимания, укоренившегося в странах континентальной системы, — одно, в странах прецедентного права — совершенно другое. Роль типа правопонимания и его социальной организации важна также и при изучении многих других вопросов: например, о сущности и содержании права, его роли (функциях) и назначении, задачах и механизме правового регулирования, о системе права и правовой системе и других. Таким образом, при анализе особенностей правовой системы Великобритании важную методологическую функцию приобретает не только общее понятие права, но и тип правопонимания. Правопонимание невозможно вне определенной системы правоведения.
Что касается собственно понятия «правоведение», то применительно к правовой системе Великобритании (а значит, к правовой теории в том виде, как она известна в семье общего права) важно отметить, что под правоведением понимают компетентную деятельность ветвей власти — законодательной, исполнительной и судебной — по применению права. Следовательно, правоведение здесь не рассматривается как наука о праве (в отличие, кстати сказать, от подхода, свойственного российской и многим иным европейским правовым системам), а трактуется как применение права в широком смысле этого слова. Каждая власть обеспечивает правоведение (применяет право) в рамках своей легитимной компетенции. Так, правоведение законодательной власти выражается в создании права (enacting law), правоведение исполнительной власти — в исполнении права (implementing law), а правоведение судебной власти составляет применение права (applying law). В данном случае право есть не что иное, как норма правоведения.
Понятие вида права
Понятие права — такое же, как и понятие языка. Оно такой же продукт правоведения и так же выражает правоведение, как понятие языка выражает речь. Соответственно, право не может быть ничем иным, как проявлением правоведения. Более того, понятие права и существует не иначе как в той связи, которая ведет к правоведению. Можно сказать, что правоведение — контекст понятия права, его истинный денотат.
Сказанное объясняет тот факт, что в юридической теории принято выделять разные виды права, и у юристов это не вызывает возражений. Подразделение права на виды есть результат типологизации и классификации его контекста — правоведения, а также представлений о его норме, которые определяются как нормы права. На самом же деле нормы права — нормы правоведения.
Классификация права предусматривает группировку его норм по предмету регулирования. Так, право принято подразделять на отрасли. Каждую отрасль можно представить как направление правоведения. В разных правовых системах сложились разные отраслевые классификации права. Право Великобритании отличается в данном отношении значительными особенностями. Так, для континентальной системы характерно подразделение права на частное, публичное. Для прецедентной системы права, к которой относится правовая система Великобритании, подразделение права на частное и публичное не характерно.
В свою очередь, отрасли права принято классифицировать на группы в зависимости от их задач и функций. Так, среди правовых отраслей выделяют материальное (substantive law) и процессуальное (procedural law) право. Данная классификация своим критерием имеет содержание предмета регулирования. Считается, что нормы материального права определяют существующие и признаваемые в обществе официально права и обязанности. Те же нормы устанавливают меры судебной защиты в случае нарушения признанных прав и обязанностей. Например, уголовным правом определяется, какое поведение (действие/бездействие) и при каких условиях следует признавать преступлением. Соответственно, нормы уголовного права определяют размер и вид наказания и иные уголовно-правовые меры, которые должны быть применены за совершение действий (бездействия), признанных преступлением. На данном основании уголовное право (Criminal law) относят к материальным видам права. Как следует изобличать лиц, виновных в совершении действий (бездействия), признаваемых согласно норме уголовного права преступлениями, как доказывать в суде виновность лиц, совершающих такие действия (бездействие), привлекать их к уголовной ответственности и решать вопросы наказания и освобождения от него, — на подобные вопросы отвечают нормы другого вида права — уголовно-процессуального. Таким образом, уголовно-процессуальное право — особый вид права, нормы которого устанавливают правила и процедуры для осуждения лиц, виновных в совершении преступлений, и назначения им наказаний и иных уголовно-правовых мер (например, условного осуждения, отсрочки наказания, освобождения от наказания и т.д.).
Примером норм материального права в правовой системе Великобритании может служить закон о краже (Theft Act) 1968 г. Статья 1 гласит: «Виновным в краже признается лицо, которое нечестно завладевает чужой собственностью с намерением навсегда лишить собственника его собственности; соответственно должны пониматься слова «кража» и «украсть». Данная норма — норма уголовного права, относимая к материальному праву.
Пример норм процессуального права — закон о полиции и доказательствах по уголовным делам (Police and Criminal Evidence Act) 1984 г. Согласно ст. 24:
«1. Полицейский без ордера на арест может задержать:
(а) любого, кто готовится совершить преступление;
(б) любого, кто совершает преступление;
(в) любого, кого на разумных основаниях заподозрит в приготовлении к преступлению;
(г) любого, кого на разумных основаниях посчитает совершающим преступление.
2. Если у полицейского имеются разумные основания для подозрения, что было совершено преступление, он может задержать без ордера на арест любого, кого на разумных основаниях он заподозрит в его совершении».
В правовой системе Великобритании признаются и другие классификации права. Так, Герберт Харт предложил подразделять право на два вида: первичное и вторичное. Данная классификация видов права учитывает функцию правовых норм, их правовую природу, задачи, а также соподчиненность и взаимосвязь в правовой системе1См.: Hart H.L.A. Concept of Law: Oxford, Clarendon Press, 1994..
Подобно тому, как язык не состоит только из слов и не сводится к предложениям — объединению слов, право не состоит из норм и не сводится к отраслям. Вместо сведения права к отраслям перспективнее с научной точки зрения выделять его виды и говорить о видах права. Правовая система Великобритании дает для этого достаточные основания.
Согласно теории, предложенной Хартом, первичное право — это право, которым вводятся субъективные права (rights) и устанавливаются обязанности (duties) граждан, а также предусматриваются те обязательства (obligations), которые граждане могут брать на себя. Функция вторичных норм — определять правила, по которым первичные нормы признаются, истолковываются и применяются.
Первичное право (primary law), по мысли Харта, образуют нормы, предписывающие гражданам определенное поведение. По сути, первичное право представляет собой те правила, которыми устанавливаются юридические права и обязанности граждан. Вторичное право (secondary law) состоит из норм (правил поведения), предназначенных обеспечивать действие первичных норм права. Тем самым вторичное право как вид права отличается от первичного своими свойствами и назначением. Отсутствие вторичного права не означает несуществование первичного, но без вторичного первичное право остается недоступным для практического использования и применения в жизни общества.
На первый взгляд может показаться, что «первичное право» Харта — материальное право, а «вторичное» — процессуальное и все дело лишь в изменении названий. Однако это не так. Подразделение права на материальное и процессуальное опирается на такой критерий, как содержание норм права. Подразделение права на первичное и вторичное основано на функциях его норм.
Помимо указанных выше видов права, можно говорить о подразделении права на такие виды, как частное и публичное. Такое деление — уже менее фундаментальная характеристика права, поскольку материальные и процессуальные нормы могут относиться как к сфере частного, так и публичного права. Условно можно считать, что нормы частного права регламентируют споры между частными лицами, а нормы публичного права — споры граждан с государством. Так, нормы уголовного права принадлежат публичному праву, а нормы гражданского права представляют право частное. Подразделения права на частное и публичное в английской правовой системе нет.
Не меньшее практическое значение имеет также подразделение права на уголовное и гражданское. К гражданскому праву в английской правовой системе принято относить все те нормы, которые не охватываются правом уголовным. Гражданское право регламентирует множество ситуаций, которые подпадают под действие норм как частного, так и публичного права. Обычно нормы уголовного права относят к области публичного права. В уголовном деле государство выступает в качестве обвинителя, невзирая на желание потерпевшего — частного лица. Такое положение обнаруживает публичную природу уголовного права и делает последнее частью публичного права. Однако в некоторых случаях уголовные дела могут возбуждаться по усмотрению частных лиц. Так, в Англии и Уэльсе сохраняется право на частное обвинение: частное лицо может возбуждать уголовное преследование и добиваться осуждения виновного в суде, действуя на основании норм уголовного права, что сближает его с правом частным.
Естественное право
Естественное право, или юснатурализм, и позитивизм своими корнями уходят в Древний Рим, где различали два вида права: ius (право) и lex (законы), право естественное и право позитивное. Изначально в Древнем Риме право понималось как божественное, сакральное явление и обозначалось словом fon. Fon означало право, не имеющее источника, а само служащее источником норм, требующих соблюдения. Правоведением занимались в Древнем Риме понтифики, представлявшие одну из коллегий жрецов. Возникновение светской юриспруденции относится к IV — началу III в. до н.э. и связано с именем Гая Флавия. Право, устанавливаемое людьми в законах, именовалось jus, а право, существовавшее без законов и до них, — fon. «Между lex и jus, — писал Т. Гоббс, — существует такое же различие, как между обязательством и свободой»2Антология мировой правовой мысли: В 5 т. — Т. III. Европа. Америка: XVII—XX вв. - М.: Мысль, 1999. - С. 48..
Представления о существовании естественного права были порождены практикой перехода к законотворческой деятельности. По Гераклиту, например, все человеческие законы питаются единым божественным, который простирает свою власть, насколько желает, всему довлеет и над всем одерживает верх. Эрнст Кассирер отмечает, что у древних греков «право выступает как установление разума»3Цит. по: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: НОРМА, 2001. - С. 93..
Основное различие между естественноправовым и позитивистским учением о праве, между тем, состоит не в том, как они понимают право, а в том, чем они объясняют появление у людей правовых представлений и взглядов. Для естественноправовой концепции свойственно объявлять таким источником само право. Для позитивистского подхода, наоборот, характерно то, что он источником права объявляет законы — нормотворческую деятельность государства.
Естественноправовые концепции имеют давнюю историю и восходят к трудам древнегреческих философов. Свой расцвет подобные представления переживают в период раннего христианства. Фома Аквинский утверждал, что существует не одно, а четыре права: вечное (eternal law), естественное (natural law), божественное (divine law) и человеческое (human law). Впоследствии концепция «человеческого права» легла в основу учения юридического позитивизма, пришедшего на смену естественноправовой доктрине под влиянием идей Просвещения и прогресса наук в Европе в XVII-XIX вв.
Фома Аквинский верил, что естественное право — подлинный источник права человеческого, что люди не выдумывают свое, позитивное («объявляемое» посредством государства) право «из головы». Так, нормы права о наказании за убийство, полагал Фома Аквинский, не зависят от людского усмотрения, государство не в силах ни создать их, ни отменить в силу их естественности. Если бы даже законы против убийц не принимались, убийство все равно вызывало бы негативное отношение к себе со стороны населения, потому что осуждается в силу естественноправовых велений и образует нарушение права, а не только закона. В самом деле, если мы обратимся к английскому праву, то увидим, что уголовная ответственность за убийство больше соответствует естественноправовой концепции, чем концепции позитивизма. В английском праве уголовная ответственность за убийство устанавливается не законодательством (позитивным правом), а нормами общего (прецедентного) права.
На долю законодательства здесь выпадает лишь решение дополнительных вопросов, связанных с наказанием за убийство. Например, в 1965 г. парламент принял закон, предусматривающий отмену смертной казни за убийство, — Murder (Abolition of Death Penalty) Act 1965, — а за другие преступления смертная казнь не применялась в силу естественноправовых оснований. Представления о преступности убийства, исходящие из общего права, впервые получили юридическое выражение в трудах выдающегося английского судьи Кука в XVIII в., но и до Кука всем было известно, что собой представляет убийство и каково его правовое значение. С тех пор такие представления не пересматривались, но Кук их не придумал, а лишь выразил словесно, придал им, так сказать, словесную форму. За всю историю английского права юридические признаки убийства, которые своим источником имеют не законы парламента, а судебные прецеденты — источник не вторичный, а первичный, — дополнялись в законодательном порядке лишь один раз. Специальный закон — Law Reform (A Year and a Day Rule) Act 1996 — уточняет, что убийством считается такое причинение смерти другому человеку, когда смерть наступает в пределах «одного года и одного дня». Смерть, причиненная действиями (бездействием) виновного, но наступившая вне этого предела, не может рассматриваться как убийство.
Представители исторической школы права (Савиньи, Пухта) стремились к тому, чтобы обнаружить внешний праву источник, объясняющий его существование. Кто-то объяснял происхождение права мудростью держателя государственной власти (суверена), кто-то — природой человека, кто-то — правосознанием народа.
Ныне естественноправовую концепцию поддерживает Церковь, но разделяют не все юристы. Сторонники естественного права исходят из веры в его объективную природу, в существование «высшего права» — подлинного источника правовых норм. Естественное право ограничивает усмотрение законодателя (legislature), в силу чего он не может выйти за пределы дозволенного в правоведении, а если выходит, то издаваемые им законы не представляют собой норму правоведения и потому воспринимаются как неправовые (ложные) законы.
Позитивное право
В истории европейской правовой мысли идейные предпосылки позитивизма созревают в лоне естественноправового учения. Мы уже видели, что еще Фома Аквинский говорил о существовании наряду с естественным правом права «человеческого». Впоследствии «людское право», как его понимал Фома Аквинский, получило название позитивного, то есть права, объявленного людьми. Таким образом, под естественным правом подразумевают правовые нормы, источник которых остается неизвестным (преимущественно — обычное право в Англии и Уэльсе), а правом позитивным объявляются нормы, источник которых известен (законодательство, судебные прецеденты). Под влиянием идей Просвещения, проникновения во все сферы общественного сознания научного мировоззрения и успехов естественных наук и техники на смену господству естественноправовых начал в юриспруденции также приходят идеи позитивного права. Наиболее важные работы по философии правового позитивизма в рамках английской правовой системы связаны с именами Иеремии Бентама, Джона Остина, Герберта Харта, Рональда Дворкина. В рамках позитивизма право понимается не как данные людям свыше и не зависящие от них нормы поведения, а как правила, которые устанавливает государство из соображений необходимости, практической целесообразности и требований справедливости и гуманизма, чтобы регулировать общественные отношения и контролировать поведение людей в обществе. Легальный позитивизм сегодня преобладает, однако и от естественно-правовой концепции не отказываются. Как видим, современная правовая наука характеризуется дуализмом в подходе к объяснению правовых явлений. Дуализм выражается в том, что, с одной стороны, правоведение принимает нерукотворную природу права, рассматривает его как объективное явление, следовательно, не исключает начала естественного права. С другой стороны, последовательно научная, а главное — практическая перспектива правопонимания основана на концепции позитивного права.
Позитивистское правопонимание связывает нас не с правом как таковым, а с его источниками. Правом объявляется то, что имеет легитимный и авторитетный источник. В противоположность естественноправовой концепции права позитивистская исходит не из существования права как первопричины правовых явлений, а из признания его производного характера как продукта правотворческой деятельности государства. Позитивное право исходит из постулата, что право представляет собой систему общеобязательных норм поведения и порядка, установленных государством и поддерживаемых обществом посредством инструментов представительной демократии, силовых структур государства, других государственных органов и учреждений и правовой системой в целом.
С переходом правоведения на позиции легального позитивизма деклараторную теорию права (прецедента) (declaratory theory), разработанную в трудах Блэкстона, в XIX в. сменяет теория (доктрина) обязательного прецедента (binding precedent). В соответствии с установками теории обязательного прецедента право перестают трактовать как исходящие свыше установления и объясняют существование права его источниками: законами, подзаконными нормативными правовыми актами и т.д.
В истории английской правовой системы прецедентное право служит формой выражения субъективных прав, а потому всегда было связано с судебной деятельностью по официальному признанию права и его декларированию. Здесь заключена одна из причин относительно быстрого и раннего укоренения прецедентного права в английской правовой системе. Судебное правотворчество как источник прецедентного права получает признание лишь в рамках перехода на позитивистскую концепцию права. Известный историк и исследователь английского права У. Блэкстон предложил наиболее авторитетную юридическую интерпретацию правопонимания — деклараторную теорию права4Иногда в литературе деклараторную доктрину права (прецедента) называют «декларативная теория», «декларативный подход» (см., например: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. — М.: Международные отношения, 2004. С. 90-92). С этим, однако, трудно согласиться, поскольку «декларативный» применительно к праву означает не что иное, как сведение права (прецедента) к декларациям судей. Суть деклараторной доктрины права Блэкстона, как видим, иная.. Блэкстон был уверен: судьи не создают право своими решениями, а декларируют его, ставят общество в известность о существовании права. Судебное творчество, таким образом, распространяется не на право, а на судебные прецеденты. Если что и создают судьи, то судебные прецеденты — источники права, но не создают само право. Деклараторная теория права Блэкстона — ярко выраженная естественноправовая концепция. Судьям в рамках деклараторной теории не отводится роль творцов права наряду с законодателем: они — лишь глашатаи права. Отсюда понятно и название учения — деклараторная теория.
Согласно данной теории, решение суда всегда ретроспективно: оно относится к событию, имевшему место в прошлом. Одновременно суд провозглашает право в том виде, как оно есть и каким было прежде, а не в том, каким должно быть. Здесь можно видеть серьезное отличие общего права от права, в основе которого находится не прецедент, а закон — его конкретный источник. В условиях прецедентной правовой системы существование правовой нормы (права) можно определить начиная с того времени, когда новое право начинает осознаваться судьями и когда они начинают его употреблять. Можно проследить и момент, когда в праве возникают изменения, когда правовая норма дополняется, — изменения также отражаются в судебных решениях. Например, в английских судах право ковенанта (covenant) — письменная форма контракта — было установлено уже во времена правления короля Генриха III. Однако уточнение данной нормы права указанием на то, что истец, чтобы доказать наличие контракта, должен оформить особый документ за подписью и с печатью, возникает лишь спустя целое столетие. Заметное развитие права происходило в период с XIII по XVII столетие. Этот процесс отражает Регистр судебных приказов (Register of Writs). Обязательной регистрации в нем подлежали все виды судебных предписаний, выдаваемых королевскими судьями. Регистр судебных предписаний — документальное свидетельство готовности английских судов признавать те радикальные изменения в действующем праве, которые требуют новых форм судебной защиты. Лишь незначительная часть внесенных в Регистр судебных решений изменений и дополнений имела под собой прямую законодательную основу.
В ранней истории английской правовой системы обычное (не английское, а англосаксонское) право доминировало над прецедентным английским общим правом. В сравнении с общим правом оно было более известным, хотя и локальным, источником права. В глазах населения обычное право и было правом, а общее право поначалу воспринималось как сомнительные нововведения власти. Прецедентное право в его современном значении и понимании в стародавние времена служило дополнением к обычному праву (custom). Со временем английская правовая система высвобождается из-под влияния архаических норм и процедур обычного права, но все же и в современной правовой системе обычаю принадлежит некоторая регулирующая роль. В судах, конечно, сегодня данный источник права практически не востребован. Однако на обычай возможны ссылки в спорах о признании права на проезд или проход (right of way), на занятия спортом на открытом воздухе (right to indulge in sports), о праве расположиться за городом на пикник или отдохнуть прямо на газоне в солнечную погоду (right to pastimes on a village green).
Между правовой доктриной и судейским правом есть сходство: они создаются профессиональными юристами. Термин «юриспруденция» в одних системах означает судебную практику, в других — науку. В странах общего права юриспруденция не сводится только к академической науке. Судьи также вносят свой вклад в развитие правовой доктрины. В Англии в течение нескольких веков правовые школы процветали при так называемых судебных иннах — гильдиях барристеров. Здесь преподавание велось как практикующими барристерами, так и судьями. Университеты Оксфорда и Кембриджа до середины XVIII в. специализировались на римском и каноническом праве. Однако преподавание было ориентировано на прецедентное право. К XVII в. разработали основные концепции, институты и положения общего (прецедентного) права. Ведущее положение понятий и концепций прецедентного (общего и справедливости) права в английской правовой системе сохраняется до сих пор. Для английской правовой доктрины важно, чтобы она находила признание в суде. Цитирование научных трудов и учебников по праву выдающихся правоведов судьями при вынесении ими решений по гражданским и уголовным делам придает им статус «авторитетных трудов» (work of authority), которые приравниваются к источникам права.