Уголовное право зарубежных стран

Преступные деяния, нарушающие неприкосновенность и тайну частной жизни в уголовном праве Германии

Еще одним элементом группы преступных деяний против личности, предусмотренных Особенной частью УК, являются преступные деяния, нарушающие неприкосновенность и тайну частной жизни. Они перечислены в разд. XV Особенной части УК, который носит одноименное название.

Этот раздел как элемент системы Особенной части УК выделяется по признаку специфики правоохраняемого блага, которым является частная жизнь гражданина. Причем под уголовно-правовую защиту подпадает не вся частная жизнь, а лишь отдельные ее стороны, на которые могут посягать определенные преступные деяния. Раздел содержит шесть составов:

• нарушение конфиденциальности слова (§ 201);
• нарушение особо личной сферы жизни посредством фотографирования (§ 201а);
• нарушение тайны переписки (§ 202);
• действия, направленные на получение информационных данных (§ 202а);
• сбор информационных данных (§ 202b);
• приготовление к получению и сбору информационных данных (§ 202с);
• нарушение тайны частной жизни (§ 203);
• использование сведений, составляющих чужую тайну (§ 204);
• нарушение тайны почтовой и телекоммуникационной связи (§ 206).

Названными нормами защищаются такие права и свободы человека и гражданина, как конфиденциальность слова, тайна переписки, тайна частной жизни, тайна почтовой и телекоммуникационной связи. Уголовно-правовой защите подлежат и чужие сведения, если лицо предпринимает попытки их незаконного получения.

Предпосылкой уголовной ответственности за преступные деяния, предусмотренные в § 201-205 УК, является то, что лицо, совершающее какое-либо из них, действует неправомочно. Германские правоведы считают, что лицо действует неправомочно, если на основании предписаний закона и с учетом общепринятых норм поведения его поведение соответствует составу преступного деяния и должно рассматриваться как уголовно наказуемое. При этом речь идет об осознании противоправности как общем признаке преступного деяния.

Для примера кратко рассмотрим некоторые из этих составов преступных деяний.

В § 201 установлена уголовная ответственность за нарушение конфиденциальности слова. Данная норма имеет обширную описательную диспозицию и объединяет несколько составов преступных деяний. В абз. 1 предусмотрена ответственность за два альтернативных действия: 1) за запись на магнитофон конфиденциальной информации, принадлежащей другому лицу и не предназначенной для третьих лиц, либо 2) за использование сделанной таким образом записи или ее предоставление третьим лицам. Оба эти действия должны быть совершены, как отмечалось выше, неправомочным лицом. Наказываются такие действия лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом.

Большинство юристов придерживаются мнения, согласно которому такой признак состава, как неправомочность, характеризует только общую противоправность деяния, что справедливо и для абз. 2 данного параграфа.

В абз. 2 указанного параграфа также предусмотрена ответственность за два альтернативных действия: 1) за подслушивание при помощи специального устройства конфиденциальной информации, не предназначенной для сведения других лиц, либо 2) за сообщение другому лицу записанной или услышанной информации, носящей конфиденциальный характер, или передачу такому лицу ее содержания. Субъектом данного преступного деяния может быть как само записавшее конфиденциальную информацию или подслушивавшее лицо, так и третье лицо.

В рассматриваемом параграфе определяются некоторые условия, характеризующие наличие или отсутствие данного состава преступного деяния: сообщение другому лицу записанной или подслушанной информации, носящей конфиденциальный характер, или передача ее содержания подлежит наказанию только в том случае, если публичное сообщение конфиденциальной информации может причинить вред законным интересам другого лица. Деяние не является противоправным, если оно обусловлено приоритетом законных интересов общественности.

В абз. 3 названного параграфа установлена повышенная уголовная ответственность за совершение указанных действий должностным лицом или лицом, специально уполномоченным на выполнение публичных обязанностей.

Покушение на данное преступное деяние наказуемо, так как это — преступление.

В этом же параграфе содержатся предписания о конфискации магнитофонов и подслушивающих устройств, использовавшихся при совершении данного преступного деяния, а также указание о применении нормы об изъятии предметов преступного деяния (§ 74а).

Параграф 201а, устанавливающий уголовную ответственность за нарушение особо личной сферы жизни посредством фотографирования, был введен в УК Тридцать шестым Законом об изменении уголовного права от 30 июля 2004 г. Данная норма характеризуется обширной описательной диспозицией и сформулирована следующим образом:

«Кто незаконно делает фотографии лица, находящегося в квартире или в другом особо охраняемом от постороннего доступа помещении, или передает их и тем самым нарушает особо личную сферу жизни данного лица, тот наказывается лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом.

Таким же образом наказывается тот, кто использует полученную указанным в абз. 1 способом фотографию или делает ее доступной третьему лицу.

Кто, сознавая незаконность своих действий, делает доступной третьему лицу законно полученную фотографию другого лица, которое находится в квартире или в другом особо охраняемом от постороннего доступа помещении, и тем самым нарушает особо личную сферу жизни данного лица, тот наказывается лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом».

Фотографии, а также фотоаппараты или иные технические средства, которые использовались исполнителем или соучастниками, могут быть конфискованы (§ 74а).

Параграф 202а — о действиях, направленных на получение информационных данных, — был введен в УК Вторым Законом о борьбе с экономической преступностью от 15 мая 1986 г. Эта норма применяется на практике прежде всего к так называемым компьютерным преступным деяниям. Надо отметить, что в УК нет самостоятельного раздела, содержащего составы преступных посягательств, связанных с компьютерными преступлениями, поэтому соответствующие нормы разбросаны по различным разделам Кодекса.

Вводя § 202а именно в разд. XV Особенной части УК, законодатель ФРГ имел в виду прежде всего специфику правоохраняемого блага, на которое посягает данное преступное деяние, — неприкосновенность и тайну частной жизни.

В § 202а содержится понятие «данные», под которым понимаются сведения, хранящиеся или передаваемые электронным, магнитным или иным непосредственно не воспринимаемым способом. Это понятие является основополагающим для всех компьютерных преступных деяний. Хотя на первый взгляд преступное деяние, описанное в § 202а, судя по названию, собственно компьютерным преступлением не является. На практике поданной норме квалифицируются все случаи компьютерного шпионажа и неправомерного изъятия данных, если они являются конфиденциальными и при этом нарушаются неприкосновенность и тайна частной жизни.

Необходимым признаком состава, предусмотренного § 202а, является то, что указанные данные должны особо охраняться от незаконного к ним доступа. Предусмотренное наказание — лишение свободы на срок до трех лет или денежный штраф.

Представляет интерес и § 203 УК, в котором установлена уголовная ответственность за нарушение тайны частной жизни. Предметом данного преступного деяния являются чужая тайна, относящаяся к личной жизни, а также производственная или коммерческая тайна. Под нарушением тайны частной жизни понимается ее незаконное разглашение. Под разглашением доктрина германского уголовного права понимает предание огласке сведений, составляющих тайну, относящуюся к личной жизни, коммерческую или производственную тайну, которые без согласия их владельца стали известны постороннему лицу. Форма разглашения сведений, составляющих чужую тайну, не имеет значения для квалификации. Как правило, это устная форма, но может быть и письменная. Субъекту данного преступного деяния эта тайна должна быть доверена в связи с выполнением им своей профессиональной или служебной деятельности либо она может стать ему известной в связи с этой деятельностью. Перечень видов деятельности, которую может осуществлять субъект данного преступного деяния, чрезвычайно широк, это врачебная деятельность различного рода и любая иная медицинская деятельность, деятельность в качестве психологов, юристов, налоговых инспекторов, бухгалтеров, консультантов по различным вопросам, социальных работников и т.д. Заслуга германского законодателя в том, что этот перечень, установленный в § 203, является исчерпывающим.

Данная норма является несомненным достоинством УК, так как включает открытую диспозицию и предусматривает уголовную ответственность за нарушение тайны частной жизни в любой форме. Абзац 2 § 203 УК охватывает случаи, когда субъектами данного преступного деяния являются должностные лица. Возникает вопрос: является ли включение данного состава в рассматриваемый раздел обоснованным? Ведь он представляет собой разновидность должностного преступного деяния и по логике должен располагаться в разд. XXX Особенной части УК. Единственным объяснением позиции законодателя, по-видимому, следует считать его стремление учесть специфику охраняемого данной нормой правового блага — тайну частной жизни. Данную точку зрения можно считать вполне обоснованной.

Отметим, что Закон об изменении и дополнении уголовно-процессуального права от 2 августа 2000 г. внес некоторые изменения в § 203 УК. В результате этих новаций был существенно расширен круг субъектов данного преступного деяния. К ним теперь относятся и лица, которые обязаны соблюдать тай ну на основании закона при проведении научных разработок (№ 6). Внесение данного дополнения в УК было связано прежде всего с изменениями, которые претерпел УПК ФРГ. Так, Закон об изменении уголовного процесса от 17 марта 1997 г., вступивший в силу 22 марта 1997 г., ввел в УПК ФРГ норму о допустимости проведения молекулярно-генетических исследований для установления исполнительства (Taterschaft) или происхождения лица (§ 81 е, 81 f УПК ФРГ). Абзац 2 § 203 (предложения 1, 4 и 5), содержащий характеристику субъекта данного преступного деяния, звучит следующим образом: «Так же наказывается тот (т.е. лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом), кто разглашает чужую тайну, относящуюся к личной жизни, производственную или коммерческую тайну, доверенную ему или ставшую ему известной иным образом при осуществлении деятельности: члена следственного комитета при законодательном органе Федерации или земли, иного комитета или совета, который сам не является членом законодательного органа, или обслуживающего персонала такого комитета или совета; назначенного публично эксперта, который при добросовестном выполнении своих обязанностей на основании закона должен соблюдать тайну».

Параграф 204 устанавливает уголовную ответственность за использование сведений, составляющих чужую тайну, если они получены способом, указанным в § 203. По смыслу данной нормы использование сведений, составляющих чужую тайну, предполагает употребление их для занятия любой экономической деятельностью с целью извлечения прибыли. Наказанием за это деяние является лишение свободы на срок до двух лет или денежный штраф.

Важным источником дополнительного уголовного права, связанным с охраной частной жизни, является Федеральный закон о защите от злоупотреблений с личными данными при обработке информационных данных от 20 декабря 1990 г. Следует отметить, что в настоящее время на уровне земель также приняты соответствующие законы.

Исторически первым в ФРГ среди законов такого вида был Закон земли Гессен от 7 октября 1970 г. Он ограничивался предписаниями об обработке машинным способом личных данных в общественных учреждениях. В 1974 г. появился Закон земли Рейнланд-Пфальц о защите информационных данных. Он касался вопросов автоматизированной обработки данных в общественных учреждениях земли. В остальных же федеральных землях такие законы были приняты только после принятия Федерального закона от 1 февраля 1977 г., который был существенно изменен Законом от 20 декабря 1990 г. (в действующей редакции). Названные нормы представляют собой законодательную базу для регулирования вопросов, связанных с обработкой личных данных.

Во время обработки личных данных стали совершаться различные посягательства на тайну частной жизни человека, к примеру, — разглашение сведений, относящихся к частной жизни. Поэтому в § 43 и 44 Федерального закона о защите от злоупотреблений с личными данными при обработке информационных данных содержатся уголовно-правовые и административно-правовые предписания. Некоторые германские правоведы, принимая в расчет общую оговорку, делающую возможной расширительное толкование и широкое применение норм с учетом уголовно-правовых и административно-правовых предписаний, содержащихся в § 43 и 44, усматривают в этом некоторое противоречие ст. 103 Основного закона ФРГ. С данной точкой зрения следует согласиться. Заметим, что § 43 устанавливает уголовную ответственность за незаконное собирание, изменение или передачу и другие предусмотренные данной нормой действия, осуществляемые с личными данными, которые не являются общедоступными и которые защищает рассматриваемый Закон.

Таким образом в ФРГ реализуется уголовно-правовая защита права человека и гражданина на неприкосновенность и тайну частной жизни.

Параграф 202 УК устанавливает уголовно-правовую охрану тайны переписки. Данная норма имеет соответствующее название: «Нарушение тайны переписки». В соответствии с абз. 1 тот, «кто незаконно:

• вскрывает запечатанное письмо или иной закрытый документ, не предназначенный для его сведения, или
• знакомится с содержанием такого документа без его вскрытия, используя технические средства, наказывается лишением свободы на срок до одного года или денежным штрафом, если деяние не наказывается на основании § 206».

Доктрина германского уголовного права под письмом понимает любое письменное сообщение одного лица другому независимо от способа его передачи и наличия подписи отправителя. Под документом понимается любое выражение человеческих мыслей посредством шрифтовых знаков. Эти два предмета преступного деяния обязательно должны быть «закрытыми». В доктрине германского уголовного права под названным признаком понимается любой способ, затрудняющий доступ постороннего лица к информации, содержащейся в соответствующем письме или документе.

Такой признак данного состава, как вскрытие, имеет место не только тогда, когда виновный полностью разрывает конверт, но и тогда, когда он настолько вскрывает конверт, что делает возможным ознакомление с его содержанием.

Использование технических средств подразумевает применение специальных приспособлений, предназначенных для ознакомления с содержанием письма или документа без его вскрытия. В связи с этим вполне обоснованным представляется то, что германские правоведы и судебная практика не видят этого признака в простом просвечивании закрытого текста и тому подобных действиях.

Абзац 2 данного параграфа устанавливает уголовную ответственность за незаконное ознакомление постороннего лица с содержанием документа, который не предназначен для этого и особо охраняется в специальном хранилище от возможного ознакомления с содержащейся в нем информацией путем вскрытия указанного хранилища.

Понятие хранилища трактуется судебной практикой довольно широко. К нему относят любое закрытое помещение или емкость любых размеров, которые служат для безопасного хранения вещей и недоступны посторонним лицам (например, сейф, багажное отделение в автомобиле, контейнер для перевозки товаров в грузовом автомобиле). Поэтому объективная сторона данного преступного деяния состоит в открытии подобного хранилища и последующем фактическом ознакомлении с содержанием письменного документа.

С субъективной стороны деяние, предусмотренное № 1 абз. 1, характеризуется определенным умыслом; при совершении деяния, предусмотренного № 2 абз. 1, лицо должно осознавать, что оно для достижения своей цели использует специальные технические средства, т.е. цель является обязательным признаком данного состава преступного деяния. Что же касается деяния, предусмотренного абз. 2, то его субъективная сторона характеризуется осознанием того факта, что ознакомление с данным письменным документом возможно только после вскрытия хранилища, специально приспособленного для его хранения.

На основании предписаний абз. 3 к документу по смыслу абз. 1 и 2 приравниваются различные изображения.

Параграф 206, устанавливающий уголовную ответственность за нарушение тайны почтовой и телекоммуникационной связи, был введен в УК Сопроводительным законом к Закону о телекоммуникациях от 17 декабря 1997 г. Понятие почтовой и телекоммуникационной тайны сформулировано в абз. 5 названного параграфа. Под почтовой тайной понимаются детальные сведения о почтовом обороте определенного лица, а также содержание его почтовых отправлений. Телекоммуникационная тайна трактуется довольно широко: это как содержание уже установленной телекоммуникационной связи и его детальное описание, в том числе информация о том, участвует или нет конкретное лицо в данном телекоммуникационном процессе, так и сведения относительно неустановленной телекоммуникационной связи, если предпринимались попытки ее установить.

Эта норма предусматривает несколько составов преступных деяний, связанных с нарушением тайны данного вида. Так, в абз. 1 § 206 дана обширная описательная диспозиция: «Тот, кто неправомерно передает другому лицу сведения о фактах, составляющих тайну почтовой и телекоммуникационной связи и ставших известными ему как владельцу или служащему предприятия, профессионально осуществляющему почтовую или телекоммуникационную деятельность, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или денежным штрафом».

В отличие от преступного деяния, предусмотренного абз. 1, деяние, предусмотренное абз. 2 данной нормы, характеризуется иной объективной стороной, состоящей из ряда альтернативных действий: субъект преступного деяния неправомерно вскрывает послание, доверенное для передачи предприятию, которое осуществляет почтовую или телекоммуникационную деятельность, и являющееся закрытым; или лицо, не вскрывая послание, используя специальные технические средства, узнает его содержание; лицо скрывает послание, которое нужно передать, либо допускает совершение указанных выше действий или способствует их совершению.

Субъектом данного преступного деяния могут являться владелец или служащий предприятия, профессионально осуществляющий почтовую или телекоммуникационную деятельность (абз. 1 и 2), либо лицо, хотя и не являющееся владельцем или служащим такого предприятия, но осуществляющее соответствующую деятельность на основании специального поручения или полномочия, переданного ему от имени либо по поручению такого предприятия, либо осуществляющее деятельность по техническому оснащению данного предприятия или занимающееся таким видом деятельности (абз. 3).

Коротко рассмотрим, на наш взгляд, важный Закон об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны (Закон, дополняющий ст. 10 Основного закона) от 13 августа 1968 г. Этот Федеральный закон, а также законы земель, принятые по данному вопросу, являются источниками так называемого дополнительного уголовного права (Nebenstrafrecht).

Принятие данных законов было обусловлено прежде всего необходимостью установить ограничения такого права человека и гражданина, гарантированного Основным законом ФРГ, как тайна переписки, почтовая и телекоммуникационная тайна. Поэтому в Федеральном законе об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны приведен исчерпывающий перечень оснований для проведения тайного прослушивания или наблюдения, осуществляемого соответствующими органами (федеральной службой разведки и контрразведки, § 1-3 ст. 1, органами уголовного преследования, ст. 2), и на законодательном уровне регламентирован порядок осуществления указанных мер.

Уголовно-правовые предписания содержатся в § 10а рассматриваемого Закона. Данная норма устанавливает наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет или денежного штрафа для того, кто, нарушая предписания § 10, сообщает какому-либо лицу тайные сведения. В связи с тем что данная норма является отсылочной, в § 10 установлен запрет сообщать сведения, полученные в ходе прослушивания или наблюдения.

Названный состав преступного деяния был выделен из абз. 2 § 10 в старой редакции в самостоятельный параграф Законом об изменении данного закона от 28 апреля 1997 г. Это было связано с принятием Закона о почтовом деле, допустившего к участию в телекоммуникационном процессе многочисленных частных провайдеров (фирм, предоставляющих телекоммуникационные услуги). На них не возложена обязанность сохранения должностной тайны (Amtspflicht), так как они не состоят на государственной службе. В связи с этим потребовалось ввести в рассматриваемый Закон данную норму.

Смежным составом по отношению к § 10а является № 2 абз. 3 § 206 УК. Деяние, предусмотренное в § 10а указанного Закона, является специальным деликтом (Sonderdelikt). Эти две нормы отличаются прежде всего по объективным признакам составов данных преступных деяний. Объективные признаки преступного деяния (der objektive Tatbestand), предусмотренного в § 10а, вытекают из § 10: сообщение о факте наблюдения другим лицам в том случае, если на основании ст. 1 Закона об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны или на основании § 100а, 100b УПК проводится наблюдение за телекоммуникационными сообщениями (абз. 1 § 10), сообщение о факте выдачи отправлений другим лицам в том случае, если на основании предложений 1 или 3 абз. 2 § 1 ст. 1 рассматриваемого Закона оно было назначено, либо сообщение другим лицам о факте предоставления сведений, проводимых на основании абз. 2 § 1 ст. 1 этого Закона.

Деянием (Tathandlung) по смыслу данной нормы является сообщение информации, запрещенной к распространению. Субъектом этого преступного деяния может быть лицо, осуществляющее деятельность, указанную соответственно в абз. 1-3 § 10. Для квалификации действий поданной норме не требуется наступления конкретного вреда или создания угрозы его причинения.

Покушение ненаказуемо, так как это преступное деяние является проступком.

В связи с тем, что указанное преступное деяние является специальным деликтом, проблему соучастия в его совершении необходимо рассматривать с учетом предписаний абз. 1 § 28 УК, который устанавливает: «Если особые личные признаки (§ 14, абз. 1), обосновывающие наказуемость исполнителя, отсутствуют у подстрекателя или пособника, то наказание им должно быть смягчено согласно §49, абз. 1».

Таким образом, Закон об ограничении тайны переписки, почтовой и телекоммуникационной тайны отражает специфику германского уголовного права, характеризующегося наличием так называемого дополнительного уголовного права (strqfrechtliche Nebengesetze). С одной стороны, он регламентирует ограничение такого провозглашенного Основным законом ФРГ права, как тайна переписки, почтовая и телекоммуникационная тайна, а с другой стороны, в случае нарушения предписаний данного Закона устанавливает уголовную (§ 10а) и административную ответственность (§ 11).