Уголовное право зарубежных стран

Неоконченные посягательства в американском праве

В отличие от уголовного права континентальной Европы предварительная преступная деятельность в американском праве не связана со стадиями развития преступления. Более того, там даже нет этого понятия. Такая деятельность, как правило, находит выражение в трех выработанных еще английским общим правом самостоятельных посягательствах — подстрекательстве, сговоре и покушении, характеризующихся незавершенностью реализации преступного замысла, которые в связи с этим нередко в доктрине именуются неоконченными преступлениями (inchoate offenses). Необходимо подчеркнуть, что здесь имеются в виду совершенно различные по своему содержанию преступления, общей чертой которых является лишь то, что они относятся к предварительной деятельности, реального ущерба еще не причинившей. Они представляют собой в этом отношении определенное исключение из системы англосаксонского права, в принципе требующего от преступления причинения реального вреда охраняемым правом ценностям.

Если по общему праву и подстрекательство, и сговор, и покушение — это мисдиминоры, то по законодательству — во многих случаях фелонии, что уже само по себе свидетельствует об усилении уголовной репрессии в США.

О том, что этим трем институтам в американском уголовном праве уделяется большое внимание, говорит тот факт, что и в Примерном УК, и в УК ряда штатов (Нью-Йорк, Кентукки и др.) есть специальные главы или разделы, посвященные неоконченным посягательствам. Среди последних особо выделяется сговор — тем, что инкриминируемая деятельность необязательно должна быть направлена на совершение преступления.

По Примерному УК (ст. 5.04) для наступления ответственности за подстрекательство или сговор не имеет значения, что ни обвиняемый, ни лицо, которое он подстрекал или с которым он находился в сговоре, в силу каких-то обстоятельств не может совершить основное преступление либо что само это лицо не несет ответственности за совершение такого преступления или освобождено от уголовного преследования или осуждения за него. Примерно такое же положение полностью или частично закреплено в кодексах некоторых штатов, в частности, УК штата Нью-Йорк (ст. 100.15, 105.30), а применительно к сговору — в УК штата Огайо (ст. 2923.01).

В плане общих замечаний следует также отметить, что подстрекательство, сговор и покушение Примерный УК предлагает наказывать, как и основное преступление, за исключением того, что если основное преступление является фелонией 1 степени (или наказуемо смертной казнью), то неоконченное преступление является фелонией II степени (ст. 5.05).

Если основное преступление совершено, то по общему праву и законодательству ряда штатов оно поглощает неоконченное преступление. Но в отдельных штатах может возникать ответственность за оба преступления. В этом случае либо назначается одно наказание, либо, если назначается несколько наказаний, они исполняются одновременно. Лицо, чья деятельность осуществляется на территории нескольких штатов, может быть обвинено в совершении неоконченного посягательства соответственно в одном или нескольких штатах и оконченного — в том штате, где оно было совершено.

Подстрекательство (solicitation). При рассмотрении вопросов подстрекательства американские суды и авторы соответствующих работ до сих пор часто используют решение английского суда 1801 г. по делу Хиггинса, которое оформило идею об ответственности за уголовное подстрекательство.

Таким образом, подстрекательство как самостоятельное преступление — это деяние, не имевшее своим продолжением совершение подстрекаемого преступления; в противном случае оно квалифицировалось бы как соучастие в преступлении.

В отношении подстрекательства к мисдиминору в американском общем праве единой точки зрения нет: в одних штатах оно наказуемо, в других — нет. Причем обоснования и критерии используются самые разные. В целом можно сказать, что уголовно наказуемым является подстрекательство к таким мисдиминорам, как воспрепятствование отправлению правосудия, создание угрозы общественному благополучию или нарушение общественного порядка.

В американской юридической литературе отмечается, что в отдельных штатах в области института подстрекательства появился определенный пробел: там были упразднены нормы общего права об ответственности за подстрекательство, но не было введено соответствующее законодательство. Однако такое положение — исключение из общего правила, так как в большинстве штатов подстрекательство— преступление, предусмотренное статутным правом. Причем во многих из них пошли по пути кодификации норм общего права, которые были дополнены законодательством.

УК некоторых штатов не содержат общего определения подстрекательства, а предусматривают ответственность за подстрекательство к отдельным указанным в них преступлениям. Например, в соответствии с п. а ст. 653f УК штата Калифорния подстрекательство к таким фелониям, как взяточничество, похищение человека, ограбление, берглэри, кража в крупных размерах и некоторые другие, наказывается лишением свободы с содержанием в окружной тюрьме сроком до одного года или в тюрьме штата либо штрафом до 10 тыс. долл. Или и тем и другим одновременно. Подстрекательство к тяжкому убийству — лишением свободы с содержанием в тюрьме штата сроком в три, шесть или девять лет (п. b), а к изнасилованию — в два, три или четыре года (п. с).

Вышеизложенное в значительной степени восполняет законодательный пробел по этому вопросу, в частности, в данном штате. Одновременно оно позволяет сделать вывод о том, что подстрекательство наказуемо само по себе, причем даже если подстрекаемое лицо отказалось от выполнения какого-либо действия. Но если оно совершает действие, направленное на достижение преступной цели, подстрекатель может быть признан виновным в покушении. Вообще, следует отметить, что подстрекательство в США, в частности, в штате Нью-Йорк, нередко рассматривалось как деяние, близко примыкающее к покушению.

Отличие подстрекательства от сговора состоит в том, что суть сговора — в соглашении с другим лицом, а подстрекательства — в склонении другого лица совершить преступление.

Примерный УК в ст. 5.02 (п. 1) содержит следующее определение подстрекательства: «Лицо виновно в подстрекательстве к совершению преступления, если с целью содействовать его совершению или облегчить его совершение оно приказывает другому лицу, поощряет его или просит его осуществить определенное поведение, которое составило бы это преступление либо покушение на совершение этого преступления или образовало бы его соучастие в совершении этого преступления либо покушении на его совершение». Причем не имеет значения, что подстрекатель не сумел довести свое подстрекательство до сознания подстрекаемого лица, если его поведение было рассчитано на доведение такого подстрекательства до сознания этого лица (п. 2). Иными словами, наказуемо также покушение на подстрекательство.

Как отмечалось выше, подстрекательство в Примерном УК в принципе предлагается наказывать так же, как основное, т.е. оконченное, преступление.

В отличие от старого УК штата Нью-Йорк 1909 г., который предусматривал ответственность за подстрекательство к конкретным преступлениям, действующий Кодекс содержит нормы общего характера. Статья 100 предусматривает составы подстрекательства пяти степеней. Самое опасное из них — подстрекательство I степени: «Лицо виновно в уголовно наказуемом подстрекательстве первой степени, если, будучи старше 18 лет, имея намерение, чтобы другое лицо моложе 16 лет осуществило поведение, которое составило бы фелонию класса А, оно просит, требует, приказывает, домогается или как-либо еще пытается сделать так, чтобы это другое лицо осуществило такое поведение. Уголовно наказуемое подстрекательство первой степени является фелонией класса С» (ст. 100.13). Для сравнения приведем определение менее опасного преступления — подстрекательства II степени: «Лицо виновно в уголовно наказуемом подстрекательстве второй степени, если, имея намерение, чтобы другое лицо осуществило поведение, составляющее фелонию класса A, оно просит, требует, приказывает, домогается или как-либо еще пытается сделать так, чтобы это другое лицо осуществило такое поведение. Уголовно наказуемое подстрекательство II степени является фелонией класса D (ст. 100.10). Основное различие между этими двумя видами подстрекательства — в возрасте подстрекаемого лица. Как видно, наказывается подстрекательство по УК штата Нью-Йорк мягче, чем подстрекаемое преступление: не пожизненным лишением свободы, а в первом случае — тюремным заключением сроком до 15 лет и во втором — до 7 лет. Далее по нисходящей линии подстрекательство третьей степени является фелонией класса E, четвертой степени — мисдиминором класса A, а пятой степени — самое малозначительное — просто нарушением.

В УК штата Кентукки подстрекательство определяется так: лицо виновно в уголовно наказуемом подстрекательстве, если, имея намерение способствовать или облегчить совершение преступления, оно дает указание или поощряет другое лицо осуществить поведение, которое должно представлять собой это преступление или покушение на него либо должно сделать другое лицо соучастником совершения или покушения на такое преступление (ст. 506.030). В соответствии с этим кодексом подстрекательство в основном является преступлением классом ниже, чем подстрекаемое деяние; например, тяжкое убийство является фелонией класса А, а подстрекательство к нему — фелонией класса В и наказывается лишением свободы на срок от 10 до 20 лет. Из вышеизложенного видно, что УК этого штата последовал за Примерным УК в отношении определения подстрекательства (оно является сходным), но не последовал в отношении наказания за него.

В кодексах некоторых других штатов можно обнаружить более развернутые определения подстрекательства. Так, по УК штата Теннесси (ст. 39-115) «всякий, кто посредством устного, письменного или электронного сообщения, прямо или через кого-то другого умышленно подстрекает, приказывает или нанимает другого для совершения уголовно наказуемого посягательства или пытается подстрекать, приказывать, просить или нанимать другого для совершения уголовно наказуемого посягательства с намерением, чтобы подстрекаемое уголовно наказуемое посягательство было совершено, виновен в подстрекательстве». В этом определении обращает на себя внимание то, что, так же как в Примерном УК, наказуемо и покушение на подстрекательство.

В отношении наказания за подстрекательство в основном наблюдаются два подхода: в одних штатах оно карается на одну степень ниже, чем подстрекаемое преступление, в других — одинаково.

Обычно добровольный и полный отказ от преступной цели (от намерения, чтобы подстрекаемое преступление было совершено) является основанием для освобождения подстрекателя от уголовной ответственности. Однако голословного отказа нередко оказывается недостаточно. Так, УК штата Нью-Йорк (п. 4 ст. 40.10), который в этом вопросе испытал значительное влияние Примерного УК (п. 3 ст. 5.02), требует, чтобы «при обстоятельствах, ясно показывающих добровольный и полный отказ от своего уголовно наказуемого намерения, обвиняемый предотвратил совершение... преступления». Вместе с тем следует отметить, что законодательство некоторых штатов (Иллинойс, Висконсин и др.) вообще не предусматривает защиту в случае «отказа от преступной цели».

В отличие от УК многих штатов федеральное законодательство (ч. 1 разд. 18 СЗ) США не содержит общей нормы или, как, например, в УК штата Нью-Йорк, общих норм об ответственности за подстрекательство. Но там есть немало статей, которые предусматривают ответственность за подстрекательство к отдельным преступлениям. Например, подстрекательство к совершению насильственных преступлений карается в пределах половины максимального наказания, предусмотренного за подстрекаемое преступление (ст. 373), за подстрекательство к осуществлению незаконных пожертвований на политические цели (ст. 602), за подстрекательство моряков к восстанию или мятежу (ст. 2192).

При определенных условиях подстрекательство может квалифицироваться как соучастие (если подстрекаемое преступление совершено), либо как сговор (если подстрекаемое преступление не совершено, но было соглашение его совершить и в большинстве штатов осуществлено «явное действие»), либо как покушение на сговор.

Сговор (conspiracy). Как и в отношении подстрекательства при рассмотрении вопросов, касающихся сговора, в американском уголовном праве нередко ссылаются на старые английские прецеденты, в частности, в данном случае на его определение, данное английским судьей лордом Денманом в 1832 г. Сговор — это соглашение о том, чтобы совершить противоправное действие, либо о том, чтобы совершить правомерное действие противоправными средствами. Как видно, эта уже ставшая классической дефиниция сговора характеризуется чрезвычайно большой широтой и неопределенностью.

В отличие от подстрекательства сговор — это обязательно соглашение или объединение двух или более лиц с общим намерением или целью. Но для сговора необязательно, чтобы действия обвиняемого были близки к достижению цели, как это требуется при покушении.

В большинстве штатов и на федеральном уровне сговор — преступление статутное, и инкорпорирование ряда положений общего права в статутном праве имело своим результатом сохранение в уголовном праве штатов (не только штатов) ряда устаревших и обветшалых институтов, в том числе института сговора. Этому в немалой степени способствует и Примерный УК, где он сохранен и где конструированию его понятия уделяется довольно большое внимание.

В ст. 5.03 (п. 1) этого документа сговор определяется следующим образом: «Лицо виновно в сговоре с другим лицом или другими лицами о совершении преступления, если с целью содействовать его совершению или облегчить его совершение оно:

1. договаривается с таким другим лицом или другими лицами о том, что эти лица, или одно из них, или более чем одно из них осуществят поведение, составляющее такое преступление, или покушение на его совершение, или подстрекательство к его совершению;
2. договаривается помочь такому другому лицу или таким другим лицам в планировании или совершении такого преступления, или покушении на его совершение, или подстрекательстве к его совершению».

Широта трактовки сговора по Примерному УК совершенно очевидна. При этом необязательно, чтобы все участники сговора знали друг друга (п. 2). Однако лицо не может быть осуждено за сговор о совершении преступления (за исключением фелонии I или II степени), если не доказано совершение в соответствии с этим сговором «явного действия» им самим или другим лицом, с которым оно находилось в сговоре (п. 5). Требование «явного действия» является весьма существенным, так как в какой-то степени ограничивает возможности привлечения к ответственности и наказания за сговор. Но необходимо отметить, что оно не распространяется на два из трех более опасных предусмотренных Кодексом видов фелонии и не предусматривается вообще почти в половине УК штатов. В этом проявляется влияние одной из наиболее реакционных черт сговора по общему праву, по которому ответственность наступает за одно только соглашение без совершения каких-либо действий.

Эта черта «узаконена» в УК ряда штатов: Флориды (ст. 777.04), Нью-Мексико (ст. 30-28-2), Орегона (ст. 161.450) и некоторых других.

В отношении продолжительности сговора в Примерном УК сказано: сговор является длящимся преступлением, которое прекращается в момент совершения основного преступления или в момент отказа обвиняемого или лица, находившегося с ним в сговоре, от договоренности о его совершении; отказ презюмируется, если ни обвиняемый, ни указанное лицо не совершает в течение срока давности уголовного преследования никакого «явного действия» в продвижение такою сговора; если имеет место отказ от договоренности, сговор считается прекратившимся в отношении обвиняемого только в том случае, если он сообщил лицу, находившемуся с ним в сговоре, о своем отказе или поставил в известность соответствующие органы о существовании такого сговора и о своем в нем участии (п. 7 ст. 5.03). Однако основанием для освобождения от ответственности (утверждающей защитой от предъявленного обвинения) за участие в сговоре является то, что лицо, вступившее в сговор, затем помешало его осуществлению при обстоятельствах, показывающих его полный и добровольный отказ от преступной цели (п. 6).

Положения о сговоре Примерного УК в целях его более полного уяснения могут быть дополнены положениями, содержащимися в работах американских юристов и ссылками на соответствующие судебные решения.

Участник сговора несет ответственность за действия любого другого участника и всех вместе независимо от его участия в этих действиях или присутствия во время их совершения. Более того, даже если участники сговора не разработали всех деталей соглашения, их общее участие в таком объединении делает каждого из них виновным за него. Лицо, примкнувшее к уже существующему сговору, становится его участником наравне с другими его членами и несет равную с ними ответственность не только за действия, совершенные после его вступления в сговор, но и за само соглашение. Но федеральной судебной практике, например, известны случаи признания лица виновным за действия, совершенные ранее (т.е. до его присоединения к сговору) другими его участниками в продвижение общего замысла.

Сознательная помощь в осуществлении цели сговора без намерения войти в состав его участников рассматривается как полноценное соучастие в сговоре. Сговор в зависимости от преследуемой им цели может быть направлен на совершение преступления, воспрепятствование отправлению правосудия, совершение аморального действия или причинение частного вреда.

Регулирование института сговора, предложенное Примерным УК, в той или иной степени было воспринято законодательством многих штатов страны. Весьма значительное влияние этого документа испытали, например, УК штата Нью-Джерси (ст. 2С: 5-2; 2С: 5-4), УК штата Пенсильвания (ст. 903) и УК штата Кентукки, где в ст. 506.040 по существу воспроизводится формулировка сговора, содержащаяся в Примерном УК. Меньшее сходство с предложенной моделью обнаруживает УК штата Джорджия, прежде всего в отношении ответственности за сговор: он предусматривает более мягкое наказание — если сговор направлен на совершение фелонии, то он карается лишением свободы сроком до пяти лет или наказанием, установленным за эту фелонию, в зависимости от того, что окажется меньшим. Наряду с этим Кодекс предусматривает ответственность за отдельные виды сговора, например, за сговор с целью обмана (ст. 26-2307) и за сговоре целью ограничить свободу конкуренции (ст. 26-2308).

УК штата Нью-Йорк, не давая общего определения сговора, предусматривает сговор шести степеней. Самый опасный — сговор I степени: «Лицо виновно в сговоре первой степени, если с намерением, чтобы поведение, составляющее фелонию класса A, было осуществлено, оно, будучи старше 18 лет, договаривается с одним или более лицами моложе 16 лет осуществить или вызвать осуществление такого поведения. Сговор первой степени является фелонией класса A-I» (ст. 105.17). Менее опасное преступление — сговор II степени: «Лицо виновно в сговоре второй степени, если с намерением, чтобы поведение, составляющее фелонию класса A, было осуществлено, оно договаривается с одним или более лицами осуществить или вызвать осуществление такого поведения. Сговор второй степени является фелонией класса (ст. 105.15). Отличие между этими двумя видами сговора, который может быть направлен на совершение одного и того же преступления (например, тяжкого убийства или похищения человека I степени), состоит в возрасте прежде всего лица, которое вовлечено в сговор, что существенно влияет на наказание. Если сговор II степени карается лишением свободы на срок до 25 лет, то сговор I степени — пожизненным тюремным заключением. Действующий УК штата Нью-Йорк, по мнению его комментаторов, внес значительные изменения в регулирование ответственности за сговор по сравнению с Кодексом 1909 г. Это относится и к наказанию, которое ужесточено: если ранее сговор был в основном мисдиминором, то теперь стал, наоборот, фелонией (в четырех из шести случаев).

Более либеральным представляется подход к регулированию ответственности за сговор в УК штата Огайо, так как там в определении сговора (ст. 2923.01) перечисляются преступления, сговор на совершение которых наказуем. Их сравнительно немного: тяжкое убийство, похищение человека, поджог, ограбление, берглэри и др. — всего 18, из которых шесть связаны с наркотиками. В основном наказание за сговор по этому кодексу на одну ступень ниже, чем за основное преступление.

Однако по законодательству отдельных штатов, как и по общему праву, целью уголовно наказуемого сговора необязательно должно быть преступление. Так, по УК штата Калифорния (ст. 182) — совершить какое-либо гражданское правонарушение, сделать что-то «аморальное» или «неправильное» либо способом, который сам по себе является преступным.

В американской юридической литературе отмечается, что в некоторых штатах сговор наказывается даже строже, чем основное преступление, например, сговор на совершение мисдиминора может быть фелонией. Сговор является преступлением также по федеральному законодательству. Ему посвящена гл. 19 ч. 1 разд. 18 СЗ. В ст. 371 «Сговор, направленный на совершение посягательства или обмана в отношении Соединенных Штатов» содержится его определение более или менее общего характера: «Если двое или более лиц вступают в сговор, направленный на совершение посягательства или обмана в отношении Соединенных Штатов или любого его агентства, каким-либо образом и с какой-либо целью, и при этом один или более из таких лиц совершает какое-либо действие, направленное на достижение целей этого сговора, то каждый из них карается штрафом, предусмотренным данным разделом (СЗ), или тюремным заключением на срок до пяти лет, или обоими наказаниями». В приведенном определении обращают на себя внимание два момента. Во-первых, сговором считается соглашение, направленное не только на совершение преступления, но и на обман, который включает и гражданское правонарушение. Во-вторых, в отличие от вышеуказанных кодексов, где требуется наличие «явного действия», для признания лица виновным в сговоре по федеральному законодательству так же, как по УК некоторых штатов, например, Висконсина (ст. 939.31), достаточно доказать совершение любого действия, направленного на реализацию цели сговора.

Такая неопределенность формулировки сговора делает этот институт весьма опасным легальным инструментом в руках правящих кругов страны, который, как будет показано далее, широко использовался ими в не столь отдаленном прошлом.

Кроме того, ответственность за сговор предусматривается в ряде других статей разд. 18 СЗ, как специально посвященных ему (ст. 241 — «Сговор, направленный на нарушение прав граждан», ст. 286 — «Сговор, созданный с целью осуществить обман Правительства в отношении притязаний», ст. 372 — «Сговор, направленный на воспрепятствование исполнению обязанностей должностным лицом или причинение ему вреда», ст. 956 — «Сговор с целью нанести ущерб имуществу иностранного государства», ст. 1117 — «Сговор с целью совершения тяжкого убийства», ст. 2271 — «Сговор с целью уничтожения судов», ст. 2384 — «Мятежный сговор» и др.), так и посвященных другим вопросам (ст. 757, 793, 794, 894, 1201, 2153—2156, 2385, 2388 и др.). Как правило, для ответственности за сговор, предусмотренный указанными статьями, также достаточно совершения «любого действия», и наказывается он так же, как основное преступление. Например, сговоре целью разрушения, повреждения или загрязнения объекта национальной обороны карается как само разрушение, повреждение или загрязнение, т.е. лишением свободы сроком до 10 лет или штрафом, предусмотренным данным разделом СЗ, либо обоими наказаниями (ст. 2155). Однако в некоторых случаях ответственность за сговор наступает и без совершения какого-либо действия, например, за мятежный сговор, который наказывается лишением свободы сроком до 20 лет или штрафом, предусмотренным данным разделом, либо и тем и другим одновременно (ст. 2384).

Покушение (attempt). Важнейшее отличие нового американского уголовного законодательства от ранее действовавших правовых положений состоит в том, что покушение теперь стало институтом лишь Общей части уголовного права. Возможно, в большинстве юрисдикций это соответствует действительности, но есть штаты, в кодексах которых неоконченные посягательства, в том числе покушение, находятся в Особенной части, например, в УК штата Нью-Йорк (разд. 6) или Огайо (гл. 2923). Положения английского общего права о покушении были восприняты и американским уголовным правом.

С точки зрения mens rea покушение характеризуется намерением, т.е. умыслом, направленным на совершение конкретного преступления. Причем нередко в американской судебной практике и законодательстве к субъективной стороне покушения предъявляются более высокие требования по сравнению с оконченным преступлением. Так, по УК штата Иллинойс для признания лица виновным в тяжком убийстве достаточно доказать, что оно осознавало высокую степень вероятности причинения смерти или тяжких телесных повреждений, в результате которых наступила смерть, либо доказать, что убийство имело место в ходе совершения насильственной фелонии (ст. 9-1а), а для признания его виновным в покушении на тяжкое убийство необходимо установить умысел (намерение) на совершение такого преступления (ст. 8-4а).

Следует отметить, что понятие «специальное намерение» в случае покушения по традиции все еще используется в судебной практике и редко — в основном нерсформированном уголовном законодательстве. Например, в УК штата Калифорния (ст. 21а) сказано, что «покушение... состоит из двух элементов: специального намерения совершить преступление и прямого, но неэффективного действия, направленного на его совершение».

Под влиянием Примерного УК в законодательство ряда штатов включено требование «существенного шага» (substantialstep), например, в сходные между собой определения покушения в УК штата Иллинойс (ст. 8-4-а), Пенсильвания (ст. 901) и Джорджия (ст. 26.1001): лицо виновно в покушении, «если, имея намерение совершить конкретное посягательство, оно осуществляет какое-либо действие, составляющее существенный шаг в направлении совершения этого посягательства».

Однако отграничение действий, являющихся «существенным шагом», от тех, которые такой шаг не составляют, — задача не из легких. Чтобы облегчить ее решение, в Примерном УК приводятся случаи, когда, по мнению его составителей, действия образуют «существенный шаг»: ожидание в засаде, розыск предполагаемой жертвы или следование за ней, заманивание или попытка заманить предполагаемую жертву на место совершения преступления, противоправное вступление в здание или огороженное место, где предполагается совершить преступление, владение предметами, предназначенными для использования при совершении преступления и т.п. (п. 2 ст. 5.01). Приведенные примеры свидетельствуют о том, что имеет место явное расширение понятия покушения за счет приготовительных действий.

К сказанному следует добавить, что в некоторых штатах, например, в Калифорнии, суды используют критерий «явного действия», который «не должен быть ближайшим или последним шагом в направлении совершения основного преступления». Такой подход позволяет отвечать уголовной репрессией практически на любое действие, в котором так или иначе проявляется намерение совершить преступление.

Для решения проблемы разграничения этих двух стадий в судебной практике используются различные теории.

Теория «последнего ближайшего шага» (last proximate step): если лицо сделало все, что, как оно полагало, необходимо для наступления конкретного результата, и если, будь оно завершено, составило бы преступление, то это, по распространенному мнению, покушение. Эта теория в настоящее время серьезных возражений в США не вызывает.

Теория «физической близости» (physical proximity theory) исходит из того, насколько близким является действие, составляющее покушение, по отношению к оконченному преступлению. Поведение деятеля рассматривается с точки зрения времени, расстояния, действий, которые еще нужно совершить, и способности деятеля самостоятельно совершить преступление.

Теория «опасной близости» (dangerous proximity theory), включающая предыдущую, идет дальше: она исходит из опасности посягательства, которое намереваются совершить. При этом учитываются такие факторы, как близость опасности и степень ее предчувствия, а также размер возможного вреда. Если поведение становится достаточно опасным, оно должно быть пресечено.

Теория «обязательного элемента» (indispensable element theory): если деятель не установил контроль над существенным элементом преступного предприятия, он не подлежит ответственности за покушение; если для реализации своего плана деятель нуждается в помощи другого лица или в других дополнительных средствах, то покушения также еще нет.

Теория «возможного отказа» (probable desistance theory): если в ходе обычного развития событий без вмешательства извне и с учетом того, как далеко деятель уже зашел, он, вероятно, завершил бы совершение преступления, то он виновен в покушении. В данном случае затрагивается проблема добровольного отказа. Отмечается, что эта теория близка к теории «физической близости» и при проведении теста основное внимание уделяется личности деятеля.

Теория «анормального шага» (abnormal step theory): покушение — это такой шаг за определенными пределами, который обычный человек не сделал бы. На основании этой теории трудно установить то место на пути развития предварительной деятельности, где остановился бы обычный нормальный человек.

Теория Res ipsa loquitur исходит из того, что поведение деятеля должно недвусмысленно показать, что у него сформировалось требуемое намерение и он совершил бы преступление при условии, если этому не помешали бы какие-то посторонние факторы. В соответствии с этой теорией необходимо доказать, что нет другого разумного объяснения поведению обвиняемого, кроме намерения совершить конкретное преступление. Отмечается, что по этой теории возникают большие трудности оценки субъективной недвусмысленности цели и объективных действий, которые могут быть двусмысленными, и наоборот. И всегда ли лицо, которое как-то проявило недвусмысленность своих намерений, является опаснее того лица, действия которого могут быть истолкованы по-разному?

Думается, нет необходимости в особом комментировании приведенных судебных доктрин. Совершенно очевидно, что многие выдвигаемые ими критерии позволяют привлекать к уголовной ответственности и наказывать уже за приготовление к преступлению, а иногда с того момента, когда выявляется «преступное намерение».

Отсутствие четких и единых критериев нередко приводит к тому, что одно и то же деяние судами оценивается по-разному.

Уголовное право США предусматривает ответственность за покушение на любое преступное деяние независимо от его категории. По федеральному уголовному законодательству в большинстве случаев оно может наказываться так же, как оконченное преступление. Например, повреждение или попытка повреждения летательного аппарата либо ограбление или попытка ограбления банка — лишением свободы на срок до 20 лет и (или) штрафом (соответственно ст. 32 и 2113 разд. 18 СЗ). Однако в некоторых случаях за покушение предусматривается более мягкое наказание, например, если тяжкое убийство I степени карается смертной казнью или пожизненным лишением свободы (ст. 1111), то покушение на него — лишением свободы сроком до 20 лет и (или) штрафом (ст. 1113).

Обязательное смягчение наказания за покушение по сравнению с оконченным преступлением является законодательным правилом в ряде штатов США. Так, по УК штата Нью-Йорк, за небольшим исключением (в основном в отношении фелонии класса A-I, когда установлена равная ответственность), покушение считается посягательством классом ниже, чем оконченное преступление. Например, покушение является фелонией класса B, если покушаемое преступление — фелонией класса A-I; фелонией класса С, если оконченное преступление — фелония класса В, и т.д. (ст. 110.05). Так, если поджог третьей степени является фелонией класса С и карается лишением свободы сроком до 15 лет, то покушение на него — лишением свободы на срок до семи лет, так как считается фелонией класса D.

Однако только в некоторых штатах УК предусматривают обязательное смягчение наказания за покушение по сравнению с оконченным преступлением.

Целям расширения сферы уголовной репрессии служат не только институты подстрекательства и сговора, о которых говорилось выше, но и конструирование так называемых «усеченных составов», когда приготовительные действия, а иногда просто обнаружение умысла объявляются законодателем оконченным преступлением. Таких норм в американском уголовном законодательстве довольно много. Они, например, предусматривают ответственность за участие в «объединениях преступников», за владение орудиями преступления и другие действия.

Другая проблема, связанная с actus reus покушения, касается так называемой «невозможности» совершения преступления.

Несомненно, расширяя сферу действия уголовного права, Примерный УК считает, что «невозможность» не должна приниматься во внимание (см. п. 1 ст. 5.01). Вслед за ним такой же, но более четко выраженной позиции стали придерживаться и кодексы некоторых штатов, например, УК штата Огайо, где в п. B ст. 2923.02 отмечается, что «не является защитой от предъявленного... обвинения то, что ретроспективно совершение посягательства, на которое направлено покушение, было при данных обстоятельствах невозможным», а по существу и УК штата Нью-Йорк. В последнем (ст. 110.10) говорится о заимствованной из уголовно-правовой доктрины двоякой невозможности — фактической и юридической.

Фактическая невозможность является следствием каких-то физических или фактических условий, неизвестных обвиняемому. Она может быть в виде покушения на негодный объект или покушения с негодными средствами.

Следует отметить, что только легальная невозможность нейтрализует покушение и составляет защиту. Так, попытка «подкупить» присяжного заседателя, который, как оказалось, таковым не является, не считается покушением. Фактическая невозможность, хотя и полная, сама по себе не составляет защиты, если только она не сопровождалась предшествующим знанием такой фактической невозможности.

В отличие от вышеназванных штатов в ряде других защита, в основном по причине юридической невозможности совершения преступления, допускается. Но решение этого вопроса зависит от усмотрения суда. Например, как отмечалось в решении суда штата Техас со ссылкой на соответствующую норму общего права, подросток, не достигший 14-летнего возраста, в силу презюмируемой невозможности не может быть признан виновным в покушении на изнасилование.

И наконец, в связи с ответственностью за покушение необходимо затронуть вопрос о так называемом добровольном отказе. Общему праву этот институт неизвестен, так как считается, что если действие, составляющее покушение, совершено, то последующее поведение лица не имеет значения. Однако законодательством некоторых штатов, испытавшим в этом вопросе влияние Примерного УК (п. 4 ст. 5.01), при определенных условиях предусматривается возможность освобождения от ответственности за отказ от доведения преступления до конца. Так, в ст. 40.10 (п. 3) УК штата Нью-Йорк говорится, что «утверждающей защитой является то, что при обстоятельствах, ясно показывающих добровольный и полный отказ от своего уголовно наказуемого намерения, обвиняемый избежал совершения преступления, на которое он покушался, путем отказа от своих уголовно наказуемых усилий и, если простого отказа для такого избежания недостаточно, путем предпринятия дальнейших и позитивных шагов, которые предотвратили его совершение».

Однако отказ не считается «добровольным и полным, если он мотивирован целиком или частично: а) убеждением, что существуют обстоятельства, которые усиливают вероятность обнаружения или поимки обвиняемого или другого участника данного уголовно наказуемого предприятия или которые затрудняют реализацию уголовно наказуемого намерения; или б) решением отложить осуществление уголовно наказуемого поведения на какое-то время или перенести приложение уголовно наказуемых усилий на другую жертву или на достижение другой, но сходной цели (п. 5 ст. 40.10 УК штата Нью-Йорк). Разъяснения, подобные этому, отсутствуют в кодексах некоторых других штатов, где также содержатся положения о добровольном отказе, например, в УК штата Огайо (п. D ст. 2923.02). Естественно, пробел в этих случаях восполняется судебной практикой.

Кроме трех традиционных для англо-американского уголовного права видов неоконченных преступлений законодательство отдельных штатов, в частности, УК штата Нью-Йорк, предусматривает еще одно — преступное пособничество (facilitation). Не давая его общего определения, этот кодекс содержит описания пособничества четырех степеней. В наиболее общем виде сформулировано определение пособничества второй степени: «Лицо виновно в уголовно наказуемом пособничестве второй степени, если, считая вероятным, что оно оказывает помощь лицу, которое намеревается совершить фелонию класса А, оно осуществляет поведение, посредством которого этому лицу предоставляются средства или возможность для ее совершения и которое помогает этому лицу совершить фелонию класса А. Уголовно наказуемое пособничество второй степени является фелонией класса С» (ст. 115.05). Оценивая этот сравнительно новый институт, следует прежде всего отметить большую неопределенность формулировки пособничества, проявившуюся в словах «считая вероятным, что оно оказывает помощь».