Неопозитивизм
Критический подход к позитивистской юриспруденции усилился во второй половине XX столетия. К этому времени значительное развитие получили естественнонаучные и общественные науки и сама юриспруденция начала осуществлять более тесную связь с правовой философией, с философской концепцией мира и человека. Философия права на этом этапе под воздействием гуманитарного мышления существенно переосмыслила понимание соотношения права и закона, обогатилась новыми подходами к позитивному праву, к пониманию своего предмета, целей и задач.
Сам юридический позитивизм в этот период совершает определенный отрыв от классического основания, смягчает свою критику метафизики, в некоторых случаях делает попытки опереться на часть ее положений, постепенно трансформируется в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в развитии аналитической юриспруденции. Они, прежде всего, связаны с именами Г. Келъзена (1881-1973) и Г. Харта (1907-1993).
Г. Кельзен, являясь радикальным неопозитивистом, не удержался от возможности подвергнуть критике представителей естественно-правового мышления, прежде всего тех, кто осуществлял поиски последних предпозитивных основ позитивного права с целью его обоснования и оправдания. Все антипозитивистские естественно-правовые концепции он считает ненаучными, предельно идеологизированными. Г. Кельзен утверждает, что адекватной позитивистской теорией о позитивном праве есть разработанное им «чистое учение о праве».
Сущность своей науки о праве он излагает следующим образом: «Она стремится ответить на вопросы, чем является право и как оно существует, но не на вопросы, каким оно должно быть или создаваться. Она есть правоведение, но не политика права». И далее Г. Кельзен предлагает освободить правоведение от всех чуждых ему элементов, ибо оно некритически расширилось за счет наук о духе и обществе. Все то, что не является позитивным правом (законом), прежде всего естественное право, идея права, для него является «моралью». В очищении от такой «морали» правоведения Г. Кельзен и видит цель своего «чистого учения о праве».
Что же предлагает взамен критикуемых дефиниций права Г. Кельзен? Его «чистая теория права» является теорией действующего права и не ставит вопросов, связанных с его справедливостью или несправедливостью, не соотносит действующее позитивное право с хорошим или плохим. Любой порядок, с точки зрения «чистой теории права», является справедливым.
«Справедливость, — подчеркивает он, — не может быть чертой, выделяющей право среди других принуждающих порядков... Некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще не есть основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопо- рядком».
Иными словами, критерия абсолютной справедливости просто не существует.
В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, и такие исторические элементы как идеалы справедливости или социальные условия. В значительной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощю разграничения мира сущего и мира должного. По его мнению природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения».
Это значит, «если А, то должно быть Б». Из этого вытекает, что когда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случае убийства человека против убийцы будет применена сила.
Г. Кельзен ставит и вопрос о нормативной (обязательной) силе права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма. Она определяет основной фактор правотворчества. Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы).
Собственно, сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законодателю.
«Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка», — таков девиз Г. Кельзена.
И все же Г. Кельзен стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола. Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означает: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное применение силы. Как он подчеркивает, государство отличается от банды разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудительное подчинение.
Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то, которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Здесь просматривается явная тенденция позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.
Присутствует эта тенденция и в философско-правовых изысканиях неопозитивиста Г. Харта — одного из наиболее твердых последователей аналитического направления в юриспруденции.
Он определяет право через понятие «признание» как идею согласия большинства. Право он связывает не с обязанностью или абсолютной необходимостью, а со свободным волеизъявлением.
Г. Харт предлагает такую точку зрения на правовую реальность, которая связана, прежде всего, с правилами «признания» или легитимации власти. Харт провозгласил, что он отказывается от точки зрения, согласно которой основанием правовой системы является привычка подчиняться юридически неограниченному суверену и заменяет ее концепцией высшего правила признания, которая придает системе правил критерий действительности.
Г. Харт определяет право как союз первичных правил исполнения обязанностей и вторичных правил признания, изменений и правосудия. Но это его утверждение не помогает установить различие между правовым порядком и любым другим, таким, например, как общественный клуб или религиозный орден, которые также могут иметь первичные и вторичные правила такого рода.
Внедрив в теорию юридического позитивизма новое понятие «признания», Г. Харт тем самым присоединил к своей теории психологический элемент. Этим он подчеркивает, что правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, и не только внедренное властной инстанцией, которая имеет полномочия, но и такое, которое обеспечено внутренним согласием большинства.
Г. Харт, как и многие другие неопозитивисты, исключает мораль из своих правил признания. Это вызывает критику, ибо социальные и моральные размышления являются важными факторами образования права и не позволяют ему узаконить злоупотребление властью.
Теория «признания» аналитической юриспруденции Г. Харта во многом сближает юридический позитивизм с другими правовыми теориями, в частности с феноменологическими. Но именно эмпириопсихологический, а не трансцендентальный характер понятия «признание» оставляет Харта в лоне позитивизма. Его аналитический позитивизм обозначен и некоторыми антропологическими чертами. Правовой человек — это уже не просто абстракция идентификации нормативной системы как правовой.
Образ человека определяется через анализ универсальных принципов его существования в обществе, принципов, которые имеют определенные минимальные черты «естественного права». Здесь и принцип «ущемленности человека», из которого вытекает необходимость ограничивать возможное применение силы частными лицами; и принцип «принудительного равенства» субъектов права; и принцип «ограниченного альтруизма», предусматривающий «общую терпимость» людей; в конечном счете - и принцип «института власти», оправданный ограниченностью ресурсов удовлетворения потребностей людей.
Перечисление определенных антропологических констант в целом свидетельствует о тенденции, существующей в неопозитивизме, а именно: стремление ко все большему учету субъективности и эмпирических условий в процессе познания права.
Тем не менее существенной чертой основного принципа позитивизма является государственный абсолютизм, то есть признание единственным источником права государственной воли. Эта черта является определяющей как для классического позитивизма, так и для неопозитивизма.
И хотя в процессе исторической эволюции позитивизма, особенно в XX столетии, этот принцип смягчается (от «силы» через «полномочия» до «признания»), так как тенденция к гуманизации права охватывает и юридический позитивизм, все же государственная воля и в концепции «основной нормы» Г. Кельзена, и в «правиле признания» Г. Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналитической юриспруденции как науки. А ее сущность сводится к тому, что кроме позитивного знания права ничего знать не требуется. Познавать возможно только правовые явления, а не их внутреннее содержание, истоки и ценности.