Критика правового эволюционизма
С конца XIX в. социальная антропология начинает отходить от постулатов эволюционизма. Американский антрополог немецкого происхождения Ф. Боас (1858—1942), специалист по обществам инуитов и североамериканских индейцев, критиковал «сидящих в креслах антропологов» и пробелы в их исторических реконструкциях, предпочитая им более скромные исследования, проведенные на основе четкой методологии и конкретного наблюдения исследуемых обществ.
Он является основателем культурного релятивизма: для него общества по своим основным характеристикам различны, поскольку человек наследует лишь генетический потенциал, развитие которого зависит от определенного физического и социального окружения. Напрасно пытаться найти единую схему для всех обществ, поскольку различие преобладает над сходством.
Исходя из других посылок диффузионистская школа в то же самое время приходит к критике однолинейного эволюционизма. В 1911 г. Ф. Грабнер формулирует основные концепции этой школы. Согласно этим концепциям, существуют культурные комплексы, образуемые объединенными органической связью культурными элементами. В различных частях света обнаружены идентичные культурные комплексы, что дает основание предполагать об их общем происхождении: речь идет о неком «культурном круге» единого происхождения, из которого эти комплексы получили распространение.
Диффузионисты делают акцент на феномен контактов между культурами, которые возникают в ходе этого распространения: если сам «культурный круг» представляет собой исходную форму, то рассеянные по всему свету культурные комплексы являются его вариантами, измененными заимствованиями других культур в ходе процесса распространения. Не отбрасывая вклада истории, диффузионизм осуждает тем не менее жесткость и регулярность однолинейного эволюционизма.
Как всегда, юристы отреагируют на новые веяния с опозданием. Статья М. Шмидта, появившаяся в 1918 г., рекомендует использовать положения диффузионистской теории. Но подлинным отрицанием эволюционизма, отрицанием, основанным на методологии культурных пространств, станет вышедшая позднее статья Тримборна. Он упрекает других авторов в том, что они слишком часто сосредоточицаются на формальном анализе юридических правил без учета экономических и социологических данных; он предпочитает высоким обобщениям монографические исследования, каждое из которых изучало бы данное общество во всей полноте. Методологические установки Тримборна здесь совпадают с установками Боаса, который тоже отдавал предпочтение монографиям перед обобщающими трудами.
Таким образом, мы можем констатировать, что, по меньшей мере, в Германии юридическая этнология участвовала в движении, все более отдалявшем этнологию от дисциплины, давшей ей рождение — от истории. Эта тенденция к разделению двух дисциплин станет более четкой несколько лет спустя в творчестве Турнвальда, основателя современной юридической этнологии.
Он сторонник противоположного взглядам Поста направления эволюционизма: напрасно, по его убеждению, стремиться собрать под сенью одной общей теории системы права традиционных и современных обществ, поскольку различие в уровнях технологического знания и форм социальной организации таково, что различны, прежде всего, их культурные системы, это же относится и к юридическим системам каждого из этих обществ.
На примере творчества названных авторов можно четко установить смысл теоретической эволюции, наметившейся в начале века: отказ от универсальных законов истории с точки зрения их применения к правовому развитию; акцент делается скорее на разнообразие правовых систем, чем на их единство; на методологическом уровне они настаивают на необходимости написания скорее монографий с четко очерченным предметом исследования, чем обобщающих трудов, для которых, если и предположить, что однажды они станут возможными, время еще не пришло.
Следуя этому направлению мысли, получает распространение прикладная антропология; экспериментальным полем для основных европейских наций стала территория их колоний. Эта новая дисциплина — реакция на чрезмерную систематизацию сугубо теоретической антропологии.
Прикладная юридическая антропология. Развитие прикладной юридической антропологии тесно связано с наличием колониальной территории. Германия в этом смысле была обделена, ибо Версальский договор лишил ее колоний. Кроме того, в 1939 г. под воздействием нацизма (с которым Турнвальд, к сожалению, пошел на некоторые компромиссы) редакция «Журнала для сравнительной правовой науки» исключила из своих рядов всех авторов-негерманцев. С окончанием войны наступает девятилетний период молчания, после которого немецкая юридическая этнология будет развиваться преимущественно в философском и методологическом направлении.
В Италии колониальные захваты, в частности в Сомали, позволяют авторам вести полевые исследования, имеющие целью в основном проблемы культурной ассимиляции местного населения и функционирования колониальной администрации. Задачи теоретического порядка становятся редкостью, а те, кто их формулируют, например, Черулли и Колюччи, выступают против эволюционистских теорий Поста и Мадзареллы.
Во Франции также получает широкое распространение прикладная антропология; интерес авторов направлен предпочтительно на африканские колонии, эта черта будет всегда преобладать во французской юридической антропологии. Юристы посвятят свои усилия редактированию сборников обычного права, но даже если первые попытки в этой области относятся к 1897 г., они, в конечном счете, дали лишь частичный и малоудовлетворительный результат.
Можно было бы подумать, что перед лицом такого двойного движения как в области теории, так и на практике, эволюционизм отойдет окончательно в прошлое. Если его недостатки слишком были очевидными, чтобы не подвергать его вновь сомнению, следует все же соотнести его со своей эпохой. Тем не менее, сознавая его исходную неточность, некоторые авторы все же вновь обратились к тезисам эволюционизма, придав им более утонченный характер.
Однолинейный эволюционизм в исторической перспективе.
Когда у Дж. Фрейзера в конце его жизни спросили, видел ли он когда-либо хотя бы одного из дикарей, которым он посвятил все свое творчество, тот ответил: «Упаси меня бог!». Эволюционистов много упрекали в том, что они пренебрегают работой на местах. Но следует учитывать, что в то время сама эта мысль казалась неуместной: антропологи считали, что работа сознательных и компетентных наблюдателей, которыми они располагали в различных частях света, могла экономить им время, поскольку масштаб поставленной задачи требовал, чтобы они не теряли время даже на редактирование монографий. Мы часто говорим об очевидных недостатках этого однолинейного эволюционизма, забывая о его заслугах. Вспомним и о некоторых из них.
Эволюционистам удалось выйти за рамки изучения текстов римского права, чтобы заявить о необычайном богатстве других систем права. Их заслуга состояла в попытке описать эти системы в соответствующих терминах, чтобы социально-экономические данные могли занять подобающее им важное место, что совсем не отвечало представлениям большинства юристов того времени.
Способны ли мы ощутить эмоциональное напряжение — и, быть может, интеллектуальное опьянение, — испытанное, скажем, Бахофеном, когда он писал: «Среди хаоса мы замечаем систему; вместо произвола мы признаем необходимость»? В действительности он был основателем сравнительного права, которое впервые стал преподавать Мэн в Оксфорде двадцать лет спустя. Заметим также, что, несмотря на ошибки эволюционизма, его уроки отличны от уроков расизма, которому он противостоял: неодинаковость уровней культурного развития не является чем-то врожденным и непреодолимым, поскольку является производным от технологических и экономических факторов.