Западная традиция права

Право как прототип западной науки

Юристы схоластической школы создали науку права, науку скорее в современном западном, а не в платоновском или аристотелевском смысле. Для Платона наука была знанием истины, полученным путем дедукции. Аристотель, хотя он и подчеркивал метод наблюдения и гипотезы, тем не менее, сосредоточился на поиске истинной причины или необходимости, продуцирующей определенную сущность или вывод, для него высшей моделью науки была геометрия.

Для западного человека нового времени сама неоспоримость математики, тот факт, что она основана не на страдающем погрешностями человеческом наблюдении, а на своей внутренней логике, делает математику больше похожей на язык или философию, чем на науку. Западная наука нового времени, в отличие от науки Аристотеля, сосредоточилась на формулировании гипотез, которые могли бы послужить основой для упорядочения явлений в мире времени, следовательно, в мире не несомненности и необходимости, а в мире вероятности и предсказаний.

Такой наукой и была наука схоластов. Они пользовались диалектическим способом установления общих правовых принципов, соотнося их с частностями в предикации. Что и говорить, это не была точная наука, вроде нынешней физики или химии, она не поддавалась лабораторным опытам, характерным для многих (пусть и не всех) естественных наук, хотя и пользовалась собственным видом опытной проверки. Она конструировала систему из наблюдаемых общественных явлений — правовых институтов, а не из наблюдаемых явлений материального мира. Тем не менее, как и шедшие по ее следам естественные науки, новая юридическая наука сочетала эмпирические и теоретические методы.

Науку в нынешнем западном понимании можно определить тремя наборами критериев: методологическими, ценностными, социологическими. По всем трем группам критериев правовая наука западноевропейских юристов XII в. была прародительницей всех современных наук Запада.

Методологические характеристики науки права. В методологических терминах науку в современном западном смысле можно определить: единую сумму знаний, в которой систематически объясняются частные проявления феноменов; в терминах общих принципов или истин (законов), знание которых (то есть и феноменов, и общих принципов) получено путем наблюдения, гипотезы, проверки и, насколько возможно, эксперимента. Однако научный метод исследования и систематизации, несмотря на эти общие черты, не одинаков для всех наук, а должен быть специально приспособлен к частным случаям проявления феноменов, исследуемых каждой частной наукой. Это определение отвергает взгляд, разделяемый ныне многими (особенно в США и Англии), что только свойственные естественным наукам методы, физике и химии в первую очередь, правильно называть научными.

По всем пяти вышеперечисленным критериям ученые исследования и произведения итальянских, французских, английских, германских и прочих юристов XI, XII и XIII вв., как специалистов римского права, так и канонистов, составляют науку права. Изучаемые явления состояли из решений, норм, обычаев, статутов, других юридических материалов, изданных церковными соборами, папами и епископами, императорами, королями, герцогами, городскими магистратами, другими светскими правителями, а также содержащихся в

Священном писании, кодификации Юстиниана, других письменных источниках. Юристы воспринимали эти правовые материалы как данные, которые следовало наблюдать, классифицировать и систематически объяснять в терминах общих принципов и общих понятий истины. Объяснения следовало проверить и подтвердить логикой и опытом. Так как можно было привести положительные примеры их применения и измерить эффект, наличествовал и своего рода эксперимент.

Оригинальность вклада юристов XII в. в научную мысль лежала в таком построении ими общих принципов, которое согласовывалось с доказательствами, и использовании этих принципов для объяснения доказательств и дальнейшей экстраполяции. Первые из западных ученых, они увидели и разработали не только эмпирические способы проверки справедливости общих принципов, но и эмпирические способы использования этих принципов.

То, что исследуемые ими эмпирические данные представляли собой существующие законы, обычаи и решения, отнюдь не умаляло значения их достижений. В то время существовал другой метод обоснования теологических, космологических, политических доктрин, взятый из философии Платона, как ее тогда понимали: следовало использовать общие принципы (то есть идеальные Формы). Но так как метод Платона требовал отвергнуть внешние проявления, не совпадавшие с идеальными Формами, он мало подходил для согласования существующих законов, обычаев и решений.

Можно привести конкретный пример. Юристы знали, что во всех разнообразных правовых системах, которые они рассматривали, поднимался вопрос, имеет ли право человек, у которого силой отняли имущество, вернуть его силой. Толкование текста римского права эпохи Юстиниана дало одно решение.

Там рассказывается, как римский претор постановил, что человек, насильно лишенный своей земли (об имуществе ничего не говорится), не имеет права вернуть ее силой по прошествии определенного времени. Юристы XII в. заключили, что эта норма равно применима и к имуществу, так как в обоих классах прецедентов цели одинаковые. Далее, постановления определенных церковных соборов и решения по отдельным церковным делам гласили, что насильно изгнанный из своей епархии епископ не должен употреблять силу, чтобы ее вернуть. Как отметили юристы XII в., епархия подразумевает не только права на землю, но и права на имущество, а в дополнение к этому — еще и права на прерогативы, иначе говоря, права на права ("права требования"). Подобные примеры порождали не только аналогии, но и гипотезы.

Под различными нормами понимался основной правовой принцип, нигде в законе не изложенный, но применяемый в то время правоведами для объяснения закона: что лица, чьи права нарушены, должны защищать их судебным иском, юридическим действием, а не "путем взятия закона в свои руки". Эта гипотеза была логически подтверждена посылкой, что основной целью закона является дать альтернативу применению силы в качестве средства решения споров. Далее эта гипотеза была подтверждена опытом, включая и обстоятельства, которые дали начало этой норме.

Опыт этот состоял в том, что всегда, когда споры по правам на землю, имущество и права требования решались путем насильственного отнятия то одним, то другим спорщиком, результатом этого были беспорядок и несправедливость. Это подтверждение опытом достигло уровня эксперимента, когда юрист смог сопоставить последствия разных правовых норм и изменений в правовых нормах. Нормы, которые считались неудовлетворительными, иногда исправлялись, а то и отменялись или выходили из употребления. Нормы, считавшиеся удовлетворительными, часто сохранялись.

Таким "экспериментам" недоставало точности лабораторных опытов, все же они были чем-то вроде социального эксперимента, "лабораторией истории", а современные ученые назвали бы их "естественными экспериментами". Если пользоваться современной терминологией, то опыт, включая опыт применения норм в конкретных случаях, рассматривался как постоянный процесс обратной связи относительно справедливости и норм и общих принципов и понятий, которые мыслились основанием норм.

Конечно, наука права была всецело на милости политики. Законодатели могли игнорировать открытия юристов и часто так и поступали. На практике логику и опыт часто приходилось приносить в жертву власти, предрассудкам и алчности. Однако это другой вопрос и не умаляет научных достижений правоведов XII в.

Проверка общих правовых принципов логикой и опытом представляла собой науку права на высочайшем интеллектуальном уровне. Однако обычно правоведы XII в., в точности так же, как их нынешние коллеги, занимались "правовой догматикой" (названной так значительно позже), то есть систематически вырабатывали рамификацию правовых норм, их взаимосвязи, их применение в особых ситуациях. Вернемся к примеру насильственного лишения права владения.

Как только был установлен принцип, воспрещающий лицу возвращать свое владение силой, возникли запутанные вопросы по поводу средств правовой защиты пострадавшей стороны. Следует ли восстанавливать его во владении, даже если он в свое время приобрел его силой и даже если лицо, отнявшее владение, и есть настоящий собственник? Те же ли средства правовой защиты применяются к имуществу, как и к земле? Есть ли некий период времени, в течение которого жертва может законно защищать свои права на владение ("по горячим следам")?

Юристы рассматривали эти вопросы не как моральные или политические, а как в первую очередь юридические; значит, решать их надо было на основании авторитетно изложенного толкования правовых авторитетов — решений, норм, обычаев, статутов, текста Писания. Авторитетные тексты принимались как объективно данные, можно было сделать попытку показать, что эти тексты противны разуму, бесполезны, привязаны к историческим условиям и прочее, чтобы подорвать их авторитет. Но уж если они устояли, то ничего не оставалось, как принять их. Эти тексты были "фактами", а уж дело юристов было организовать их и извлечь смысл. Применяемые для этого методы немногим отличались от тех, которые позже использовали ученые для исследования и синтеза естественнонаучных данных.

В дополнение к той методологии, которую разработало правоведение для раскрытия и проверки принципов, заключенных в решениях, нормах, понятиях и других данных права, была разработана и другая, для открытия и проверки фактов в ходе судебного разбирательства. Доказывание фактов в суде было тесно связано с достижениями риторики. Риторика тогда еще не стала искусством убеждать путем апелляции к эмоциям и украшения речи; она все еще была аристотелевской и рассчитывала на убеждение путем апелляции к разуму. В XII в. особый упор делался на методы доказывания.

Риторы выдвинули понятие гипотезы в дополнение к диалектическому понятию тезиса. Считалось, что доказывание гипотез требует представления доказательств, что в свою очередь подразумевало понятие вероятной истины. Это привело к развитию целой шкалы вероятностей, в которой презумпции как логическая форма играли важную роль. Это также привело к выработке правил исключения ошибок в представлении и оценке доказательств.

Параллели с правом специально подчеркивались, например, известный в XII в. трактат "Rhetonca ecclesiastica" утверждал, что "право и риторика имеют общую процедуру". Тот же трактат определял иск как "гражданский спор, касающийся определенного утверждения или определенного действия определенного лица". Таким образом, правовое понятие иска ассоциировалось с риторическим понятием гипотезы. Тот же трактат утверждал, что для поиска истины в спорном деле требуются четыре человека: судья, свидетель, обвинитель и защитник.

Судье полагалось следить, чтобы не нарушались нормы аргументации, в особенности нормы относимости к делу и доказательственного значения. К началу XIII в. были разработаны нормы исключения, чтобы не допускать введения избыточных доказательств (уже установленных вопросов); не относящихся к делу доказательств (не влияющих на дело); неясных и неопределенных доказательств (из которых нельзя было сделать определенных заключений); чрезмерно общих доказательств (из которых возникала неясность) и противных природе доказательств (таких, которым невозможно было поверить).

Алессандро Джулиани показал, что эта система "искусственного разума" права была отвергнута в большинстве стран Европы после окончания XV в. и заменена "естественным разумом", опиравшимся на математическую логику. При этом она сохранилась в английском общем праве благодаря усилиям Эдварда Кока, Мэтью Гейла и их наследников, невзирая на противоположные усилия Томаса Гоббса и др.

Сравнение между правовым мышлением и научным мышлением и утверждение, что правовое мышление было прототипом научного мышления на Западе, основываются на современных взглядах на науку, которые не всеми разделяются. Обычно зарю науки нового времени датируют временем Галилея — это на пять веков позже. Более того, Галилей, Кеплер, Декарт, Лейбниц, Ньютон и другие передовые умы так называемого классического периода науки нового времени, расходясь во многом, были едины в своей неприязни к "средневековой схоластике".

Однако важно понять, что их неприязнь была направлена не на схоластику как таковую, а на неумение схоластов разработать математические рамки объяснения. Как показал Александр Койре, Галилей и другие ведущие мыслители XVII в. считали математику моделью всех истинных научных объяснений. Именно математика и ее законы, как когда-то Платон и его Идеальные Формы, стали составлять идеальный язык науки нового времени. В XIX в. схоластический метод атаковали и с других направлений, критиковали его упор на исследование целей предмета. Тем не менее, ни наука XVII в., ни наука века XIX не состоялись бы без научного метода, когда-то созданного юристами XII в.

Исходные ценности науки права. Науку в западном смысле слова обычно определяют только в методологических терминах, все более широкое признание приобретает мысль о том, что ее надо определять и с точки зрения убеждений, фундаментальных целей тех, кто вовлечен в научный процесс.

Можно говорить даже о научном кодексе чести и ценностей, в который входит следующее:

1. обязательство ученых вести исследования объективно и честно, оценивая свою и чужую работу единственно на основании научной ценности;
2. требование, чтобы ученые занимали позицию сомнения и "организованного скептицизма" в отношении несомненности своих и чужих посылок и выводов вместе с терпимостью к новым идеям до их опровержения и готовностью публично признать ошибку,
3. встроенное представление о том, что наука — "открытая система", "ищущая не столько окончательные ответы, сколько все более максимальное приближение к истине" и что "науку нельзя заморозить в ортодоксальные концепции но она — вечно меняющаяся сумма идей различной степени правдивости".

Многие усомнятся в вероятности или даже самой возможности того, что юрист может удовлетворять этим трем требованиям. Его объективность, честность и универсальность под вопросом, потому что его привлекают и политические деятели, и частные лица для защиты и оправдания своих частных интересов. Далее, если он проявит скептицизм по отношению к своим собственным выводам, это может послужить препятствием к их принятию, а ведь убедить людей принять эти выводы часто входит в его профессиональные обязанности.

Та же трудность стоит на пути понимания науки права как суммы постоянно меняющихся идей, общество само требует, чтобы закон представлял собой нечто большее. Наконец, в тот период, когда не только авторитет и власть папства, но и его догматизм достигли пика, кажется совершенно невероятным, чтобы юристы, даже если они правоведы, а не практики (на деле многие были и теми и другими), да и любые другие искатели знания, могли быть до такой степени бескорыстны и непредвзяты, как этого требует кодекс чести нынешних ученых.

Эти сомнения поднимают фундаментальные вопросы о свободе не только науки права в XII в. но и любой науки в любом обществе. Научный кодекс чести очень ненадежен, его всегда приходится защищать от политического и идеологического давления извне и от предрассудков и групповых пристрастий самих ученых. В XII в. поражает тот факт, что на самой вершине движения за централизацию авторитета и власти в церкви, в то самое время, когда впервые легализовалась сама догма, а ересь стали определять в терминах преступного неповиновения, возникло убеждение в том, что прогресс науки зависит от свободы ученых занимать противоположные точки зрения по вопросам научной истины.

Предполагалось, что результатом такого диалектического рассуждения с противоположных позиций станет синтез и что этот синтез совпадет с авторитетными декларациями истинной веры. Тем не менее предполагалось, что диалектическое мышление должно идти научным путем, иначе оно ничего не стоит. Таким образом, в то же самое время, как неортодоксальные учения запрещались законом, а упорствовавших в "неповиновении" еретиков предавали смерти, ценности научной объективности, бескорыстия, организованного скептицизма, терпимости к ошибкам и открытости к новым научным истинам не только провозглашались, но и получали выражение в самой форме тех новых наук, которые возникли в это время. Два движения противоположной направленности — к авторитету и к рациональности — на самом деле находились в тесной связи.