За пределами Маркса, за пределами Вебера - страница 3
"Такое открытие права является источником всех типов правоустановления", — писал Вебер. Более того, "черты харизматической эпохи создания и нахождения права в значительной мере сохранялись во многих институтах периода рационального издания и применения права. Еще Блэкстон называл английского судью разновидностью оракула".
Веберовское понятие рутинизации харизмы вводит динамический элемент в то, что без него является, по существу, статичной моделью. Другой динамический элемент — переход от традиционного к рациональному типу господства и права, при котором слой юридически подготовленных специалистов традиционного общества играет важную роль в систематизации права для удовлетворения потребностей нового рационального и бюрократического общества.
Выявляется, однако, что только Запад действительно в силу внутренних импульсов прошел путь от традиционного к рациональному, бюрократическому типу общества. Вебер находит источник и этого развития в неповторимых событиях западной истории, а не в общей тенденции или "законе развития" традиционных обществ.
Вебер заявляет, что "с теоретической точки зрения общее развитие права и правового процесса может рассматриваться как проходящее через последовательные стадии", и затем он перечисляет несколько стадий, приблизительно соответствующих харизматическому, традиционному и формально-рациональному типам. Однако вслед за этим он тут же утверждает, что "в исторической реальности теоретически сконструированные стадии... не везде следуют в только что приведенной последовательности, даже на Западе".
Если абстрагироваться от веберовской социологии и классификации и рассматривать только его описание специфических черт западных правовых институтов, то производит впечатление огромное количество подробной информации, которую он приводит по истории западного права в течение восьми веков его развития. Он подтверждает многие из основополагающих фактов, составляющих фундамент настоящего исследования, а именно что: борьба за инвеституру конца XI — начала XII столетия заложила основу для разделения церкви и государства; новое каноническое право XII столетия было первой современной западной правовой системой; взаимность прав и обязанностей сеньора и вассала отличала западный феодализм от феодализма в других обществах; западный город, начиная с XII столетия, был уникален, предоставляя своим гражданам конституционные права.
Однако историография Вебера помешала ему сделать верные выводы из этих фактов. Вебер постулировал резкий разрыв в XVI столетии между средними веками и Новым временем и между феодализмом и капитализмом. Для Вебера, как и для Маркса, западное право есть буржуазное, капиталистическое право или, используя специальную веберовскую терминологию, бюрократическое, формальное право.
Если применить веберовскую классификацию идеальных типов права к реально существовавшим правовым системам Запада в том виде, как они возникали в конце XI — начале XII столетия, то бросается в глаза тот факт, что в каждой из этих правовых систем все четыре идеальных типа права были соединены. Новое каноническое, городское, феодальное, манориальное, торговое, королевское право — все они подчеркивали важность норм и логической последовательности в применении.
Действительно, если обратиться к праву, преподававшемуся в университетах, то можно увидеть семена теоретической юриспруденции немецких пандектистов XIX в., которая для Вебера была апофеозом формально-рационального, бюрократического права. Все эти виды права подчеркивали также важность прецедента и обычая, которые были для Вебера признаками традиционного права. Кроме того, каноническое и королевское право в особенности имело сильные харизматические элементы, рассматривая папу или короля в качестве богоданного оракула права; другие системы также сохраняли многие связи с божественным и часто магическим.
Например, все эти правовые системы активно использовали клятвы. Наконец, веберовское понятие ценностей находило отражение в том, что подчеркивалось значение естественного права и права справедливости, в смысле разума и совести, которые требовали, чтобы нормы истолковывались в свете их целей и в исключительных случаях игнорировали бы "буквальное право", защищая бедных и нуждающихся в помощи и гарантируя юридическую обязательность доверительных отношений.
По-видимому, такое соединение логического, традиционного, священного и целеполагающего аспектов права было и остается существенным условием для эффективной интеграции права в некоторое органическое единство — совокупность права, которая должна обладать способностью к постоянному росту.
Очевидно, веберовская классификация права на четыре идеальных типа сама по себе не дает адекватной основы для социальной теории права. Она полезна как введение в анализ сходств и различий между различными имеющимися в истории формами правового строя, но не объясняет эти сходства и различия. Она не отвечает на вопрос: "Почему харизматическое право в одном обществе традиционализируется, в другом — нет?" Кроме того, она даже не упоминает, а еще меньше объясняет тот факт, что западная традиция права сама по себе является некоторым сочетанием всех четырех идеальных типов.
Собственное объяснение Вебером уникальности западного права и вообще различий между формами правового строя исходило не из его теории идеальных типов, а из его теории политики. Особенно большое значение сыграла мысль Вебера, что первичной побудительной силой в политической жизни является стремление к господству, а основным средством господства является принуждение.
Именно "различие отношений по поводу политической власти" было в первую очередь определяющим для важных различий между формами правового строя. Даже различия в характере и функциях сословия профессиональных юристов в различных культурах, которым Вебер справедливо придавал большое значение, он объяснял как "по большей части зависящие от политических факторов", под которыми подразумевались факторы, связанные с политической властью.
Таким образом, Вебер остается в рамках традиции экономической и политической истории, к которой относится и Маркс, но в отличие от последнего он связывал основополагающие причинные факторы в истории, вопреки иногда встречающимся утверждениям, с политикой, а не с экономикой. По этой же причине он придавал больше значения, чем Маркс, роли идей в истории. И по этим же обеим причинам он придавал большое значение роли права, в котором всегда соединяются политические и интеллектуальные элементы.
В конечном счете Вебер объяснял и идеи, и право политикой, а саму политику — господством и принуждением. Харизма, традиция и рациональность были для Вебера главным источником легитимации политического господства, с помощью которых принуждение могло осуществляться более эффективно.
Наряду с Марксовой и Веберовой социальными теориями в работах антропологов было разработано третье, гораздо менее сложное направление социоисторического анализа. Ему дали толчок исследования становления "государственно организованных обществ" в различных незападных культурах — у инков в Андах, майя в Центральной Америке, в исламских цивилизациях Ближнего Востока и в Древнем Египте, Индии и Китае. Многие антропологи вернулись к эволюционистским представлениям XIX в., утверждая, что узкие эгалитарные группы семей сложились в племена с иерархией по линиям происхождения и в конечном счете в стратифицированные, дифференцированные, централизованные государства.
Наиболее важными причинами ("движущими силами") перехода от племени к государству считаются новые технологии ирригации, ведение войн, рост населения и торговля. Кроме того, иногда подчеркиваются два других фактора, гораздо менее конкретных по своей природе: растущие "сотрудничество и конкуренция" среди различных групп в обществе и "интегрирующая сила" великих религий и стилей в искусстве.
Характерная точка зрения состоит в том, что не какая-то одна- единственная причина, а окружающая среда и экономика в целом имели решающее значение для появления "иерархической организации членов и классов общества, которая в свою очередь обеспечивает действительную интеграцию в государстве". "Решающее влияние государственных религий и государственного стиля в искусстве состоит в легитимации этой иерархии, т.е. в подтверждении посредством возбуждения религиозного чувства, что стоящие на вершине иерархии близки к Богу". Сотрудничество и конкуренция, включая институциональные структуры и процессы права, рассматриваются как совершенно нейтральные: "Они могут равным образом успешно функционировать как в целях сохранения равновесия, так и в целях стимулирования эволюции".
Ключевой фактор в возникновении этих государственно-организованных обществ усматривается в стратификации, т.е. дифференциации между правящими и управляемыми. Слой управляемых тоже дифференцируется на различные группы и классы. Вместе со стратификацией появился конфликт, а из этого конфликта родилась политическая организация. Государство, в свою очередь, опиралось на логические систематизированные теории мироздания, в чем особенно помогали наука и теология, а также на организованный социальный контроль в форме права.
Хотя авторы этих антропологических теорий уделяли мало внимания ранней европейской истории, они были склонны считать, что возникновение государства на Западе вместе с его системами теологии, науки и права происходило в русле, аналогичном другим культурам. В действительности, однако, существует несколько важных различий между возникновением государственно-организованного сообщества на Западе и его возникновением в других культурах, и эти различия не поддаются объяснению не только теориями антропологов, но и социологическими теориями Маркса и Вебера.
Первое различие состоит в том, что на Западе в конце XI столетия впервые возникло не государство, а скорее церковь в форме государства. Кроме того, хотя церковь была централизованной и имела централизованное и систематизированное право, она претендовала на контроль лишь над половиной жизни общества. Другую половину контролировали различные светские власти, сосуществовавшие с церковью и друг с другом на одной и той же территории.
Политические и правовые учреждения светских властей постепенно централизовывались и систематизировались в течение двух или трех столетий после того, как сложилась централизованная церковь и ее централизованное и систематизированное право. Между государственно-организованной светской властью, а также между разными светскими властями имели место сотрудничество и конкуренция, и последняя иногда была острой.
Второй отличительной чертой западного общества на первой, главной стадии его развития было наличие диалектических противоречий в теологии, науке и праве, соответствующих диалектическому противоречию между церковными и светскими политическими властями. Противоречия между посюсторонним и потусторонним миром, между разумом и верой и между человеческим и божественным правом угрожали расколоть западный христианский мир. В конце концов это произошло во время протестантской Реформации.
В-третьих, общество сплачивалось, а его теологии, науке и праву был придан логичный и системный характер частично благодаря уникальному ощущению развития во времени, продвижения вперед, эволюции в сочетании с памятью о великой революции в прошлом и предчувствием революции в будущем. Опыт диалектического взаимодействия между революцией и эволюцией, длившийся столетиями, является уникальной чертой истории Запада. Церковь помнила о Григорианской Реформации, об основании Грацианом и сопротивлялась новым реформациям, например таким, к которым призывали Уиклиф, Гус и сторонники консилиарного движения.
Города-государства использовали пожалованные им и периодически обновлявшиеся хартии свобод и отвергали либо приветствовали политические восстания и реформаторские движения, происходившие в них самих и за пределами; королевства также подчинялись аналогичной диалектике правовой эволюции, медленной или быстрой, с фундаментальными революционными переменами и Страшным судом в перспективе.
Ни антропологическая теории стратификации, ни социологические теории экономического детерминизма или типологии политического господства не могут объяснить эти отличительные черты западной правовой традиции. Они помогают объяснить потребности в какой-то форме правопорядка или желание его иметь, но не потребность или желание иметь тот определенный тип правопорядка, с его особой динамикой, который реально появился на Западе.
Однако теории Маркса и Вебера, касающиеся права, его истории и соотношения с экономикой и политикой, а также антропологические теории становления государственно-организованных обществ заслуживают рассмотрения отчасти потому, что их широко восприняли (хотя обычно в разбавленных вариантах), а отчасти потому, что они пытаются дать ответы на важные вопросы. Нужно либо принять эти ответы, либо найти лучшие. Если право не преимущественно инструмент классового господства, то что же оно такое?
Если западное право в эпоху его формирования не было идеологическим отражением феодализма, то что же оно отражало? Если нынешнее западное право не основано на частной собственности, свободе договоров и других институтах капитализма, то тогда на чем? Если характеристики западного типа права как формально-рационального, а общественного строя, которому оно служит, как бюрократического не являются удовлетворительными, то какие характеристики будут более уместными?
Если право не является частью идеологической надстройки общества, опирающейся на материальный базис — экономический (согласно Марксу) или политический (согласно Веберу), то не происходит ли возврата к недопустимому гегельянству, которое видит историю в категориях столкновения и синтеза идей? Нужно ли считать, что западные правовые понятия и ценности просто вдруг возникли благодаря интеллектуальному или духовному усилию и сами являлись побуждающим фактором или движущей силой в формировании западной экономической и политической системы?
Как марксистская, так и веберианская социальная теория служат ценным предостережением против соблазна прибегнуть к чисто идеологическому или идеалистическому объяснению развития права и правовых институтов. Теоретики общества, конечно, правы в своем убеждении, что появление развитых современных правовых систем на Западе нельзя объяснить просто как результат столкновения идей. Конечно, частично оно было обусловлено политической борьбой личностей и групп с конфликтующими идеями, частично оно было результатом революции.
Но для социальной теории остается вопрос: "Что обусловило революцию?" Если революцию только пересказывают и не объясняют, то за этим может скрываться мнение, что в действительности она была тем, чем она выглядела внешне — политической и идеологической борьбой элит (папской партии против императорской или королевской).
Но не была ли революция также прямо связана с тем, что происходило в массах людей, живших в деревнях, манорах и городах? Если вопросы о власти на вершине социальной иерархии и проблемы официальной идеологии были в действительности прямо связаны с социальной и экономической жизнью на низовом уровне, то тогда новые правовые системы можно объяснить не только как часть политической и интеллектуальной истории, но так же как часть социальной и экономической истории.
Само по себе марксистское включение права в идеологическую надстройку может привести к трактовке правовой истории просто как осуществления официальной правовой политики и правовых представлений, а не регулирования социальной и экономической жизни всего общества. Многие марксисты рассматривают право изолированно от экономического базиса; собственность как правовой институт рассматривается изолированно от собственности как экономического института; невзирая на почтение к основному марксистскому постулату, что право есть отражение экономических классовых интересов, под этой "шапкой" исследуются не способы, которыми право действует в социальной и экономической жизни, а способы, которыми оно выражает господствующие социальные ценности или иным образом демонстрирует свой идеологический характер.
Важные коррективы как в идеалистическое понимание права, так и в эллистическую теорию политико-правовых изменений были внесены теми историками, социологами и антропологами, которые исследовали правовую политику, понятия и вообще правовые институты в том виде, как они проявляют себя в общественной жизни у подножия социальной пирамиды, т.е. в среде огромного большинства членов общества.
В эпоху Папской революции это означало массы соплеменников и сельских жителей, свободных крестьян и крепостных, ремесленников, торговцев, приходских священников, монахов, в отличие от князей, крупных землевладельцев, епископов, аббатов, юристов, ученых. Изучение структуры низших слоев общества в это время свидетельствует, что имелись тесная взаимосвязь и взаимодействие между событиями у подножия социальной пирамиды и у ее вершины.
Говоря конкретнее, система конкуренции и сотрудничества между церковными и светскими властями, сформировавшаяся со времени Папской революции, не могла появиться, если бы в предшествующие столетия не получил развития на самом низовом уровне групповой плюрализм с опосредующими слоями между массой крестьян и высшими представителями императорской и королевской власти.
Аналогично не могло бы состояться политическое объединение католической церкви под рукой папы, если бы в предшествующие столетия на самом низовом уровне не сложилось сообщество верующих, populus christianum, охватывавшее весь западный христианский мир. Кроме того, систематизация права в рамках различных сообществ — церковных и светских — была возможна только потому, что до этого получила развитие несистематизированная, неформальная структура правовых отношений внутри этих сообществ. Возникли отношения между сюзереном и вассалом — рыцарство, бенефиции. Отношения помещиков и крестьян выдержали крестьянские восстания и приняли форму манориального хозяйства.
Родни Хилтон пишет, что уже в X столетии деревни в Нормандии избирали делегатов от местных сходок на общее крестьянское собрание и, кроме того, что в этот ранний период сложилась практика переговоров между крестьянами и сельскими властями по поводу трудовых повинностей, налогов, сборов и прав30. Начиная с подножия социальной пирамиды, каждый ее слой мог при случае потребовать рациональности от вышестоящих. Это произошло задолго до того, как право стало университетской дисциплиной, задолго до появления профессиональных юристов и судей, задолго до систематизации различных совокупностей права.
Итак, западная правовая традиция выросла частично из структуры социальных и экономических взаимоотношений внутри социальных групп на низовом уровне и между ними. Поведенческие модели взаимоотношений приобрели нормативный параметр: обыкновения трансформировались в обычаи. В конечном счете, обычай трансформировался в право.
Последняя из этих трансформаций — обычая в право — объясняется частично возникновением централизованных политических властей, когда для контроля и направления деятельности медленно изменявшейся структуры на низовом и среднем уровнях была необходима сознательная перестройка на вершине пирамиды. Право, следовательно, есть трансформированный обычай, а не просто воля или разум законодателя. Право распространяется не только сверху вниз, но и снизу вверх.
Поэтому специальная теория должна воспринять более широкое представление о праве, чем имели Маркс и Вебер. Право, полагали они, является орудием господства, средством реализации воли законодателя. Но эта теория права, обычно отождествляемая с позитивистской школой юриспруденции, видит только одну сторону дела. Право является также выражением моральных принципов, как они понимаются человеческим разумом.
Этот взгляд на право, ассоциируемый с естественно-правовой теорией, также лишь частично верен. В конечном счете, право есть продукт обычая, следствие исторически укоренившихся ценностей и норм сообщества. Этот третий подход, ассоциируемый с исторической школой в правовой философии, также может претендовать, подобно каждой из двух других школ, только на треть истины.
Соединение всех трех подходов, возможно, позволяет ответить на поставленные Марксом и Вебером вопросы лучше, чем они сами. Право частично является инструментом классового господства и идеологическим отражением интересов господствующего класса. Во всякой правовой системе могут быть найдены примеры для иллюстрации этого. Право на Западе было также защитой против произвольной власти господствующего класса, и то многое в нем, что берет начало в более ранних периодах истории, не обязательно отражает интересы господствующего класса.
Аналогично утверждение, что западное право до XVI столетия было идеологическим отражением феодализма, есть указание лишь на один его аспект. Другие аспекты, например, право коммерческого кредита для финансирования торговли шерстью или пряностями в XIII и XIV столетиях были отражением капитализма. Многое в праве гильдий было социалистическим по природе. Значительная часть канонического уголовного права с его сильным акцентом на возмездие как средство защиты права представляется равно присущей любой социально-экономической системе.
Слишком упрощенно также определение современных западных правовых систем как идеологических отражений капитализма. Многое в современном праве является по своему характеру больше феодальным, чем капиталистическим. Многое вообще не поддается характеристике в социально-экономических категориях. Нужна более сложная система классификации и характеристики, которая будет опираться не только на типы экономического и политического строя, но также и на философские, религиозные и другие критерии.
На вопрос о том, следует ли рассматривать право как часть материальной надстройки, ответ снова состоит в том, что на западе право является и тем и другим; это значит, что западное право свидетельствует о ложности самой дихотомии. Право является в той же мере частью способа производства какого-либо общества, как и фермерская земля или машины. Последние ничего не представляют собой, пока они не действуют, и право является составной частью способа их использования. Ничто не может быть посеяно и собрано на полях вне прав и обязанностей, связанных с трудом и обменом.
Машины не производятся, не поставляются от производителя к потребителю и не используются, а издержки и прибыли от их использования не оцениваются вне определенных форм правового регулирования этих процессов. Такое правовое регулирование само является формой капитала. Маркс отличал собственность как экономическую власть от собственности как юридического права и объявил первое причиной, а второе следствием; но это различение редко имеет место в социально-экономической реальности. В общем, это два взаимосвязанных подхода к одному и тому же явлению.
Однако это не означает, что право является только социально-экономическим фактом, или что юридическое право является только иным способом обозначения экономической власти. Право не только факт, но также и идея, понятие и, кроме того, определенный ценностный критерий. Оно неизбежно имеет интеллектуальный и моральный параметры. В отличие от чисто интеллектуальных и моральных критериев, право должно применяться на практике, но, в отличие от чисто материальных явлений, оно состоит из идей и ценностей.
Кроме того, идеи и ценности права должны, как считается, иметь определенную степень согласованности друг с другом, а также с другими, неправовыми идеями и ценностями общества, т.е. с его идеологией в целом.
Тот факт, что право по самой своей природе имеет как материальный, так и идеологический характер, связан с другим фактом — что право одновременно растет снизу вверх, из структуры и обычаев всего общества, и движется сверху вниз под влиянием политики и ценностей людей, стоящих у власти. Право помогает интегрировать и то и другое.
Таким образом, по меньшей мере, теоретически, конфликт между социально-экономическими условиями и политико-нравственной идеологией, в котором Маркс видел главную причину революции, может быть разрешен посредством права. Частично для того, чтобы уйти от этого, нежелательного для него теоретического вывода, Маркс свел право к идеологии.
Наконец, право на Западе, постоянно со времени Папской революции, имело сильный диахронический элемент и, больше того, сильный элемент традиционности. Традиция — это нечто большее, чем историческая преемственность. Она представляет собой смешение осознанных и неосознанных элементов. Говоря словами Октавио Паса, "это видимая сторона общества — учреждения, памятники, продукты труда, вещи, но это и особенно скрытая от всех взглядов невидимая сторона: убеждения, желания, страхи, сдерживания чувств, мечты".
Право обычно ассоциируется с видимой стороной, с продуктами труда, но изучение истории западного права, и особенно его истоков, показывает, что оно коренится в самых глубоких верованиях и чувствах людей. Без страха перед чистилищем и надежды на Судный день западная традиция права не могла бы возникнуть.
Октавио Пасу принадлежит и эта мысль: "Каждый раз, когда общество оказывается в кризисе, оно инстинктивно обращает свои взоры к истокам и ищет там знамение".