Кризис западной традиции права

Никак нельзя научно доказать тот факт, что западная традиция права, да и западная цивилизация в целом переживают в XX в. величайший в своей истории кризис. Этот факт из разряда тех, которые чувствуешь интуитивно. Я могу только засвидетельствовать, так сказать, собственное ощущение, что мы находимся в середине беспрецедентного кризиса правовых ценностей и правовой мысли, кризиса, в котором ставится под сомнение вся наша традиция права — не только так называемые либеральные концепции последних нескольких столетий, но сама структура западного правового порядка, корни которого находятся в XI и XII вв.

Этот кризис зародился как внутри западного опыта, так и вне его. Изнутри общественные и экономические и политические перемены беспрецедентного размаха вызвали огромное напряжение в правовых институтах, правовых ценностях, правовых понятиях буквально всех стран Запада. Однако и в прошлом бывали периоды революционных переворотов, угрожавшие уничтожить основные элементы западной традиции права, но традиция выжила. Новое сегодня то, что испытанию подвергается традиция права в целом, а не просто отдельные ее элементы или аспекты; и это проявляется прежде всего в конфронтации с незападными цивилизациями и незападными философиями.

В прошлом Человек Запада уверенно нес с собой свой закон по всему миру. Однако сегодня мир подозрительно относится к западной "законности", еще подозрительнее, чем раньше. Человек Востока и Человек Юга предлагают иные альтернативы. Да и сам Запад засомневался в универсальной пригодности своего традиционного представления о праве, в особенности для незападных культур. Право, раньше казавшееся "естественным", оказывается всего лишь "западным". А многие говорят, что оно и для Запада устарело.

Иногда этот кризис рассматривается в несколько менее апокалипсических терминах: дескать, под сомнение ставятся не фундаментальные принципы законности, как она понимается на Западе уже девять столетий, а скорее применение таких принципов к новым обстоятельствам XX в., и уж в крайнем случае — определенные "либеральные" или "буржуазные" варианты законности, преобладавшие начиная с XVIII или, возможно, XVI или XVII в. Говорят, что во всех странах Запада право уходит от индивидуалистских посылок, сопровождавших перемену от "средневекового" к "новому" политическому, экономическому и социальному порядку, в направлении того или иного рода коллективизма.

С этой точки зрения кризис права в XX в. сравним по масштабу с предшествующими кризисами западной традиции права, такими, какие происходили после Французской революции 1789 г., Английской революции 1640 г. или революции в Германии 1517 г. Говорится, что как эти революции возвестили новую эру, заменив "феодальное" право "капиталистическим", так Русская революция 1917 г. ввела новую эру, в которой "социалистическое" право заменяет собой буржуазное, или капиталистическое.

Несомненно, что в XX в. буквально все нации Запада пережили введение всепроникающего контроля правительства над основными аспектами экономической жизни. Многие страны национализировали промышленное производство и ввели единое государственное экономическое планирование.

Другие страны приняли государственный капитализм, когда непосредственная ответственность за производство, распределение и вложение капитала находится в руках крупных корпораций, однако они подлежат прямому и непрямому контролю государственных органов.

Высказывание Ленина, сделанное в 1921 г. о советской экономике, сейчас все более приложимо к экономике других стран: "Для нас все, что относится к экономике, является предметом публичного, а не частного права". Например, в Соединенных Штатах теперь преобладают те отрасли административного права, которые почти не существовали до Великой депрессии начала 1930-х гг.: налогообложение, отношения трудящихся и администрации, законодательство о ценных бумагах, жилье, социальное страхование, защита окружающей среды и дюжина других.

Кроме того, то, что считалось раньше частным правом, в XX в. также было трансформировано радикальной централизацией и бюрократизацией экономической жизни, аспектом или последствием которых является социализм в той или иной форме. Например, договорное право, которое во всех западных правовых системах по традиции считалось сводом правил для исполнения добровольных соглашений согласно намерению сторон — в широких границах, установившихся в общественной жизни, — в XX в. изо всех сил пыталось приспособиться к совершенно новой экономической ситуации, когда подробные условия важнейших видов договоров специально определяются законодательством или перечисляются в стандартных формах, предлагаемых крупными компаниями без допущения всяких переговоров по их изменению.

Так же и в праве собственности государственные интересы и интересы крупного бизнеса лишили большинство частных собственников очень большой доли их прав собственности, то есть того, что раньше считалось правами собственности, в то же время навязав им обязательства, которые объясняются в терминах скорее административного права, чем гражданского. По всему Западу собственность корпораций, коммерческая и промышленная собственность, включая и жилье, все больше регулируется административным законодательством, а индивидуальный собственник не смеет посадить дерево или сделать пристройку к кухне без правительственного разрешения.

Сходным же образом законодательство о гражданско-правовом деликте, которое ранее воспринималось как свод правил для компенсации ущерба, нанесенного намеренными или неосторожными неправильными действиями, претерпело изменения из-за стремительного распространения страхования от ответственности за вред, нанесенный невинными действиями, сопровождающими разные формы экономической деятельности (так называемая абсолютная ответственность, основания для которой, а следовательно, и ее пределы остаются в значительной степени неразъясненными).

Одни говорят, что "общее договорное право", то есть свод основных понятий и доктрин, который был выдвинут в XIX в. как "право договора", применимое ко всем и всяким видам договорных сделок, уже умерло и что принципы ответственности за нарушение договора все чаще следует искать в законодательстве о деликтной ответственности. Другие же заявляют, что общее законодательство о деликтной ответственности, также выдвинутое в XIX в., умерло тоже.

Разделение права на публичное и частное и дальнейшее подразделение на такие самодостаточные области, как гражданское право, уголовное право, административное право и т.п., явилось продуктом юридической мысли Просвещения XVIII в. и было установлено Французской революцией. Оно распространилось в Европе и в конце концов достигло Соединенных Штатов. Оно не могло пережить развитие социализма в XX в. — была ли это полномасштабная плановая экономика коммунистических стран или менее всеобъемлющие, просто "общественные" формы правительственного контроля, применяемые в некоммунистических странах Запада.

Фундаментальные перемены на всем Западе коснулись не только того, что традиционно называлось публичным правом и частным правом, но и того, что можно назвать социальным правом, которое включает семейное право, равно как и законы, касающиеся расовых отношений, классовых отношений, отношений полов и поколений. Брак и семья все больше становились кон- сенсуальным делом, в то время как родительская власть над детьми существенно уменьшилась.

Семью все больше оставляли в покое, а общественные отношения расы, класса, пола все более подвергались ограничению закона, с целью предотвратить эксплуатацию. Эти перемены тоже отчасти связывались с социалистическим движением, хотя они имеют лишь косвенное отношение к правительственному контролю над экономикой. В любом случае, и они тоже представляют такие правовые новшества, которые нелегко примирить с традиционными категориями права.

Уголовное право также претерпело коренные изменения практически во всех странах Запада в результате процессов интеграции и коллективизации экономики, урбанизации, массового производства, индустриализации и прочих связанных с ними явлений. Появились новые виды преступности: крупные хищения "общественной" собственности, принадлежащей как крупным компаниям, так и государству; преступность "белых воротничков", которая включает уклонение от уплаты налогов, присвоение средств, нарушение антитрестовского законодательства; торговля наркотиками и прочая городская уличная преступность; а также политические и идеологические преступления, которые стали преобладать над такими "традиционными" преступлениями, как убийство, изнасилование, взлом, ограбление, поджог. Критические изменения в природе и сфере распространения преступности сопровождались столь же важными изменениями в теориях преступления и наказания и в практике наблюдения за соблюдением законов.

Эти и другие изменения в правовых системах стран Запада можно назвать революционными не только в том смысле, что они являются фундаментальными изменениями, которые произошли относительно быстро, но и в том смысле, что они явились ответом на революционный политический, экономический и социальный переворот. В России и некоторых других странах этот переворот принял форму классической революции, когда один политико-социально-экономический порядок и одна система убеждений были насильственно заменены другими. В других странах эти перемены приняли смягченную форму. Это было гораздо больше, чем техническая революция. Это была также и политическая и идеологическая революция.

История западного права сейчас находится на повороте столь же крутом и столь же решающем, как тот, который был ознаменован Французской революцией 1789 г., Английской революцией 1640 г., революцией в Германии 1517 г. Уже не одно поколение после начала Русской революции наблюдает, и не только в России, но и на Западе в целом, существенный разрыв с индивидуализмом традиционного права, подразумевавшего упор на частную собственность и свободу договора, ограничения на ответственность за вред, нанесенный предпринимательской деятельностью, жесткое моральное отношение к преступности, прочие базовые постулаты.

И напротив, они наблюдают поворот к коллективизму в праве, к государственной и общественной собственности, к регулированию договорной свободы в интересах общества, к расширению ответственности за нанесенный предпринимательской деятельностью вред, к утилитарному, а не моральному отношению к преступности, к иным базовым постулатам.

Эти радикальные перемены представляют собой суровый вызов традиционным западным правовым учреждениям, процедурам, ценностям, понятиям, правилам и образу мыслей. Они угрожают объективности права, так как делают государство невидимой стороной в большинстве правовых действий между гражданами или юридическими лицами, — то самое государство, которое и ввело в действие применимое право и назначило суд. Это невидимое давление возрастало в коммунистических странах, ибо там наблюдался сильный централизованный контроль не только над экономической жизнью, но и над политической, культурной, идеологической. В некоммунистических же странах такой централизованный контроль во внеэкономической сфере тоже усилился, хотя там он больше находится в руках крупных бюрократических организаций, чем собственно государства.

Поскольку нынешний кризис сравним с революционными кризисами, потрясавшими западную традицию права в прошлом, то для его преодоления можно призвать на помощь ресурсы всей этой традиции, как это случалось при прежних революционных кризисах. Однако нынешний кризис куда глубже. Это кризис не только индивидуализма, как он развился начиная с XVIII в., или либерализма, как он развился начиная с XVII в., или же секуляризма, как он развился начиная с XVI в. Это и кризис всей традиции, как она существует с конца XI в.

Только четыре — первые четыре — из десяти основных отличительных черт западной традиции права продолжают характеризовать западное право сегодня.

Право все еще относительно автономно в том смысле, что оно продолжает отделяться от политики и религии, как и от других видов общественных институтов и других научных дисциплин.
Как и прежде, право поручено развивать профессиональным специалистам права, законодателям, судьям, адвокатам и правоведам.
Продолжают процветать юридические учебные заведения, в которых правовые учреждения концептуализируются и в определенной степени систематизируются.
Такое юридическое обучение продолжает составлять метаправо, с помощью которого правовые учреждения и правила оцениваются и объясняются.

Важно подчеркнуть выживание этих четырех характерных черт права. Ведь в России в первые послереволюционные годы и в начале 1930-х гг., как и в предыдущих великих революциях, мощным атакам подвергались такие атрибуты права, как автономность, профессионализм, научность.

В других странах Запада также время от времени, в 20—30-х гг., отчасти под влиянием марксизма-ленинизма, выдвигались предложения об упразднении права и юристов или, в крайнем случае, о резком ограничении их значения как явлений ненужных и вредных для общества. В 1960-х и начале 1970-х гг. китайская революция всерьез подхватила этот клич; были закрыты все юридические учебные заведения и исчезли почти все юристы. И только с конца 1930-х гг. в Советском Союзе и с конца 1970-х гг. в Китайской Народной Республике этот "правовой нигилизм" стал осуждаться.

Остальные же шесть характерных черт, приписываемых западной традиции права, были резко ослаблены во второй половине XX в., особенно в США.
Право в XX в. как в теории, так и на практике все меньше воспринимается как связное целое, свод, организм, «corpus juris» и все больше как мешанина, каша из сиюминутных решений и противоречащих друг другу норм, соединенных только общими "приемами", "техникой". Старое метаправо разрушилось, и его сменил своего рода цинизм. Созданная в XIX в. категоризация по областям права все чаще воспринимается как устаревшая. Еще более старые структурные элементы права, например формы судебного иска в Англии и Америке, которыми когда-то было объединено обычное право и про которые Мейтленд в 1906 г. сказал, что "они продолжают править нами из могилы", почти совсем забыты.
Проведенное в XVI в. разделение всего права на публичное и частное сдалось под натиском явления, которое Роско Паунд в середине 1930-х гг. назвал "новым феодализмом". Однако этот феодализм лишен одного непременного атрибута — иерархии источников права, благодаря которой можно разместить в системе множество юрисдикций и привести в гармонию противоречивые правовые нормы. В связи с отсутствием новых теорий, которые могли бы упорядочить правовую структуру и придать ей последовательность, остается призвать на помощь примитивный прагматизм, оправдывающий отдельные правила и решения.
Убежденность в росте права на протяжении поколений и веков, в его продолжающемся характере тоже существенно поколеблена. Широко распространено убеждение, что видимое развитие права через новую интерпретацию прошлого, неважно, представлено это прошлое прецедентом или кодификацией, — это момент чисто идеологический. Право представляется не имеющим собственной истории, а та история, на которую оно претендует, объявляется в лучшем случае хронологией, в худшем — вообще иллюзией.
Те перемены, которые происходили в праве в прошлом, как и те, которые имеют место ныне, считаются не ответом на внутреннюю логику роста права, не разрешением напряженности между наукой и практикой права, а результатом давления внешних сил.
Мнение, что право переходит пределы политики, что в любой данный момент или, по крайней мере, в его историческом развитии право отлично от государства, видимо, все более уступает место представлению о праве как инструменте государства, то есть средстве исполнения воли тех, у кого в руках политическая власть.
Источник главенства права в множественности правовых юрисдикций и правовых систем внутри одного правового порядка находится в XX в. под угрозой, ибо в каждой стране наблюдается тенденция к поглощению разнообразных юрисдикций и систем одной центральной программой законодательства и административного регулирования. Церкви давно уже перестали составлять эффективный правовой противовес светским властям. Обычай торгового и других автономных сообществ или профессий внутри экономического и общественного порядка подавлен законодательным и административным контролем.
Международное право теоретически расширило свои притязания на то, чтобы превалировать над национальным правом, однако на практике национальное право либо специально включает международное право, либо сделало обращение к нему недоступным для отдельных граждан. В федеративных системах, таких, как США, возможность перейти из одного суда в другой сильно сократилась. Двухсотлетней давности концепция Блэкстона о том, что мы живем под началом значительного числа разных правовых систем, едва ли имеет параллель в современной юридической мысли.

Мнение, что западная традиция права трансцендентна по отношению к революции, что она предшествует великим тотальным переворотам, периодически захлестывавшим страны Запада, и переживает их, подвергается сомнению противоположным убеждением — что право полностью подчинено революции. Свержение одного набора политических учреждений и замена его другим ведет к совершенно новому праву. Даже если старые формы сохраняются, они наполняются новым содержанием, служат новым целям и не могут быть отнесены к прошлому.

Кризис западной традиции права— не просто кризис философии права, но и кризис самого права. Философы права всегда спорили и будут спорить о том, основано ли право на разуме и морали или только на воле политического правителя. Не обязательно разрешать этот спор, чтобы прийти к заключению, что фактически в истории правовые системы всех стран, наследующих западную традицию права, коренятся в определенных убеждениях или постулатах, иначе говоря, сами правовые системы исходили из справедливости этих убеждений. Сегодня эти убеждения или постулаты, такие, как структурное единство права, его продолжающийся характер, его религиозные корни, его трансцендентные качества, стремительно исчезают, и не только из умов философов, не только из представлений законодателей, судей, адвокатов, преподавателей права и других юристов, они исчезают из сознания большинства граждан, народа в целом, и более того, они исчезают из самого, права. Право становится более фрагментированным, субъективным, больше настроенным на удобство, чем на мораль, оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о последовательности и преемственности. Так в XX в. размывается историческая почва западной традиции права, а сама традиция грозит обрушиться.

Распад западной традиции права лишь отчасти берет начало в социалистических революциях, первой из которых была революция в России в октябре 1917 г. и которые постепенно распространились по всему Западу (и другим частям света), хотя часто в сравнительно мягких формах. Этот распад также лишь отчасти берет начало в массированном вторжении государства в экономику страны ("государство всеобщего благоденствия") и в массированной бюрократизации общественной и экономической жизни через огромные централизованные корпорации ("корпоративное государство").

В значительно большей степени этот кризис проистекает из кризиса самой западной цивилизации, начавшегося в 1914 г. вместе с первой мировой войной. Это была больше, чем экономическая и техническая революция, больше даже, чем политическая революция. Если бы это было иначе, западное общество сумело бы приспособить свои правовые учреждения к новым требованиям, как оно и делало в революционной ситуации прежде. Западное общество смогло бы освоить социализм — в любой его разновидности — в рамках своей традиции права. Но распад самих основ этой традиции освоить нельзя, а самое суровое испытание для этих основ — массовая утеря доверия к самому Западу как цивилизации и обществу, к той традиции права, которая на протяжении девяти столетий поддерживала это общество.

Почти все страны Запада сегодня находятся в той ситуации по отношению к праву, что ведет к презрению к закону со стороны всех классов населения. Города становятся все менее безопасны. Система обеспечения неимущих почти сломалась под тяжестью правил, которые невозможно исполнить. И богатые, и бедные, и "средние" массово нарушают налоговое законодательство. Едва ли есть хоть одна профессия, которая не обходит тот или иной правительственный закон. А само правительство сверху донизу опутано незаконными действиями. Но не это главное, а то, что единственные, кто испытывает по этому поводу угрызения совести, по-видимому, те, чьи преступления открылись.

Презрение к закону и цинизм в отношении него стимулируются нынешним возмущением против того, что иногда называют юридическим формализмом, который подчеркивает единообразное применение общих правил как центральный элемент юридической аргументации и идеи правосудия. По Роберто М. Ангеру, с появлением "государства всеобщего благоденствия", с одной стороны, и "корпоративного государства" — с другой, формализм уступает свои позиции под напором потребностей общественной политики и в области аргументации, и в области идеи правосудия.

Юридическая аргументация, ориентированная на определенную политику общества, пишет Аягер, характеризуется упором на широкие стандарты справедливости и социальной ответственности. Он связывает этот сдвиг в "постлиберальной" юридической мысли Запада с изменением представлений о языке. Вот как он пишет об этом: "Языку уже не приписывается фиксированность категорий и прозрачная репрезентация мира, что сделало бы формализм правдоподобным в юридической аргументации или в представлениях о правосудии". Описанное таким образом восстание против юридического формализма выглядит и неизбежным, и благотворным.

Однако что помешает дискреционному правосудию стать орудием подавления и даже предлогом для варварства и зверств, как произошло в нацистской Германии? Ангер утверждает, что этому воспрепятствует сильное чувство общности внутри различных групп, составляющих общество. К несчастью, однако, развитие такого группового плюрализма само потерпело крах из-за тех самых соображений, которые лежат под нападками на юридический формализм. Большинство сообществ не в состоянии выжить, а тем более взаимодействовать, без сложной системы правил — неважно, представляют эти правила традиционные обычаи или законодательные акты.

Говоря так, мы не отрицаем, что в конце XIX и начале XX в. во многих странах Запада наблюдалась чрезмерная озабоченность логической последовательностью в праве. Эта озабоченность кое-где еще существует, однако реакция против нее неоправдана в том случае, когда она становится атакой на правила как таковые и на западную традицию законности, которая находит равновесие между правилом, прецедентом, политикой общества и справедливостью — всеми четырьмя.

Атака на любой из этих четырех факторов подрывает и другие три. Во имя антиформализма понятие "общественная политика" уравнивается по смыслу с волей тех, кто у власти, "социальная справедливость" и "материальная рациональность" идентифицируются с прагматизмом, "справедливость" теряет свои исторические и философские корни и носится по ветру всех модных доктрин. Язык права воспринимается не только как по необходимости сложный, двусмысленный и риторический (что правда), но и как всецело условный, современный и произвольный (что неправда). И это все — предвестники не только "постлиберальной", но и "постзападной" эры.

Цинизм в отношении права и беззаконие нельзя преодолеть, следуя так называемому реализму, который отрицает автономию, целостность и продолжающийся характер нашей традиции права. Говоря словами Эдмунда Берка, те, кто не оглядывается на предков, не заглядывают вперед на своих потомков.

Это, разумеется, не означает, что изучение прошлого спасет общество. Общество неотвратимо движется в будущее. Но оно это делает как бы идя задом наперед, обратив свой взор в прошлое. Оливер Кромвель сказал: "Никогда человек не достигает столь высокого удела, как когда он не знает, куда идет". Он понимал революционное значение уважения к традиции в эпоху кризиса.