Предисловие
Это история истоков, история "корней", а также и "дорог", тех путей, по которым мы пришли туда, где сейчас находимся. Скептик, быть может, прочтет эту книгу с ностальгией, мысленно проходя опять весь тот путь, который привел его к отчуждению, а тот, кто сохранил веру, может надеяться, что найдет в этой книге руководство на будущее. "Прошлое открыло мне, как строится будущее", — писал Тейяр де Шарден.
А мной руководит несколько более отчаянная потребность. Говорят, что перед взором утопающего за несколько последних секунд проносится вся его жизнь. Наверное, так человек бессознательно пытается отыскать в своем жизненном опыте способ выпутаться из ситуации, грозящей ему неизбежной гибелью. Так и мне пришлось посмотреть на западную традицию права и законности, порядка и правосудия, в очень отдаленной исторической перспективе, с самого начала, для того чтобы найти выход из нашего нынешнего состояния.
Никак не поддается научному доказательству тот факт, что мы находимся в конце определенной эры. Человек это либо ощущает, либо нет. Человек интуитивно знает, когда старые образы, как говорит Арчибальд Маклиш в своей "Метафоре", теряют смысл.
Именно потому, что эпоха кончается, мы в состоянии разглядеть ее начало. В середине же эры не видно ее конца и начало тоже спрятано от нашего взора. В такие моменты история поистине, по выражению Мейтленда, выглядит как бесшовная паутина. Однако теперь, когда вся наша цивилизация лежит перед нами, мы можем раскрыть ее истоки, потому что знаем, какие именно истоки мы ищем.
Точно так же, именно потому, что мы сейчас выходим из революционного периода, нам легче определить революционные эпохи в прошлом. История плавно нарастающих изменений, "гладкая" история, была характерна для исторических сочинений эпохи дарвинизма. Катастрофическая же история, в которой преобладает социальный конфликт, — вот та история, которая характерна для исторических сочинений начала и середины XX столетия. Теперь мы впервые начинаем видеть не одну только эволюцию и не одну только революцию, но взаимодействие их как доминирующую тему истории Запада.
Невозможно не чувствовать той социальной дезинтеграции, того распада сообществ, которые произошли в Европе, Северной Америке и других частях цивилизации Запада в XX в. Узы расы, религии, почвы, семьи, класса, соседства и трудового сообщества во всевозрастающей степени вырождаются в абстрактные и поверхностные национализмы. Это тесно связано с утратой единства и общности цели в западной цивилизации в целом. Однако есть и некоторые признаки роста. Может быть, самая обнадеживающая перспектива — это экономическая, научная и культурная взаимосвязь как на региональной, так и на всемирной основе.
А какое, скажете Вы, это имеет отношение к праву? Самое прямое. Ведь традиционные символы общества на Западе, традиционные образы и метафоры, всегда были в первую очередь религиозными и правовыми. В XX столетии, однако, впервые религия стала в значительной степени частным делом, а закон — преимущественно вопросом практической целесообразности. Связь между метафорой религии и метафорой права была разорвана. Ни та, ни другая не выражают более представление общества о своем будущем и прошлом; ни та, ни другая больше не обладают страстной преданностью этого общества.
Ни к чему оплакивать эти перемены. Возможно, они к лучшему. Вне сомнения, они неизбежны. В любом случае они знаменуют конец эпохи, и, так как возврата нет, остается единственный вопрос: "Как идти вперед?" Возможно ли найти в групповой памяти о прошлом опыте те ресурсы, которые помогут преодолеть препятствия, преграждающие нам дорогу в будущее?
Что это за препятствия, можно косвенно узнать из этой книги. Среди них узость и компартментализация как мысли, так и действия в отношении самого права. Нам необходимо преодолеть сведение права к набору технических приемов для делания дел; преодолеть разделение права и истории; отождествление всего нашего права с национальным правом и всей нашей истории права с национальной историей права; заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции ("позитивизм"), или исключительно философской и моральной юриспруденции ("теория естественного права"), или исключительно исторической и социоэкономической юриспруденции ("историческая школа", "социальная теория права").
Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчеркивала бы, что в право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но также чувства, интуицию и веру. Это требует полного общественного осознания.
В периоды кризиса нам требуется более широкий взгляд. Однажды Оливер Уэнделл Холмс-младший сказал классу студентов-юристов: "Ваше дело как юристов — видеть связь между вашим конкретным фактом и зданием всей вселенной". За этим утверждением Холмса лежит трагическое видение мира, порожденное Гражданской войной между Севером и Югом. Он-то знал, сколь шатки отдельные факты вне всеобщего контекста.
Узость наших концепций права не дает нам видеть не только право, но и историю. Сегодня люди воспринимают право преимущественно как массу законодательных, административных и судебных правил, процедур и технических приемов, действующих в данной стране. Взгляд на историю, сопровождающий подобное восприятие права, жестко ограничен более или менее недалеким прошлым и определенной страной. Более того, это бывает взгляд даже и не на историю, а только лишь на текущую политику и ценности. По контрасту, давайте подумаем об историческом смысле концепций права, которые преобладали в прошлом, например в Англии XVIII в., в книге Блэкстона "Комментарии к законам Англии", написанной не только и не столько для юристов, а для всех образованных людей.
По Блэкстону, в Англии преобладали следующие виды права: естественное право, божественное право, право наций, английское общее право, местное обычное право, римское право, церковное право, торговое право, статутное право и право справедливости. В этом списке имплицитно содержится взгляд на историю, не ограниченный своей страной или недавним прошлым, — это картина пересекающихся линий истории. Здесь и история христианства и иудаизма, история Греции, история Рима, история церкви, местная история, национальная история, международная история и еще многое другое.
Такой взгляд, связывая читателей Блэкстона с разными прошедшими временами, освобождал их от прикованности к какому-то единственному прошлому, как и к прошлому в целом, в некотором абстрактном кантианском смысле. Блэкстон позволял своим читателям предвкушать не какое-то единственное будущее и не абстрактное "будущее вообще", а опять же разные будущие времена. Сам Блэкстон был "очень англичанин" и во многих отношениях весьма консервативен, но, признав многоформность традиции права в Англии, он признавал и многоформность самой истории.
Иногда отмечалось, что слишком узкий взгляд на право не дает возможности эффективно изучать его представителям других дисциплин — историкам, политологам, социологам, философам. Если относиться к праву всего лишь как к господствующим нормам, процедурам и приемам, оно и вправду представляет мало интереса для историков общества или гуманитариев. Следует также отметить, что теряют от этого не только сами юристы, но и историки общества и другие гуманитарии, которые таким образом лишаются одного из богатейших источников понимания своих собственных дисциплин.
Если наши общественные и гуманитарные науки и стали чрезмерно бихевиористскими и фрагментарными, а историография, в особенности, превратилась в чрезмерно националистическую и чрезмерно привязанную к относительно коротким отрезкам времени дисциплину, то причина этому и в том, что такова теперь наша правовая мысль. А будучи такой, правовая мысль ушла из кругозора профессионального ученого и вместе с тем образованной публики.
Конечно, куда проще пожаловаться на компартментализацию знания, чем сделать что-нибудь конструктивное для преодоления этого. Всякая попытка вернуть права гражданства прошедшим временам скорее всего будет понята и оценена в терминах господствующих категорий и концепций. Пытаться представить историю права на Западе как метафору нашей эпохи — значит слишком многого ожидать от наших читателей, воспитанных в совершенно иных представлениях об истории, праве и Западе. Однако без восстановления прошлого в его правах нет пути назад, и не будет дороги в будущее.