Правовые обычаи в избирательном праве
В избирательном праве определенную роль играют источники в виде правовых обычаев, особенно характерных для регулирования выборных процессов первых лет советской власти, на что имеется непосредственная отсылка в тексте Конституции РСФСР 1918 г., по которой «производство выборов происходит согласно установившимся обычаям» (с. 66). А.А. Белкин отмечал, что этот случай остается и по сей день единственным для российского (советского) государствоведения примером, когда государственно-правовые нормы выводились из правового обычая. Но возможно, это было и не один раз, если учитывать разноуровневые выборы тех лет.
Однако вызывает сомнение, что эти выборы проводились на основе «правового обычая», поскольку за краткий период революционных преобразований ни о каком становлении «правовых обычаев», которые могли стать источником права, не могло быть и речи, поскольку правовой обычай формируется не одно десятилетие.
Так что норму первой Конституции РСФСР можно считать фиктивной, поскольку выборные отношения не регулировались на основе правового обычая, предусмотренного Конституцией, а выстраивались на совершенно иной основе — на так называемом «революционном правосознании», «политической целесообразности». А в качестве источника использовалась аналогия, в том числе в административном и уголовном праве, а также в избирательном, допустим, при составлении списков лишенных избирательных прав.
Однако отношение к правовому обычаю неоднозначно, единого понимания его нет, и оно во многом предопределяется соответствующей правовой системой. Так, в странах романо-германской группы, в том числе в правовой системе России, используется понятие «правовой обычай». При этом подразумевается, что просто обычай получает санкцию государства, осуществляемую путем отсылки к нему в норме закона или путем решения на его основе судебного дела. Тогда он становится правовым и выступает в качестве источника права. В странах англосаксонской группы, например в Англии, местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует с «незапамятных времен». Поэтому определение «правовой» применительно к нему обычно не употребляется.
Правовой обычай в нашей стране своими корнями уходит в древнюю историю российского права, когда он был самым важным источником древнерусского права. Обычай, т.е. правила поведения, которые складываются в определенной общественной среде, передаются из поколения в поколение и в результате многократного повторения становятся привычными и обязательными для конкретной общности людей.
С появлением государства обычай санкционируется уже им. Правовым обычаем становится санкционированное государством правило поведения людей, утвердившееся в обществе как простой обычай, традиция в результате длительной и многократной повторяемости.
Отмечая особенности обычая как источника права. В.И. Сергеевич указывал, что он безличен, не имеет личного происхождения по сравнению с законом; обычай выходит из народа, т.е. он не имеет определенного начала (момента введения в действие), его существование можно заметить, когда он сложился, когда люди действуют сообразно ему, когда на основе его осуществляется правовое регулирование и юридические действия совершаются многократно по единообразной норме в известных и повторяющихся условиях.
В современной литературе выделяется три разновидности обычаев, которые наметил в свое время Р. Давид: во-первых, как дополнение закона (secundum legem) — они играют наиболее важную роль, служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения (злоупотребление правом, разумная цена и т.п.); во-вторых, обычаи применяются при пробелах в праве (praeter legem), в-третьих, встречаются случаи коллизии закона и обычая (contra legem и adversus legem); но в целом обычаи играют незначительную роль в правовой системе.
В избирательном праве правовые обычаи имеют ограниченный параметр действия, но исключать их полностью нельзя, иначе трудно объяснить факт функциональной деятельности, допустим, председателя участковой избирательной комиссии, писаная нормативная часть которой составляет лишь малую толику объема той работы, которую ему приходится вести. При смене, например, председателя ЦИК новый председатель реализует те же функции, что и предыдущий, в том же объеме, не имея перед собой прописанных на каждый час норм. Конечно, здесь мы имеем дело со многими факторами, которые неосознанно присутствуют в действиях председателя ЦИК: традиции, культура, профессиональная подготовка, представление о характере работы, чувство ответственности, долга, политическая составляющая, экономические и этические факторы, личная амбициозность. Безусловно, присутствуют в его деятельности также правосознание, целесообразность и аналогия. Все это коррелируется внешними факторами, работой всего механизма ЦИК РФ ит.п.
В совокупности эта деятельность, обобщаемая на основе электорально-функционального опыта, является источником для разработки писаной нормы или установления порядка на основе неписаной нормы, санкционированной из сложившегося обычая, по которому уже живет соответствующая структура. После санкции на уровне подразделения или ведомства мы уже имеем дело не просто с традицией или обычаем, а именно с правовым обычаем, который является источником нормы, в том числе и необязательно писаной, и необязательно высшей юридической силы, наоборот, она носит чаше подзаконный характер, но играет важнейшую роль в незаполненном правовой, позитивной регламентацией пространстве.
Здесь трудно установить пропорцию в соотношении норм обычного права и позитивного права в функциональной деятельности клерка, но то, что нормами писаного позитивного права регламентируется гораздо меньший срез функциональной его деятельности, не вызывает сомнения.
Некоторые исследователи, рассматривая скептически возможности правового обычая быть источником избирательного права (используя более расширительное понятие «обыкновение»), тем не менее, совершенно верно указывают, что исключить обыкновения из арсенала средств нормативного правового обслуживания избирательных отношений полностью нельзя.
Правда. С.Л. Князев связывает их проявление в основном с «нештатными» ситуациями, например «угрозой взрыва стационарных участков для голосования», когда законодательно нельзя предусмотреть все нюансы действий, поэтому в механизме правового регулирования электоральных отношений законодательно определяется «допуск» для складывания обыкновений как общепринятых ориентиров (параметров), влияющих на нормативную регламентацию избирательных кампаний. Представляется. что здесь автор несколько заузил спектр отношений, регулируемых «обыкновениями». На самом деле речь идет о более широком спектре отношений, регулируемых нормами неписаного права, независимо от того, получают они впоследствии закрепление в нормативных правовых актах или нет.