Понятие «альтернативное разрешение споров»
В настоящее время как в зарубежной, так и в российской юридической литературе отсутствует единое понимание категории «альтернативное разрешение споров». Впервые понятие «АРС» стало применяться в правовой доктрине Северной Америки.
Всю палитру представлений о сущности категории «АРС» можно условно свести к трем основными группам.
К первой группе относится мнение о том, что АРС — это альтернатива государственному правосудию (судебной системе государства). Данный вариант трактовки понятия АРС включает в себя все несудебные способы разрешения споров и урегулирования конфликтов (например, переговоры, посредничество, примирение, мини-суд, арбитраж и др.). Обращает на себя внимание употребление авторами в данном контексте выражения «несудебные формы». Думается, что для более точного определения природы АРС правильнее было бы использование выражения «негосударственные формы», которое акцентирует внимание не на отличиях данных способов от государственного правосудия, а на их общественной (частно-процессуальной) природе.
Более того, государственные правозащитные и правоприменительные органы не исчерпываются только государственными судами. К ним также относятся: Президент РФ, Правительство РФ (другие органы исполнительной власти РФ, например, при Федеральной службе по труду и занятости Российской Федерации существуют территориальные органы по урегулированию коллективных трудовых споров). Уполномоченный по правам человека РФ, Прокуратура РФ и др.
Вторая группа: АРС — это способы урегулирования конфликтов, основанные только на достижении компромисса1См.: Hunter M., Paulsson J. et al. The Freshfields Guide to Arbitration and ADR. Kluwer Law and Taxation Publishers, 1993. P. 1, 6, 7,63., например, переговоры, посредничество (медиация), примирение. Данный вариант трактовки АРС является наиболее узким. К нему не относятся способы АРС, использующие процессуальный метод «разрешения споров (применения норм права)», а именно третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.
Необходимо попутно отмстить, что существует несколько процессуальных методов АРС, связанных с качественными особенностями отдельных способов АРС, используемых для достижения необходимого правового результата: метод «разрешения споров (вынесения решения)» или «применения норм права (состязательный)»; метод «урегулирования правового конфликта (поиска компромисса)» или «согласования интересов сторон (достижения консенсуса)»; метод «рекомендательный (экспертной оценки)», а также «смешанный (комбинированный) метод».
Следует обозначить принципиальное различие методов «разрешения споров» и «урегулирования конфликтов», используемых в АРС. «Разрешение споров» представляет собой применение (например, третейским судом) правовых норм и вынесение обязательного для сторон решения, основанного на законодательстве и других возможных источниках права. Метод «разрешения спора» используется при обращении к таким способам АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.
Метод «урегулирования конфликта» основан на достижении компромисса путем ведения конструктивного переговорного процесса самими сторонами либо при содействии независимого специалиста (переговорщика, посредника, медиатора и пр.). В результате «урегулирования конфликта» стороны приходят к компромиссу — вырабатывают соглашение об урегулировании конфликта, которое по своей природе является в большинстве случаев новым гражданско-правовым договором (новацией).
При использовании метода «разрешения спора» спор разрешается в отношении существующих прав и обязанностей сторон (правоотношений сторон), а в случае «урегулирования конфликта» стороны стремятся согласовать свои интересы и достичь взаимоприемлемого прекращения конфликта. Таким образом, «разрешение спора» и «урегулирование конфликта» являются принципиально различными методами, используемыми в альтернативном разрешении споров.
В случае «разрешения спора» конфликт сторон сохраняется, так как возможны ситуации, когда разрешение спора устроит только одну сторону, — одержавшую победу, либо не устроит обе стороны, поскольку само решение принимается не сторонами спора, а правоприменительным органом. При урегулировании конфликта решение принимается самими сторонами конфликта, они самостоятельно определяют свои будущие отношения, заключая соглашение об урегулировании спора — гражданско-правовой договор. Тем самым можно утверждать, что существовавший между сторонами конфликт прекращается полностью либо в части, согласованной сторонами.
Таким образом, в юриспруденции понятие «разрешение спора» подразумевает возможность сохранения конфликтных отношений (разногласий) сторон, что чаше всего выражается в отказе от добровольного исполнения судебных решений или прекращении дальнейших партнерских отношений между сторонами, а «урегулирование правового конфликта», напротив, должно приводить к прекращению конфликта, его ликвидации, более активному исполнению добровольно взятых на себя сторонами обязательств, что приводит к сохранению партнерских отношений сторон.
При этом следует отметить, что указанным понятиям в юриспруденции и конфликтологии2Конфликтология — наука о причинах, формах, динамике социальных конфликтов и путях их разрешения и предупреждения. См.: Основы конфликтологии / под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1997. С. 3. придается разнос смысловое значение.
Конфликтология рассматривает понятия «разрешение спора» и «урегулирование конфликта» как противоположные. Учеными-конфликтологами отмечается, что регулирование (урегулирование) конфликта представляет его определенное завершение в результате конфронтации и противоборства двух или нескольких сторон, осознающих противоположность своих интересов. В данном случае речь идет о получении односторонних преимуществ, а не о компромиссе, как это было показано выше (конфликт сохраняется).
Для регулирования (урегулирования) конфликта характерны, соответственно, следующие аспекты: конфронтация, использование стратегии «выигрыш-проигрыш» или «проигрыш-проигрыш», стремление к одностороннему получению преимуществ, подчеркивание различий (интересов, позиций и др.), концентрация внимания на участниках, а не на решении проблемы, и т.п.
Разрешение конфликта происходит тогда, когда он прекращается в результате прямого взаимодействия сторон или с участием третьей стороны, на основе анализа причин и содержания разногласий, направленного на максимальное сближение позиций и достижение соглашения относительно наилучших способов удовлетворения противоположных интересов3См.: Конфликты в современной России (проблемы анализа и регулирования) / под ред. д-ра филос. наук Е.И. Степанова. М., 1999. С. 301.. Следовательно, «разрешение конфликта» при конфликтологическом подходе будет соответствовать «урегулированию конфликта» в юридической терминологии, а понятие «регулирование (урегулирование) конфликта», используемое конфликтологами, близко по смыслу понятию «разрешение конфликта (спора)» в юридическом понимании.
Третью группу образуют представления об АРС как комбинировании способов (например, переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество и пр.) или моделировании специального (собственного) способа разрешения споров и урегулирования конфликтов, исходя из конкретных обстоятельств и интересов сторон. Необходимо помнить, что способы АРС не сводятся лишь к тем, которые наиболее известны или закреплены на законодательном уровне. Тем самым подчеркивается возможность «конструирования» любых вариантов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов (в определенной сфере отношений сторон), не запрещенных законом. Так, при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП) создана Комиссия по корпоративной этике, действующая на основе собственного процедурного Регламента и Хартии корпоративной этики, утвержденных РСПП4См.: Материалы о Комиссии РСПП по корпоративной этике // Третейский суд. 2003. №3. С. 151 -155; № 6. С. 149-152.. Каждое из рассмотренных выше представлений лишь частично характеризует содержание АРС.
По нашему мнению, АРС — это право выбора любого (не запрещенного законом) негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации5Этот «широкий подход» к понятию «АРС» наиболее полно согласуется с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, согласно которому «каждый вправе защищать свои права и свободы любыми способами, не запрещенными законом»..
Заметим, что понятие «альтернативное разрешение споров» может быть представлено и в максимально широком смысловом значении — как право выбора любого, не запрещенного законом, способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации. Безусловно, это весьма широкий вариант трактовки понятия «альтернативного разрешения споров». Он подразумевает включение в него как государственных, так и негосударственных (частных) способов разрешения споров и урегулирования конфликтов. Подобный подход является инновационным для отечественной процессуальной науки, его осмысление возможно в будущем по мере развития теоретических представлений и доктрины в сфере АРС.
Обобщая взгляды, рассмотренные выше, категорию «альтернативное разрешение споров» следует определить как согласованный выбор и применение, исходя из конкретной ситуации, определенного6Например, из таких известных способов АРС. как международный коммерческий арбитраж, третейское разбирательство, посредничество (медиация), примирение, переговоры и др. способа либо совместное моделирование собственного наиболее эффективного негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования правового конфликта (способа АРС), не запрещенного законом, в целях достижения необходимого правового результата.
В отечественной юридической литературе понятие «АРС» весьма часто критикуется. Так, Д.Л. Давыденко полагает, что целесообразность использования термина «АРС» неоднозначна, приводя примеры использования в мировой практике терминов «дружественное разрешение споров», «эффективное разрешение споров» и др. Категория «АРС», по мнению этого автора, не учитывает исторического развития разрешения споров, поскольку некоторые способы АРС (например, третейское разбирательство и переговоры) возникли ранее государственного судопроизводства, поэтому скорее судебный способ следует называть альтернативным7См. Давыденко Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного разрешения споров» //Третейский суд. 2009. С. 41-44.. Д.Л. Давыденко предлагает использовать понятие «альтернативные процедуры разрешения споров», которое определяет как «совокупность частных и публичных процедур урегулирования споров без вынесения судом решения по существу дела». Как видно, точка зрения Д.Л. Давыденко учитывает лишь один вариант трактовки понятия «АРС»: в значении альтернативы государственному суду. Этот вариант, на наш взгляд, игнорирует действительное соотношение государственных и частных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов, что предполагает их самостоятельное и, по сути, равнозначное положение. Кроме того, смешение частных и публичных процедур в едином понятии представляется крайне нежелательным, поскольку затрудняет уяснение правовой природы способов АРС как институтов саморегулирования гражданского общества.
М.А. Рожкова предлагает несколько видоизменить само понятие «альтернативное разрешение споров», ссылаясь на то обстоятельство, что оно не совсем точно отражает сущность рассматриваемых процедур, в целом направленных на окончание спора, и предлагает использовать другой термин — «внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов». Аргументируя свою позицию, она отмечает, что понятие «альтернативное разрешение споров» не охватывает процедуры, связанные с урегулированием споров, например посредничество, а также принимает во внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию и могут «соседствовать» с государственным судебным разбирательством8См.: Рожкова М.А. Средства и способы правовой зашиты сторон коммерческого спора. М., 2006. С. 12..
Анализируя предложение М.А. Рожковой, следует отметить не совсем удачное в данном контексте употребление слова «внегосударственное». Более точным представляется термин «негосударственное». Кроме того, базовое (общепринятое) понятие «альтернативное разрешение споров» не обязательно должно раскрывать и охватывать все возможные варианты преодоления конфликтных ситуаций, эта задача скорее относится к характеристике конкретного способа или комбинации способов АРС.
Критерий альтернативности, используемый в понятии АРС, «распространяет» свое действие не только на государственные судебные органы, но и иные правоохранительные и правоприменительные органы государства. Альтернатива, в данном случае, показывает взаимосогласованный выбор и обращение сторон к любому, не запрещенному законом, негосударственному способу разрешения спора и урегулирования конфликта, а не только альтернативу государственному правосудию. Поэтому критерий использования или неиспользования государственными органами в досудебном либо судебном порядке способов АРС не меняет их альтернативного (т.е. частного) характера.
В отношении совместного использования способов АРС и государственного судопроизводства, или так называемого «соседства», по терминологии М.А. Рожковой, необходимо также отметить следующее. Действительно, возможность использования способов АРС в соотношении с государственным правосудием и другими формами государственного правоприменения, т.е. порядок применения способов АРС, может быть различным: «внеюрисдикционным» (например, внесудебным), «доюрисдикционным» (например, досудебным) или «юрисдикционным» (например, судебным).
Порядок применения способов АРС наиболее отчетливо показывает взаимообусловленность государственных правоприменительных органов и институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС).
«Внеюрисдикционный порядок» — независимое применение способов АРС «в чистом виде», как самостоятельных институтов саморегулирования гражданского общества (частным случаем является так называемый внесудебный порядок применения способов АРС). В случае «внесудебного» применения стороны самостоятельно осуществляют свой выбор и применяют способы АРС.
«Доюрисдикционный порядок» — применение способов АРС как соблюдение обязательного условия для обращения в государственные юрисдикционные органы (например, в государственный суд — досудебный порядок). Досудебный порядок применения способов АРС может быть установлен законом или соглашением сторон. Определенным прототипом досудебного применения способов АРС следует считать существование обязательного претензионного порядка, который установлен по определенным категориям споров в российском законодательстве.
Однако данный способ разрешения споров не следует относить к способам АРС, так как он не определяется соглашением сторон, а регламентируется исключительно на законодательном уровне, что в целом не исключает возможности согласования сторонами собственной процедуры урегулирования разногласий — собственного «претензионного порядка», который они могли бы применить в досудебном порядке. Тем самым если бы возможность определения процедуры урегулирования правового конфликта не регламентировалась законодателем в строго установленной форме, а содержала лишь указание на обязательное использование процедуры АРС, содержание которой стороны конфликта смогут согласовать между собой самостоятельно, то такой подход следовало бы считать досудебным применением способов АРС.
«Юрисдикционный порядок» — применение способов АРС после обращения в государственный юрисдикционный орган, но до вынесения им решения по делу9Более того, применение способов АРС возможно и после вынесения судебного решения, т.е. на стадии его исполнения. (например, в государственном суде — судебный порядок применения способов АРС). «Судебное» применение, т.е. применение способов АРС после обращения в государственный суд, связано с определенным участием в этом процессе самих государственных юрисдикционных органов, их должностных лиц (например, государственных судей).
Судебное применение способов АРС может носить рекомендательный либо обязательный характер. Так, государственный суд (судья) в соответствии с АПК РФ должен рекомендовать сторонам реализовать свое право на выбор способа АРС указанием на возможность обращения в третейский суд или к посреднику за разрешением спора или урегулированием конфликта10В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья обязан разъяснить сторонам их право передать свой спор на разрешение третейского суда, право обратиться к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимать меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействовать примирению сторон.. Обязательное применение способов АРС до разрешения спора судом по существу, как бы «вписывает» определенный законом способ АРС в процесс осуществления государственного правосудия в качестве некой «дополнительной стадии» (чаще одной из начальных).
Следует также отметить, что не все способы АРС могут применяться в досудебном и судебном порядке. Невозможность применения обусловлена совпадением процессуального метода, например, для таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.
Представляется, что понятие «альтернативное разрешение споров» уже достаточно известно и признано в российской и зарубежной правовой доктрине и характеризует способы АРС в самом широком смысле. Поэтому преследуя цели дальнейшей унификации понятийного аппарата в этой сфере знаний, следует идти не по пути его видоизменения, а в направлении более точного раскрытия его содержания.