Третейское разбирательство в Российской Федерации

Доказывание и доказательства в третейском процессе

Процесс доказывания является одним из наиболее значимых институтов любого судебного процесса, поскольку установление обстоятельств, имеющих значение для дела, и разрешение спора по существу невозможны без познания фактов, лежащих в основе данного правового конфликта. Естественно, что процесс доказывания в различных отраслях права имеет свойственные данной отрасли особенности и специфические приемы. В тоже время процесс доказывания как способ познания истины с помощью юридических приемов и средств обладает в своей значительной части признаками универсальности, а доказательственное право носит межотраслевой характер.

Соответственно, процесс доказывания в третейском разбирательстве опирается на те же принципы, что и процесс доказывания в гражданском и арбитражном процессе.

Всякое доказывание представляет собой мыслительную, умственную деятельность, и судебное доказывание не является здесь исключением. Вместе с тем доказывание в суде не только опирается на законы логики, но и регулируется процессуальными нормами, исчерпывающе регламентирующими весь процесс доказательственной деятельности. Четкая регламентация процедуры доказывания, установление средств доказывания призваны гарантировать достижение судом как познающим субъектом по конкретному делу знаний, соответствующих реальной действительности, и вынесение законного и обоснованного решения.

Суд при осуществлении познавательной деятельности в обращении с доказательствами подчиняется предписаниям процессуального законодательства о порядке доказывания и доказательствах. На основе получаемых сведений о фактах суд в определенном законом порядке устанавливает наличие или отсутствие действительных обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Третейский суд, как и любой другой суд, является независимым от сторон процесса, а потому к началу рассмотрения дела у него отсутствует информация о существе дела, требованиях и доказательствах. Разрешение спора судом происходит посредством исследования информации о фактических обстоятельствах дела, предоставленных ему сторонами третейского разбирательства, и применения к этим обстоятельствам соответствующих правовых норм. Поэтому процесс доказывания в третейском разбирательстве абсолютно необходимый элемент, без которого невозможно подойти к итоговой стадии третейского разбирательства — вынесению решения.

Судебное доказывание — это деятельность субъектов судебного процесса, направленная на установление фактических обстоятельств дела с помощью установленных процессуальными нормами доказательств в целях разрешения спора.

Целью доказывания для сторон судебного процесса является получение подтверждения собственной позиции в правоприменительном акте, выносимом судом при разрешении спора. Очевидно, что интересы сторон судебного процесса зачастую противостоят друг другу. Цель каждой из сторон — получение от суда подтверждения собственной правоты, а потому достаточно редко в интересы сторон входит установление объективной истины по делу. Иначе говоря, цель доказывания состоит в убеждении суда относительно наличия или же отсутствия определенных обстоятельств. Именно поэтому процесс доказывания состоит в предъявлении суду не всех имеющихся у стороны доказательств, а только тех которые подтверждают ее позицию.

В доктрине имеют место основанные на договорной природе третейского разбирательства предположения, будто бы противоречия между сторонами третейского разбирательства несколько менее острые, чем в государственном суде. Но стоит признать, что это скорее идеальная конструкция разрешения спора в третейском суде двумя высоко сознательными сторонами, стремящимися не разрешить спор, а урегулировать правовой конфликт на основе сотрудничества друг с другом.

Российская действительность подводит нас к тому, что с точки зрения глубины исследования материалов дела, организации процесса доказывания и исследования третейским судом доказательств нет принципиальной разницы между доказыванием в третейском и в гражданском процессах. Оба эти процесса направлены на достижение одной и той же цели, а их различия вызваны разницей в органах правоприменения и отличиях в регулировании процесса доказывания.

На основе информации, предоставляемой сторонами, зачастую прямо противоположной, третейский суд должен установить, какая из позиций двух сторон обладает более высокой степенью достоверности. В этих условиях возможность глубокого юридического познания фактических обстоятельств дела в третейском суде представляется не всегда подкрепленной юридическими средствами. Стоит учесть, что формирование убежденности третейского суда в правоте одной из сторон происходит в условиях его ограниченных возможностей в сборе доказательств, исследования и оценки доказательств, предоставленных исключительно самими сторонами процесса или собранных во исполнение их воли.

Возможности познания истины третейским судом изначально ограничены на уровне закона и могут быть еще более сужены соглашением сторон, поэтому в процессе рассмотрения дела установление фактических обстоятельств дела и разрешение спора происходят не на основе установления истины, а лишь путем отдания предпочтения третейским судом наиболее формально подтвержденной позиции одной из сторон.

Некоторое различие проявляется в самом порядке регулирования процесса доказывания и допустимых средств доказывания. Гражданский процесс, являясь частью публичного права, базируется на запрете использования государственным судом иной процедуры доказывания и средств доказывания, не предусмотренных процессуальными кодексами. Недопустимость локального регулирования в доказательственном праве в государственном суде уравновешивается веками отработанным и предельно детальным законодательным регулированием. Третейское разбирательство почти лишено такого законодательного регулирования, на уровне регламентов третейских судов оно также носит далеко не исчерпывающий характер.

Регулирование процесса доказывания и используемых доказательств непосредственно сторонами третейского разбирательства не получило значительного распространения. Таким образом, в третейском разбирательстве детальное регулирование заменено усмотрением состава третейского суда по каждому конкретному доказательственному вопросу. Разрешая возникающие пробелы в регулировании процесса доказывания, третейский суд исходит из общих принципов доказательственного права и недопустимости ущемления прав каждой из сторон третейского разбирательства на доказывание обстоятельств по делу. Очевидно, что ориентиром для разрешения конкретного ходатайства, связанного с процессом доказывания и доказательствами, является доказательственное право, получившее развитие в гражданском процессе. Существенные различия с гражданским процессом проявляются при установлении цели доказывания в третейском разбирательстве: есть ли необходимость установления истины по делу?

Дискуссия о необходимости установления судом истины по делу имеет длительную историю. В рамках указанного курса нет необходимости подробно освещать все научные позиции по этому вопросу, даже исходя из того, что все эти дискуссии касались процесса доказывания и оценки доказательств в рамках правосудия. Возможность и необходимость познания судом истины по делу определяются не столько воззрениями о необходимости этого, сколько типом судопроизводства, существующим в данном государстве.

Есть два основных типа законодательного регулирования государственного судопроизводства: «следственный» и «состязательный», отличающиеся друг от друга прежде всего ролью суда в сборе доказательств. В последнем типе процесса роль суда в сборе доказательств и познании объективной действительности, как правило, зависит от позиций сторон, не носит активный, самостоятельный характер, а состоит в исследовании и оценке представленных сторонами доказательств и аргументов. Нетрудно увидеть, что российская система государственного судопроизводства находится в переходной фазе от следственной модели процесса к состязательной.

В рамках состязательной модели процесса требовать от суда установления истины по делу представляется скорее исторической традицией. Не обладая процессуально закрепленными возможностями по самостоятельному выяснению всех объективно существующих фактических обстоятельств и являясь связанным волей сторон процесса, суд приходит к установлению лишь формальной истины по делу. В этом смысле третейский суд является завершением направления развития процессуальной отрасли от следственного процесса к состязательному. Именно для следственной модели процесса характерны направленность на постижение истины по делу и активная роль суда в процессе доказывания, обеспеченная соответствующими правомочиями суда.

Использование властных полномочий суда для установления объективной действительности эффективно лишь в условиях возможности осуществления государственного принуждения. Состязательная модель рассмотрения спора не имеет такой направленности и в большей степени приспособлена к возможностям частного судопроизводства. Не входя в судебную систему, третейский суд естественно лишен возможностей государственного суда, а потому использование для него состязательной модели рассмотрения спора гораздо более органично и исторически оправданно.

Кроме того, третейский суд в процессе разрешения спора в большей степени ориентирован на разрешение конфликта, а не на познание истины. Активная роль третейского суда в сборе доказательств ему не свойственна в силу его частной природы, отсутствия властных полномочий по истребованию доказательств и связанности волей сторон по вопросу о собственной компетенции. Таким образом, третейское разбирательство является высшей степенью развития состязательной модели гражданского процесса.

Использование состязательной модели процесса в рассмотрении спора третейским судом предопределило и различие в предмете доказывания. Предмет доказывания в третейском разбирательстве включает в себя в качестве центрального элемента материально-правовые факты, имеющие значение для разрешения спора, факты процессуального характера и иные факты, имеющие значение для решения задач судопроизводства (например, воспитательных). Третейское разбирательство по природе происхождения своих полномочий не призвано решать воспитательные задачи или выполнять общегосударственные функции в социальной сфере. Таким образом, выяснение обстоятельств, способствующих возникновению определенной группы правовых конфликтов, и тем более — реагирование на них посредством выносимых третейским судом судебных актов не входят в предмет доказывания в третейском суде.

Для третейского суда в предмете доказывания факты процессуальные занимают первостепенное значение. Суд не только вправе, но и обязан исследовать вопросы подведомственности и подсудности, права на иск. Само установление процессуальных фактов в гражданском процессе в значительной мере необходимо как механизм распределения дел в рамках государственной судебной системы. Этот процесс, безусловно, актуален для каждого конкретного правоприменительного органа, но он лишь перераспределяет дела в общей системе государственного судопроизводства, когда функция защиты прав априори принадлежит государству в силу закона.

Исключением из этого и является третейский суд. Обоснование компетенции для него выступает главным юридическим фактом процессуального характера: следует установить, что стороны своей волей исключили данный спор, который государство считает арбитрабельным, из компетенции государства и передали его на рассмотрение в данный конкретный третейский суд. Без установления этого юридического факта третейское разбирательство является невозможным.

Другой процессуальный факт, входящий в предмет доказывания в третейском разбирательстве, относится к формированию состава третейского суда, рассматривающего спор. Принцип назначения судьи для рассмотрения дела в государственном суде, когда воля сторон в этом вопросе никак не учитывается, делает излишним исследование этого вопроса. Для третейского суда, основанного на иных принципах, установление соответствия состава суда требованиям, предусмотренным законом, регламентом и волеизъявлением сторон, — предпосылка к возникновению компетенции третейского судьи для рассмотрения спора. Справедливости ради стоит отметить, что формирование состава третейского суда относится к предмету доказывания не в полной мере, поскольку относится к предмету исследования третейского суда и лишь в некоторой своей части — к предмету доказывания самих сторон.

Чтобы выявить сходство и отличия доказывания в третейском разбирательстве и в гражданском процессе, следует определиться с исходными понятиями. Если процесс доказывания — это процесс убеждения суда в рамках судебного процесса, то и опосредуется он с помощью специальных средств — судебных доказательств. Судебные доказательства имеют, во-первых, содержание, т.е. информацию о фактах, во-вторых, процессуальную форму, т.е. регламентированный правовыми нормами источник такой информации и способ доведения ее до суда, и, в-третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования субъектами процесса указанных доказательств. Эти три составляющие характеризуют правовую природу судебных доказательств, выделяют их из общефилософской категории доказывания.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что такой нормативный источник, как закон, практически не регулирует процесс доказывания, не определяет средства доказывания в третейском разбирательстве. Этому посвящена ст. 26 Закона о третейских судах: «Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Третейский суд вправе, если сочтет представленные доказательства недостаточными, предложить сторонам представить дополнительные доказательства».

Нетрудно заметить, что первое предложение данной статьи устанавливает распределение бремени доказывания в третейском суде. Впрочем, такое распределение бремени доказывания является классическим для состязательного гражданского процесса и никаких новелл в регулировании рассмотрения дел в третейском суде здесь не содержится. Второе предложение устанавливает важнейший принцип доказательственного права в третейском разбирательстве — невмешательство третейского суда в процесс сбора доказательств. Даже при недостаточности доказательств третейский суд только вправе предложить сторонам их представить.

Обязанности по полному выяснению всех обстоятельств, дела у третейского суда не возникает. Третейский суд руководит процессом доказывания, определяя круг обстоятельств подлежащих доказыванию, средства доказывания и их достаточность, но он не подменяет собой стороны, от активной позиции которых и зависит результат процесса доказывания. Указанная модель правомочий органа правоприменения ярчайшим образом подтверждает, что третейское разбирательство дальше всех в процессуальном блоке продвинулось в развитии принципа состязательности и построении рассмотрения дела по состязательной модели процесса.

Обращает на себя внимание, что элементы отношений власти- подчинения в этой части доказательственного блока третейского разбирательства почти не просматриваются. Лишь в части назначения экспертизы эти элементы имеют место. В отличие от государственного судопроизводства, закон не обязывает третейский суд познать истину, а потому и не наделяет его соответствующими инструментами. Третейский суд, даже если установит недостаточность представленных сторонами доказательств, вправе лишь поставить вопрос о представлении дополнительных доказательств.

Состав суда, рассматривающего спор, самостоятельно определяет круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, и оценивает объем фактически представленных сторонами доказательств в ходе процесса. Заключенное третейское соглашение и возникшая на его основании обязанность разрешить спор сторон по существу не даст третейскому суду возможности уклониться от принятия решения в связи с недостаточностью представленных доказательств. Возникшая недостаточность доказательств может быть восполнена третейским судом путем предложения сторонам представить суду дополнительные доказательства.

Ключевым словом, несущим основную смысловую нагрузку, здесь является слово «предложить». Третейский суд не может требовать от сторон предоставления доказательств. Отсутствуют у него и полномочия истребования доказательств у лиц, не являющихся участниками третейского разбирательства. Последнее положение вполне естественно в силу того, что полномочия третейского суда распространяются лишь на стороны третейского разбирательства, которые и наделили его компетенцией разрешить возникший между ними спор. Естественно, что никакой власти над иными лицами третейский суд иметь не может.

Интересно, что в некоторых зарубежных странах задача получения третейским судом доказательств от лиц, не являющихся участниками третейского разбирательства, решается путем законодательного закрепления содействия государственного суда третейскому суду в истребовании таких доказательств.

Являясь исключительно частным способом разрешения спора, третейский суд наделен такими же возможностями сбора доказательств, как и любое частное лицо. Никаких привилегий в этом вопросе законодательство для третейского суда не устанавливает. Поэтому процедура ходатайства сторон перед третейским судом о помощи им в истребовании доказательств у третьих лиц не обеспечена правовыми возможностями, а потому такой способ получения доказательств нельзя признать эффективным.

Закон не регулирует возможность третейского суда собирать доказательства по собственной инициативе. Представляется, что такие полномочия у третейского суда отсутствуют, а указанное действие не может быть оправдано стремлением более точного выяснения фактических обстоятельств дела. Третейский суд призван разрешить спор в рамках переданной ему сторонами компетенции, посредством состязательного процесса. Способствование же одной стороне в доказывании ее требований или возражений по собственной инициативе приведет к нарушению принципа равноправия и состязательности третейского разбирательства.

Активная роль суда при сборе доказательств, характерная для модели следственного процесса, третейскому суду не свойственна. Даже в рамках гражданского судопроизводства такие полномочия государственного суда ограничены отдельными ситуациями или видами судопроизводства и связаны с необходимостью решения судом возложенной на него публично-правовой функции. Задача постижения объективной действительности, что выходит за пределы воли сторон в этом вопросе, перед третейским судом не стоит.

В ходе судебного разбирательства возникает и проблема совершенно иного рода, когда необходимые доказательства находятся у противоположной стороны процесса и истребовать доказательства следует именно у этой стороны. Ситуация в этом вопросе несколько отличается от возможности истребования доказательств у лиц, не являющихся участниками третейского разбирательства. Это отличие состоит в том, что именно участники третейского разбирательства наделили третейский суд полномочиями для разрешения спора, а потому третейский суд как субъект, который производит установление прав и обязанностей сторон спора, занимает более высокое положение по отношению к сторонам.

Это положение позволяет суду руководить ходом третейского разбирательства, но третейский суд и в этой ситуации не имеет возможности истребовать искомое доказательство от сторон. Однако он может предложить одной из сторон доказать определенный факт, входящий в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию. Никакого механизма принудительного истребования доказательств у сторон или лиц, не участвующих в третейском разбирательстве, для третейского суда не существует.

В такой ситуации стоит учесть одно немаловажное обстоятельство: выносимое третейским судом решение, в силу требований закона, должно быть законным и обоснованным, а достичь этого, используя неполную доказательственную базу, представляется достаточно затруднительным. Разрешение спора по существу — цель третейского разбирательства, и к ней следует стремиться даже в условиях противодействия одной из сторон сбору или исследованию доказательств. Это получило закрепление в п. 1 ст. 28 Закона о третейских судах: «Непредставление документов и иных материалов... не является препятствием для третейского разбирательства и принятия решения третейским судом, если причина непредставления документов и иных материалов или неявки сторон на заседание третейского суда признана им неуважительной».

Лицо, которое защищает свои права в третейском суде, не должно быть лишено возможности защиты своих прав лишь на том основании, что другая сторона противодействует разрешению спора и сбору доказательств. Признав, что требуемое одной из сторон доказательство входит в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, и влияет на разрешение дела, третейский суд может обязать другую сторону представить данное доказательство. Третейский суд, не имея рычагов принуждения сторон к выполнению его требований, тем не менее имеет возможность влиять на стороны. Это влияние предопределено тем, что третейский суд имеет главный рычаг воздействия на стороны, который не менее действенен, чем государственное принуждение, — возложить на эту сторону негативные процессуальные последствия неисполнения требований третейского суда.

Такие последствия гораздо уже, чем те, которые могут быть возложены на недобросовестную сторону при отправлении правосудия, например в виде наложения административного штрафа. Но остается возможность использования главного негативного процессуального последствия — признания установленными обстоятельств, исследованию которых одна из сторон процесса противодействует. При этом суд, исходя из имеющихся в деле доказательств, может посчитать установленным обстоятельство в соответствии с заявлением другой стороны, которая пыталась доказать его с помощью доказательства, находящегося у другой стороны. Такой способ установления обстоятельств, безусловно, негативно отразится на правовом положении стороны, которая не исполнила требование суда.

Несмотря на очевидную важность закрепления доказательственной базы в третейском разбирательстве, тормозом является отсутствие властного влияния и возможности принуждения к исполнению требований суда. По этой причине у третейского суда отсутствует возможность обеспечения доказательств. Это до некоторой степени затрудняет для сторон процесс доказывания в третейском суде в условиях, когда доказательства могут быть утрачены или существенно изменят свои свойства. Отсутствие единой системы третейских судов и отсутствие нормативного регулирования порядка содействия государственных судов третейским судам в осуществлении ими своей деятельности приводят к невозможности совершения такого процессуального действия, как судебное поручение.

Указанные возможности третейского суда по сбору доказательств можно отнести к недостаткам третейского разбирательства. Впрочем, порождение этих недостатков естественными причинами — природой третейского разбирательства — не свидетельствует о том, что эти недостатки не могут быть исправлены посредством законодательного регулирования, через содействие государственного суда. По этому пути идут некоторые государства и нельзя считать, что этот путь идет в противоречие с природой третейского суда.

Третейское разбирательство использует большей частью письменные доказательства, но и устная часть процесса является его органичной частью. Каждая из сторон самостоятельно выбирает, какими средствами доказывания она воспользуется для отстаивания своей позиции. Она может использовать общение с третейским судом исключительно с помощью письменных источников и вещественных доказательств, но она вправе настаивать и на использовании в третейском разбирательстве устных источников, таких, как пояснения стороны, сделанные устно в судебном заседании.

Такие возможности сторон в процессе доказывания путем личного участия в заседании третейского суда закрепляет ст. 27 Закона о третейских судах. Третейский суд обязан предоставить каждой стороне возможность защиты своих прав в двух аспектах: путем личных пояснений и путем возможности сформировать доказательственную базу и изложить свою позицию по спору. Третейскому суду необходимо обеспечить: во-первых, равные возможности сторон по отстаиванию своей позиции, а во-вторых, возможность каждой стороне использовать оба способа защиты — и личный, и с помощью предоставления документов.

Обеспечение такой возможности защиты реализуется с помощью различных средств. Для обеспечения возможности лично изложить свою позицию используется заблаговременное уведомление о месте и времени проведения судебного заседания, которое должно соответствовать месту третейского разбирательства, установленному сторонами или регламентом. Дата заседания должна быть назначена таким образом, чтобы сторона или ее представитель могли успеть лично добраться до места судебного заседания от места своего нахождения.

Обеспечение сторонам возможности представить свою позицию и документы, обосновывающие требования или возражения, заключается в четкой связи третейского суда со сторонами и доведении до них всех требований и представленных другой стороной доказательств, а также всех документов, вынесенных третейским судом. Доведение полной информации должно сопровождаться предоставлением ей разумного времени для выработки своей позиции и возможности представить суду доказательства до даты судебного заседания или во время судебного заседания. Поэтому важной частью обеспечения данного права стороны является своевременное разрешение заявляемых ею ходатайств и реагирование на них, исходя из равного положения обеих сторон.

Предоставление одной из сторон больших возможностей и привилегий в процессе доказывания относится к грубейшим нарушениям процедуры третейского разбирательства, на основании которого решение третейского суда может быть отменено компетентным судом. В этом вопросе третейский суд должен четко соблюдать баланс интересов сторон, поскольку одна из сторон может злоупотреблять своими процессуальными правами и заявлять ходатайства с целью затягивания процедуры третейского разбирательства.

Согласно п. 2 ст. 27 Закона о третейских судах стороны могут прийти к соглашению о разрешении спора «по документам», т.е. без непосредственного участия сторон или их представителей. В этом случае устные слушания не проводятся, т.е. отсутствуют выступления сторон при рассмотрении спора. Это не отменяет правила о том, что спор разрешается третейским судом в заседаниях суда. Соответственно, заседание суда должно производиться и при наличии соглашения о рассмотрении спора по документам. Соглашение сторон о рассмотрении спора без участия сторон имеет отличия от заявления одной из сторон о рассмотрении дела в ее отсутствие и рассмотрении спора при неявке одной из сторон.

Такое ходатайство — это волеизъявление одной из сторон, которая может попросить рассмотреть дело в ее отсутствие один раз, но пожелать явиться в следующее заседание суда, и в этом праве ей нельзя отказать. Третейский суд обязан соблюдать правила назначения заседания с таким расчетом, чтобы обеспечить сторонам возможность присутствия в заседании, чего не требуется при наличии обоюдного соглашения сторон о проведении заседания без их участия.

Рассуждая о процессе доказывания, необходимо рассмотреть вопрос об обстоятельствах, не подлежащих доказыванию, и основаниях, освобождающих от доказывания. Одним из таких оснований освобождения от доказывания является преюдициальность. Решение третейского суда не обладает свойством преюдициальности в силу отсутствия указания на это процессуального закона. Преюдициальность — это часть процессуального права, куда третейское разбирательство не входит. Третейский суд сам определяет процедуру рассмотрения дела, без опоры на процессуальное право, поэтому было бы неправильно придавать установленным им фактам свойство преюдициальности.

Статья 33 Закона о третейских судах устанавливает обязательное требование к решению третейского суда — указание в нем на установленные судом обстоятельства дела. Статья 46 Закона о третейских судах содержит прямой запрет для государственных судов производить исследование обстоятельств, которые были установлены третейским судом, или пересматривать решение третейского суда по существу. Указанная нормативная конструкция придает решению третейского суда признак обязательности для сторон, не допускает предъявления тождественных исков в государственный суд, не предполагает возможности иного способа защиты прав.

Это свидетельствует о презумпции, что установленные третейским судом обстоятельства по делу соответствуют действительности, а решение принято на основании верной квалификации правоотношений сторон. Поэтому следует не говорить о преюдициальности обстоятельств, установленных решением третейского суда, а приравнять их к обстоятельствам, признанным сторонами, и закрепить законодательно презумпцию действительности решения третейского суда, как и сделок в гражданском праве. Пока решение третейского суда не отменено, установленные в нем обстоятельства можно считать достоверными. Процессуальные нормы устанавливают, в частности, что обстоятельства не подлежат доказыванию, если они удостоверены соглашением сторон об этих обстоятельствах, полученных в предусмотренном законом порядке.

Более осторожный подход состоит в том, что обстоятельства, установленные в решении третейского суда, являются концентрированным выражением доказательств, установленных компетентным органом. Поэтому суд учитывает эти обстоятельства и на их основании должен сделать собственные выводы.

Несмотря на кажущуюся очевидность ответа, возникает вопрос об освобождении от доказывания в третейском суде обстоятельств, установленных решениями государственных судов. Это связано с тем, что законодательство о третейском разбирательстве не содержит на этот счет никаких правил и строго формально, третейский суд не имеет оснований освободить сторону от доказывания на основании преюдиции. Имея в виду то положение, что третейский суд также является органом по защите прав, как и суды, входящие в судебную систему, нельзя прийти к выводу, что в рамках разрешения спора третейский суд может игнорировать установленные государственными судами обстоятельства.

Преюдициальность, конечно, распространяется на тот же субъектный состав участников процесса, в ходе которого были установлены определенные факты. Принятое государственным судом решение обладает признаком общеобязательности и окончательности регулирования спорного правоотношения. Поэтому свойство преюдициальности решения государственных судов, без сомнения, распространяет свое действие на третейское разбирательство, и стороны не должны вновь доказывать уже установленные государственным судом обстоятельства. Преюдиция будет действовать лишь в отношении лиц, которые были участниками процесса, где эти факты были установлены. В отношении иных лиц обязанность доказывания этих фактов остается.

Процессуальные кодексы по разному подходят к пределам действия преюдиции. Так, ст. 61 ГПК РФ устанавливает, что «обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица». Тот же принцип закреплен и в отношении решений арбитражных судов в ст. 69 АПК РФ: «Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле».

Таким образом, обе ветви судебной власти признают распространение преюдиции на тот же субъектный состав, если обстоятельства установлены судом той же ветви судебной власти. Если обстоятельства установлены иной ветвью судебной власти, то суд общей юрисдикции использует тот же субъектный подход.

Несколько по-иному решен тот же вопрос о влиянии преюдиции суда общей юрисдикции на арбитражный процесс: в нем на преюдицию влияет не субъектный состав, на который распространяются все обстоятельства, установленные по делу с теми же лицами, но преюдиция распространяется на обстоятельства, имеющие отношение к лицам, участвующим в деле. Таким образом, для арбитражного суда в отличие от суда общей юрисдикции не имеет значения субъектный состав, а используется предметный подход, в котором пределы преюдиции гораздо шире.

Возникает закономерный вопрос: какой из этих двух подходов следует применить, если в третейском разбирательстве будут фигурировать обстоятельства, установленные решением суда общей юрисдикции или арбитражного суда: субъектный или предметный? Представляется, что гораздо эффективнее распространение преюдиции на обстоятельства, имеющие отношение к лицам, участвующим в деле. Использование преюдиции только для того же субъектного состава приведет к резкому сужению круга таких обстоятельств, поскольку такое совпадение бывает в редких случаях. Более того, при таком подходе третейский суд возложит обязанность по повторному доказыванию на стороны в значительно больших пределах, чем в аналогичной ситуации для сторон в арбитражном суде. Уровень доверия третейских судей к государственным судебным актам не должен находиться на более низком уровне, чем установленный законом для государственного суда. Это показывает большую предпочтительность указанного выше подхода.

Одним из оснований освобождения от доказывания выступает также общеизвестность факта. В качестве источника материального права может быть использован обычай делового оборота, если прямое регулирование на уровне закона отсутствует. В третейском разбирательстве такое основание освобождения от доказывания, как общеизвестность факта, также присутствует и имеет несколько большее распространение (правда, за счет общеизвестных фактов локального характера). Такая ситуация вполне вероятна при разбирательстве в третейском суде, созданном при какой-либо крупной организации.

Зачастую споры возникают между дочерними или зависимыми структурами такой корпорации, и в этом случае нет нужды доказывать, например, кто является руководителем корпорации или каков состав совета директоров, где располагается дирекция и т.д. Такого рода информация, как правило, известна как составу сулей, так и всем участникам спора. Подобная ситуация сложилась и с регулированием с помощью обычая делового оборота. Это наиболее характерно для третейских судов, имеющих отраслевую специализацию. На многих профессиональных рынках (строительный, перевозчиков, энергетический, морской, биржи) обычаи получили негласное распространение или закрепление в локальных правовых актах. Третейский суд при разрешении спора сторон профессиональных участников отраслевого рынка осведомлен о сложившихся обычаях и обыкновениях и готов их учитывать в правоприменительной практике.

Как уже было показано, в третейском разбирательстве процесс доказывания имеет свои особенности, как есть отличия и у используемых в его ходе доказательств. Стоит указать только те из них, которые имеют существенные отличия от доказательств в гражданском процессе. Закон о третейских судах не содержит ни определения понятия доказательства, ни закрепления видов доказательств. Это обусловлено тем, что любое судебное познание опирается на общие подходы доказательственного права, но для третейского разбирательства нормативное регулирование порядка получения доказательств и их видов смещено на уровень локального регулирования, закрепленного в регламентах третейских судов, или на уровень соглашения сторон.

В любом случае под доказательствами в третейском суде понимаются сведения о фактах, способные подтвердить (опровергнуть) имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства, полученные, исследованные и выраженные в установленном в третейском разбирательстве порядке. Каково бы ни было это регулирование, доказательства должны обладать такими свойствами, как относимость и допустимость, быть достоверными, необходимыми и достаточными.

Закон о третейских судах в отличие от процессуальных кодексов не использует понятий «относимые» и «допустимые» доказательства. Процесс доказывания в третейском суде отличается большей свободой судебного усмотрения, возможностью установления составом суда процессуальных правил и зависимостью формирования доказательственной базы от поведения сторон и их соглашений по процессуальным вопросам. Третейский суд, руководствуясь волей сторон о пределах исследования доказательств по рассматриваемому делу, определяет круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, и факторов, влияющих на разрешение спора по существу.

Относимость доказательств характеризует такой признак доказательства, как его содержание. Исходя из информации, которую несет данное доказательство, третейский суд может определить, насколько данная информация подпадает под круг обстоятельств, подлежащих доказыванию. Поэтому пределы относимости доказательств к рассматриваемому спору, устанавливаемые третейским судом, могут быть существенно шире, чем круг относимых доказательств в гражданском процессе.

Свойство относимости доказательства введено в гражданский процесс с целью следования процессуальной экономии, повышения эффективности гражданского процесса и избавления суда от ненужной работы. В отношении третейского суда как частного органа у государства нет такой задачи, а потому третейский суд вправе сам решать вопросы об эффективности своей деятельности без государственного регулирования. Государственный суд при обращении к нему с ходатайством о приобщении не относимого к делу доказательства должен отказать в его приобщении, в то время как третейский суд не связан подобной нормой права и вполне может приобщить такое доказательство и дать ему соответствующую оценку.

Допустимость доказательства связана не с содержанием доказательства, а с его формой и порядком его получения. В государственном судопроизводстве доказательство является допустимым, если получено из предусмотренных законом средств доказывания. Допустимость устанавливается законом через запрет на использование определенных доказательств или же через указание на возможность доказывания определенных фактов строго определенными доказательствами. Обычно эти способы доказывания устанавливаются нормами материального права, поэтому в этой части правила о допустимости доказательств в полной мере используются в третейском разбирательстве, поскольку рассмотрение дел там происходит на основании норм гражданского права.

Использование в понятии допустимости доказательства такого его свойства, как возможность получения только с помощью установленных законом средств доказывания, в третейском разбирательстве имеет существенное отличие. Отсутствие в Законе о третейских судах перечня средств доказывания, допускаемых в использовании в третейском разбирательстве, предоставляет сторонам и составу третейского суда право самостоятельно устанавливать используемые средства доказывания, а соответственно, существенно расширять границы доказательств, допустимых в третейском разбирательстве.

В третейском разбирательстве воля сторон имеет такое же важное значение, как и нормативное регулирование в гражданском процессе. Доказательства, которые при отправлении правосудия могут быть восприняты как недопустимые в связи с нарушением порядка их получения или способа фиксации информации, могут быть приняты третейским судом как допустимые, если это будет установлено соглашением сторон или составом суда и не будет противоречить императивным нормам материального права в этой части.

Для третейского разбирательства, в отличие от государственного судопроизводства, большее значение имеет достоверность информации о факте и доверие обеих сторон к этой информации и способу се фиксации, чем к соблюдению формального порядка, фиксации, сбора и предоставления доказательства.

Предоставление сторонам третейского разбирательства права устанавливать или вводить средства доказывания, относ и мости, допустимости, достаточности, значимости доказательства избавляет третейский суд от необходимости следования закрепленным процессуальным законом правилам доказывания.

Отсутствие регулирования в специальном Законе о третейских судах, который не относится к сфере публичного права, позволяет перейти в третейском разбирательстве к диспозитивному регулированию процесса доказывания и средств доказывания.

Это проявляется в международном коммерческом арбитраже в значительно большей степени, чем в третейском разбирательстве, лишь по причине более сильной степени его развитости, но не по причине различий в правовой природе.

Возможность для сторон расширить границы допустимости доказательств автоматически влечет усиление в третейском разбирательстве такого свойства доказательств как достоверность. Достоверность — это качество доказательства, характеризующее точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Недостоверное доказательство не позволяет установить или опровергнуть обстоятельства дела. Следовательно, достоверность доказательств необходимо подтвердить в суде, а значит, установить соответствие их действительности. С этой целью доказательства оцениваются третейским судом с точки зрения доброкачественности источника доказательств, сопоставимости с другими доказательствами, внутренней согласованности.

Достоверное доказательство должно быть получено из доброкачественного источника информации, т.е. источника, отвечающего предъявляемым к фиксации этой информации требованиям. Достоверность и вероятность — это характеристики имеющегося знания. В силу этого возможно получение судом неистинного знания при достоверных выводах: например, открылись обстоятельства, которые ранее суду не были известны, в связи с чем выводы суда оказались неистинными. Поэтому возможность принятия третейским судом решения на основе имевшихся в его распоряжении доказательств, не отражающего объективную картину существующих между сторонами правоотношений, является не «браком в работе», а следствием тех особенностей процесса доказывания и средств доказывания, которые характерны для третейского разбирательства.

Достаточность доказательств — это их объективное свойство, выражающееся во взаимоотношениях доказательственной информации (сведений о фактах) между собой, позволяющее в единстве воссоздать образ отдельных сторон (фактов) и спорного материального правоотношения в целом. Это не количественный, а качественный показатель. Достаточно доказательств тогда, когда суд может разрешить рассматриваемое дело по существу. Эта цель достигается в том случае, если исследованы доказательства, подтверждающие или опровергающие обстоятельства предмета доказывания.

Если относимость, допустимость и достоверность оцениваются на любой стадии рассмотрения дела, то достаточность доказательств в основном определяется при разрешении дела. Достаточность доказательств определяет не только суд при вынесении решения, но и стороны. Например, при недостаточности доказательств в пользу правовой позиции истец может отказаться от иска, ответчик — признать иск, стороны — заключить мировое соглашение. Однако стороны не всегда активны и эффективно используют предоставленные им законом возможности, и тогда суд вынужден разрешать проблему достаточности доказательств.

При непредставлении каких-либо доказательств, исчерпании возможностей по установлению искомых фактов суд устанавливает: наличие доказательств — на основе доказательственных презумпций, исходя из того, что они не опровергнуты; отсутствие обстоятельств — на основе того, что сторона, на которой лежит обязанность доказывания, не представила доказательств в их подтверждение. В третейском разбирательстве проблема достаточности доказательств связана с особенностями получения полного объема доказательств и затруднительности их получения судом. Третейский суд не может уклониться от разрешения спора по существу при недостаточности доказательств, поэтому возможности судебного усмотрения при оценке доказательств у третейского суда шире, чем у государственного суда, поскольку они не обеспечены процессуальными средствами. Последствия обоснования выводов третейского суда на основе недостаточных доказательств менее строгие, чем в гражданском процессе, и не обязательно приводят к отмене решения.

В третейском разбирательстве наибольшее значение имеют вещественные доказательства, доказательства личные используются значительно реже. Такая особенность получила косвенное закрепление в п. 2 ст. 27 Закона о третейских судах, который на первый взгляд имеет слабое отношение к процессу доказывания: «Если стороны не договорились об ином, то третейское разбирательство осуществляется в заседании третейского суда с участием сторон или их представителей». Диспозитивный характер этой нормы свидетельствует о том, что стороны могут прийти к соглашению о рассмотрении спора без участия представителей сторон. Это еще не означает, что спор будет разрешаться исключительно основываясь на письменных доказательствах.

Теоретически стороны могут ходатайствовать о допросе свидетелей, вызове специалистов и т.д. Однако очевидно, что в этом случае значение личных доказательств значительно меньше. Рассмотрение спора в третейском суде на основании документов вполне оправдано, исходя из того, что предметом рассмотрения в своем подавляющем большинстве становятся экономические споры. В свою очередь, вид спора оказывает существенное влияние на вид используемых в таком споре доказательств. Превалирование вещественных доказательств, а именно документов, над личными доказательствами в этом виде спора достаточно очевидно.

Наличие в третейском разбирательстве локального регулирования приводит к существованию в нем не характерных для правосудия доказательственных презумпций и закрепления возможности использования отдельных средств доказывания. Такое закрепление получает распространение как в соглашениях сторон, так и в регламентах третейских судов. Так, стороны могут прийти к соглашению о проведении выборочной экспертизы срока давности нескольких документов, распространив ее выводы на другие аналогичные документы, относительно которых есть такие же сомнения в сроке их изготовления.

Закрепление на уровне регламентов судов может быть произведено в тех случаях, когда сама специфика спора заранее предполагает или использование в качестве основных каких-то определенных средств доказывания, или установление презумпции. Например, в деятельности, связанной с использованием электронных расчетов или передачи данных по каналам связи, обмена факсимильными сообщениями и т.д. При массовом распространении таких явлений в определенной сфере деятельности, когда отношения сторон строятся на основе нетрадиционных для остальной части хозяйственного оборота операциях и методах их фиксации, вполне разумно использовать преимущества третейского разбирательства, состоящие в возможности локального правового регулирования.

В качестве допустимых доказательств могут использоваться документы, выполненные с помощью автоматической генерации, выполненной компьютером, справки, выдаваемые оператором системы, в качестве экспертного заключения — документ, выдаваемый заранее определенной организацией или специалистом, признание за подлинный — документ, скрепленный электронным ключом, и т.д.

Возможность осуществлять эффективную защиту своих прав во время рассмотрения спора в суде для любою лица неразрывно связана с возможностью в каждый момент процесса знать правовую позицию другой стороны и доказательства, на основании которых она сформирована. Особое значение это обстоятельство имеет во время состязательного процесса, где каждая сторона должна самостоятельно отстаивать свою позицию и формировать доказательственную базу.

Это практически невозможно сделать, не зная достоверно, на каких фактических обстоятельствах построена эта позиция. Процесс раскрытия сторонами доказательств, приобретает в третейском суде ключевое значение, поскольку неразрывно связан с возможностью защиты своих прав. Это подкрепляется тем, что в силу ст. 42 и 46 Закона о третейских судах нарушение права стороны представить свои объяснения выступает основанием для отмены решения третейского суда или отказа в выдаче исполнительного листа.

Под раскрытием доказательств следует понимать предоставление каждой из сторон возможности знать о доказательствах, на которых основана позиция другой стороны, и возложение обязанности своевременно доводить до другой стороны собственные доказательства. Содержанием этой обязанности является необходимость для стороны третейского разбирательства направлять копии передаваемых суду документов другой стороне с таким расчетом, чтобы та могла с ними ознакомиться и успеть сформировать свою позицию с учетом этих доказательств.

Раскрытие доказательств возлагается, прежде всего, на сами стороны. Задача третейского суда состоит в таком контроле, чтобы поведение одной стороны не приводило к нарушению права другой стороны на ознакомление с доказательствами и возможности защититься. Существует определенная разница, что именно должно быть доведено до другой стороны: собственно документ, являющийся доказательством, или только информация о направлении его в материалы дела. Предоставление копии документа необходимо, когда этот документ отсутствует у другой стороны.

В том случае, когда документ был составлен с участием этой стороны или по другим причинам она имеет этот документ, то эту сторону необходимо только известить о том, что этот документ будет использоваться в качестве доказательства. Пункт 3 ст. 27 Закона о третейских судах предусматривает обязанность третейского суда при поступлении документов или любой иной информации от одной из сторон передать копии всех документов и иных материалов другой стороне. Необходимость направления сторонам документов или материалов возникает у третейского суда, если одна из сторон направила в суд документы, не исполнив свою обязанность по раскрытию доказательств перед другой стороной.

Та же обязанность возникает, когда документы — ответы на запросы, экспертные заключения и др. — поступили сразу в суд, минуя стороны. Указанная норма носит диспозитивный характер и может быть изменена соглашением сторон или регламентом суда; такие изменения не могут полностью освободить сторону или третейский суд от обязанности по раскрытию доказательств, но могут изменить порядок исполнения этой обязанности.

Существенными отличиями обладает в третейском разбирательстве статус свидетеля. Под свидетелем понимается лицо, которому известны сведения о фактах, имеющих значение для дела. Этот вид доказательств относится к категории личных доказательств, поскольку свидетель сам является носителем информации и через него суд может ее получить. Достоверность полученной информации — главное условие ее получения от свидетеля. Для обеспечения достоверности данного вида доказательства используется предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Конституцией предусмотрены случаи, когда свидетель может отказаться от дачи показаний в связи с конфликтом интересов.

Поскольку третейские суды не входят в судебную систему России, то нет и ответственности за дачу заведомо ложных показаний, заведомо ложное заключение эксперта или неправильный перевод, отказ свидетеля от дачи показаний, установленной Уголовным кодексом РФ, если эти действия совершены в третейском суде. Третейский суд не вправе обязать свидетеля явиться в суд для дачи свидетельских показаний, даже если он придет к выводу о необходимости участия в процессе свидетелей для правильного разрешения спора. Третейский суд не имеет правовой возможности способствовать сторонам в защите их процессуальных прав с помощью принуждения, поскольку его правомочия в данном случае ничем не отличаются от правомочий самих сторон.

В связи с этим такая важная стадия, как предупреждение об уголовной ответственности свидетеля, в третейском разбирательстве отсутствует. Порядок допроса свидетелей и порядок фиксирования их показаний определяются составом третейского суда. Обычно показания свидетеля заносятся в протокол, или же свидетель после допроса сам письменно излагает свою позицию с учетом заданных ему вопросов. Отсутствие ответственности приводит к тому, что для свидетеля отсутствуют негативные последствия за дачу ложных показаний в третейском суде. Таким образом, свидетельские показания в третейском суде, с точки зрения их достоверности, немногим отличаются от такого доказательства, как личные пояснения сторон в суде.

Имеет свои отличия и порядок назначения экспертизы в третейском суде. При назначении экспертизы третейский суд, в отличие от государственного, не связан положениями Закона о государственной судебно-экспертной деятельности. Усмотрение суда в вопросе выбора экспертного учреждения гораздо шире, чем у государственного суда, поскольку не подчинено строгим предписаниям, установленным указанным Законом и процессуальными кодексами. Общий порядок назначения и проведения экспертизы установлен в ст. 29 Закона о третейских судах. Указанный порядок отличается ярко выраженной диспозитивностью. Большинство положений закона производит регулирование процедуры назначения и проведения экспертизы в случае отсутствия соглашения сторон по этому вопросу.

Такая особенность широко используется в зарубежных странах, где стороны зачастую заранее, еще на стадии подписания контракта, определяют, какие виды экспертизы в ходе разрешения спора могут быть проведены, каким именно экспертным учреждением, в каком порядке и за чей счет они будут оплачены, каков порядок предоставления объектов для экспертного исследования и т.д. Наиболее широкое распространение такое локальное регулирование получило в строительной сфере, где проведение строительной экспертизы часто — необходимый этап в разрешении конфликта.

Изложенное позволяет сделать выводы: назначение экспертизы в третейском разбирательстве не является обязательным, она назначается по усмотрению третейского суда, если стороны не согласуют обязательность проведения экспертизы по конкретному вопросу.

Если стороны придут к такому соглашению, то для третейского суда проведение такой экспертизы будет обязательным. Поскольку третейский суд не имеет права обязывать проводить экспертизы безвозмездно, то при назначении экспертизы должен быть разрешен вопрос об авансировании расходов на проведение экспертизы. Он решается обеими сторонами или возлагается на сторону, ходатайствующую о проведении экспертизы. Назначение экспертизы в силу ст. 37 Закона о третейских судах производится в процессуальной форме — определением суда.

Распространена практика, когда до решения вопроса о назначении экспертизы третейский суд производит ряд подготовительных действий: выясняет у экспертного учреждения возможность ее проведения, наличие лицензий и специалистов, сроки и стоимость ее проведения, какие материалы и документы потребуются для проведения экспертизы. Выясняет у сторон наличие образцов для экспертного исследования, согласие на авансирование расходов на экспертизу, запрашивает мнение сторон об экспертном учреждении, вопросах, которые надлежит поставить перед экспертами, и т.д.

Если стороны не договорились об ином, то кандидатура эксперта, а также вопросы, которые должны быть поставлены перед экспертами, определяются третейским судом с учетом мнения сторон. Это означает, что при отсутствии обоюдного соглашения сторон состав третейского суда, рассматривающего спор, самостоятельно определяет экспертное учреждение, количество экспертов, вид проводимой экспертизы и вопросы, которые надлежит поставить перед экспертом. Мнение каждой из сторон по этим вопросам не является для третейского суда определяющим, но оно должно учитываться третейским судом исходя из конкретных обстоятельств дела.

Третейский суд имеет право с учетом мнения сторон назначить в качестве эксперта любое лицо, если оно обладает необходимыми познаниями в соответствующей области. Заключение эксперта должно соответствовать требованиям, предъявляемым государственными судами к экспертным заключениям. Как и любые другие доказательства, экспертные заключения оцениваются третейским судом по своему внутреннему убеждению в совокупности со всеми иными доказательствами по делу.

Однако действующее законодательство не регулирует ответственность эксперта за дачу заведомо ложного заключения. Такая ответственность предусмотрена УК РФ лишь при проведении экспертиз в рамках отправления правосудия и не распространяется на третейское разбирательство. Тем не менее, экспертиза в третейском разбирательстве остается важным доказательством.

Исключением из общего правила о работе только с теми доказательствами, которые представили стороны самостоятельно, при проведении экспертизы третейский суд имеет право потребовать от любой из сторон представления необходимых для проведения экспертизы документов, иных материалов или предметов. Соответственно, у сторон возникает обязанность предоставления истребуемых судом документов или предметов, необходимых для проведения экспертизы. В этом случае не имеет правового значения, какая из сторон ходатайствовала о назначении экспертизы; суд адресует требование той из них, у которой находятся объекты, необходимые для проведения экспертизы.

Распределение расходов на проведение экспертизы производится третейским судом по общим правилам распределения расходов, связанных с разрешением дела. Своим соглашением стороны имеют право произвести распределение расходов на проведение экспертизы иным образом. Поскольку проведение экспертизы требует оплаты расходов на ее проведение, то по общему правилу третейский суд обязывает ту из сторон, которая ходатайствует о ее проведении, авансировать необходимые для проведения экспертизы расходы.

Результатом проведения экспертизы становится заключение эксперта, которое предоставляется в третейский суд в письменной форме. Помимо собственно предоставления заключения у эксперта возникает обязанность принять участие в заседании третейского суда, на котором сторонам и третейским судьям предоставляется возможность задавать эксперту вопросы, связанные с проведением экспертизы и представленным экспертным заключением. Явка эксперта становится необходимой при условии, что об этом просит любая из сторон третейского разбирательства или третейский суд посчитает это необходимым. В силу п. 3 ст. 27 Закона о третейских судах после получения экспертного заключения третейский суд обязан направить его сторонам третейского разбирательства.

Процесс доказывания и виды доказательств в третейском суде урегулированы законом крайне незначительно. Поэтому регулирование процесса доказывания и видов доказательств смещено в область частного регулирования и расширено усмотрение суда в этой сфере. Постижение истины по делу не является целью третейского разбирательства. А необоснованное решение или решение, вынесенное на основе неполного исследования доказательств, не влекут установленных законом негативных последствий.