Понятие формы и источника права
Источники (формы) права — это официально определенные формы внешнего выражения права. Вопрос об источниках права был и остается дискуссионным. Возникновение понятия «источники права» относятся к тем временам, когда Тит Ливий назвал Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том смысле, что эти законы представляли собой основу, на базе которой складывалось и развивалось современное ему римское право.
Правовая наука, придав множество толкований этому понятию, превратила данный вопрос в одну из самых сложных проблем правоведения.
М. А Дьяконов писал: «Под источником права, с одной стороны, понимают те творческие силы, которые содействуют объектированию права, создают те или иные формы права, с другой, — формы права, из которых черпаются сведения о том, что в данное время в данном месте является положительным или действующим правом... В древние исторические эпохи преобладающими формами права являются обычай и договор. Позднее появляются и зачатки законодательной деятельности» (Дьяконов М. А. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. — СПб., 1912. — С. 7-8).
Юридическая наука, с точки зрения марксистской методологии, пересмотрела вопрос об источниках права. Необходимость признания общественной закономерности действительным источником права для марксиста несомненна. В противном случае оно лишается своей эффективности, ибо сама по себе юридическая власть ничего решать не может.
Обращаясь к советским работам по теории и истории государства и права, мы замечаем, что среди юристов не было достигнуто единого мнения о том, что, собственно, понимать под термином «источник права». В исторической и историко-правовой науке под источником права иногда понимают дошедшие до нас памятники права. В то же время рассматриваются источники памятников права, т.е. источники знаний, сведений о праве данного типа или страны.
В юридической литературе употребляется термин «источник права в материальном смысле», под которым имелись в виду материальные условия жизни общества как причина возникновения права данного исторического типа.
Понятие «источник права» применяется в юридической литературе в юридическом или формальном смысле. Когда говорят об источниках права в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы закрепления результатов нормотворческой деятельности. Авторы монографии «Марксистско-ленинская общая теория государства и права» пишут: «Форма, в которой выражено правило, сообщающая ему качество правовой нормы, называется источником права в юридическом смысле».
Иногда вместо термина «источники права» употребляют понятие «внешняя форма права». Внешней формой права являются способы установления правовых норм. В юридической литературе за ними утвердилось традиционное название «источник права».
Таким образом, когда говорят об источнике права, в одном случае имеют в виду силу, которая создает право, и называют ее источником права в материальном смысле; в других случаях имеют в виду форму выражения правовых норм, форму права. По мнению А. Ф. Шебанова, применение в правовой литературе термина «форма права» вместо «источник права» в формальном смысле более оправданно. Некоторые авторы считают, что термин «источник права» удачнее потому, что автор раскрывает значение нормативных актов, правового обычая, прецедента как «способов оформления решений органов государственной власти, направленных на создание, изменение или отмену правовых норм».
Было бы наиболее точным именовать источники права в юридическом смысле формами установления и выражения правовых норм.