Публичное право и экономика

Публично-правовые черты саморегулируемых организаций

Законопроект о саморегулируемых организациях был внесен в Государственную Думу РФ в июле 2003 г. На этом фоне началась широкая дискуссия в российской юридической литературе, которая в целом была достаточно скептично настроена по отношению к саморегулируемым организациям. Мало кто верил в то, что они способны заменить государственное регулирование экономики, и тем более государственный судебный порядок разрешения споров. «С учетом современного состояния дел на российском рынке ценных бумаг этот порядок разрешения споров вряд ли в обозримой перспективе сможет составить конкуренцию административному или тем более судебному порядку. Антагонизм мнений и разрыв между позициями спорящих сторон бывает столь велик, что его возможно ликвидировать только властной волей государства»¹Бессарабов Д. Зонтик для инвестора // Бизнес-адвокат. 2003. № 6..

Так или иначе, в мировой практике на процесс саморегулирования определенное воздействие оказывает государство.

Это воздействие проявляется в следующих формах:

1. государство передает определенные функции по регулированию рынка (лицензирование, контроль за определенным видом деятельности) СРО; выполнение ими своих функций находится под контролем у государства. Указанная модель используется при регулировании деятельности определенных профессий (адвокаты, врачи, аудиторы). Например, в Великобритании на основании Закона «О солиситорах» 1974 г. солиситоры должны являться членами Юридического общества. Это общество учреждено Королевским указом и полностью управляется членами профессии. Только члены общества имеют право выполнять функции солиситора. Похожие схемы действуют в Великобритании для дантистов, аудиторов, профессиональных медсестер и ряда других профессий. В России эта модель использована СРО арбитражных управляющих, оценщиков;
2. процедура «одобрения» или «предписания» кодексов саморегулирования. Это означает, что за нарушение кодекса следуют санкции не только со стороны СРО, но и со стороны государства. Таким же путем государство может вывести нормы СРО за пределы антимонопольного законодательства. Так, в Великобритании существует схема так называемых одобренных кодексов саморегулирования. Кодексы разрабатываются профессиональными ассоциациями при консультации антимонопольного органа (Office of Fair Trade, OFT), а затем официально признаются Генеральным директором OFT. К подобным кодексам, одобренным OFT, не применяется ряд общих норм антимонопольного законодательства, однако никакие иные санкции, кроме санкций самой организации, к нарушителям применены не могут быть. В Австралии кодекс саморегулирования может быть «предписан» отрасли. Это означает, что за нарушение кодекса следуют санкции не только со стороны организации саморегулирования, но и со стороны государства. При этом «предписанные» кодексы могут быть как добровольными (обязательными для исполнения только подписавшими их участниками рынка), так и обязательными;
3. государство поддерживает саморегулирование в отрасли предоставлением каких-либо льготных правовых режимов (например, ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», п. 14 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЭ «О защите конкуренции»);
4. вмешательство государства ограничивается установлением общих правил ведения хозяйственной деятельности.

Наряду с этим имеются сферы, когда в созданную участниками рынка систему регулирования государство не вмешивается.

В Федеральном законе «О саморегулируемых организациях» взаимодействию СРО и органов власти посвящена статья 22. Статьей определено, что саморегулируемая организация обязана направлять в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти:

1. стандарты и правила саморегулируемой организации, условия членства в ней в соответствии с предметом саморегулирования и внесенные в них изменения в течение семи рабочих дней после их внесения постоянно действующим коллегиальным органом управления саморегулируемой организации;
2. сведения о запланированных и проведенных саморегулируемой организацией проверках деятельности членов саморегулируемой организации и о результатах этих проверок.

Уполномоченный федеральный орган исполнительной власти привлекает саморегулируемые организации к участию в обсуждении проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, государственных программ по вопросам, связанным с предметом саморегулирования.

Таким образом, непосредственно в законе не сказано о передаче публичных функций СРО. Правда, саморегулируемая организация имеет право запрашивать в органах государственной власти Российской Федерации, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления информацию и получать от этих органов информацию, необходимую для выполнения саморегулируемой организацией возложенных на нее федеральными законами функций, в установленном федеральными законами порядке (ст. 6 Федерального закона «О саморегулируемых организациях»). А это уже публичное взаимодействие в рамках законодательно установленного статуса. Следовательно, публичные функции отдельных СРО следует искать в отраслевом законодательстве.

Пожалуй, самые жаркие споры велись и ведутся по поводу обязательности членства в СРО. Впервые законодательно такая обязанность была установлена для арбитражных управляющих в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Однако фактически она была косвенно введена для участников рынка ценных бумаг. Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР), самая мощная из российских СРО, получила от ФКЦБ полномочия получать и отбирать заявки на лицензирование и затем рекомендовать ФКЦБ, являющейся лицензирующим органом, одобрять заявления. Для получения лицензии нужно быть членом СРО (а стало быть, платить за это членство).

Судебное оспаривание такого положения ни к чему не привело. Так, Верховный Суд РФ в решении от 22 июня 1999 г. № ГКПИ 99-114 посчитал, что в оспариваемом постановлении ФКЦБ о лицензировании не предписано вступать в саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, а «установлен порядок, согласно которому решение о выдаче ходатайства на выдачу (продление) лицензии принимается саморегулируемой организацией, членство в которой является одним из условий получения лицензии.

Введение такого правила основано на Указах Президента Российской Федерации от 21 марта 1996 г. № 408 «Об утверждении Комплексной программы мер по обеспечению прав вкладчиков и акционеров» и от 1 июля 1996 г. № 1008 «Об утверждении Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации», в которых содержится прямой запрет выдачи лицензий организациям без вступления в члены одной из саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг; членство в таких организациях признается необходимым для всех профессиональных участников рынка ценных бумаг».

Такая же правовая позиция сформулирована и в определении Верховного Суда РФ от 17 августа 1999 г. № КАС99-1821, где говорится, что членство в саморегулируемых организациях профессиональных участников рынка ценных бумаг является одним из условий получения лицензии и не нарушает принцип добровольности участия в некоммерческих организациях, предусмотренный ст. 48 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».

Логика Верховного Суда РФ противоречит правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении КС РФ от 12 ноября 2003 г. № 17-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статьи 19 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» в связи с запросом арбитражного суда Псковской области и жалобой гражданина А.Н. Гасанова». В нем положения о необходимости для получения федеральной лицензии представить согласие субъекта РФ рассмотрены как субсидиарное участие субъекта РФ в этом вопросе, не влияющее на окончательное решение о выдаче лицензии. Единственное извиняющее обстоятельство — то, что Конституционный Суд РФ высказался по сходной проблеме позднее, чем Верховный Суд РФ.

Именно Конституционному Суду РФ пришлось-таки поставить точку в дискуссиях об обязательности членства в СРО. Этой точкой стало постановление КС РФ от 19 декабря 2005 г. № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева».

Конституционный Суд Российской Федерации указал, что процедуры банкротства носят публично-правовой характер, они предполагают принуждение меньшинства кредиторов большинством, а потому, вследствие невозможности выработки единого мнения иным образом, воля сторон формируется по другим, отличным от искового производства, принципам. В силу различных, зачастую диаметрально противоположных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, законодатель должен гарантировать баланс их прав и законных интересов, что, собственно, и является публично-правовой целью института банкротства.

Достижение этой публично-правовой цели призван обеспечивать арбитражный управляющий, для проведения процедур банкротства наделяемый полномочиями, которые в значительной степени носят публично-правовой характер: он обязан принимать меры по защите имущества должника, анализировать финансовое состояние должника и т.д., действуя добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Решения арбитражного управляющего являются обязательными и влекут правовые последствия для широкого круга лиц.

Публично-правовой статус арбитражных управляющих обусловливает право законодателя предъявлять к ним специальные требования, касающиеся в том числе членства в профессиональном объединении, на которое государство также возлагает ответственность за обеспечение проведения процедур банкротства надлежащим образом.

Конституционный Суд сделал вывод, что само по себе закрепление федеральным законодателем в качестве необходимого условия осуществления деятельности арбитражного управляющего членства в саморегулируемой организации арбитражных управляющих, на которую государством возлагаются соответствующие полномочия, как направленное на реализацию целей Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», не противоречит Конституции Российской Федерации²Сходная позиция содержится в постановлении Конституционного Суда РФ от 31 мая 2005 г. № 6-п «По делу о проверке конституционности Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» в связи с запросами Государственного собрания — Эл Курултай Республики Алтай, Волгоградской областной Думы, группы депутатов Государственной Думы и жалобой гражданина С.Н. Шевцова», в котором исследовано содержание права на создание объединений в форме ассоциаций или союзов. Установлено, что федеральный законодатель вправе возложить на субъекты экономической деятельности, осуществляющие в том числе публичные функции, а следовательно, действующие не только в интересах извлечения прибыли, но и в целях удовлетворения общественных потребностей, в качестве условия осуществления их деятельности обязанность быть членами соответствующего профессионального объединения.. При этом в СРО не должно оставаться возможности немотивированного отказа в принятии в организацию и установления таких правил членства, которые способны привести к недопущению, ограничению и тем более устранению конкуренции.

Вывод Конституционного Суда РФ о праве государства устанавливать условия объединения в саморегулируемыс организации, в том числе и обязательность членства в них, с учетом выполняемых ими публично-правовых функций, основан и на сформулированных ранее позициях. Так, в постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. № 15-п «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» разрешен вопрос об обязательности членства в нотариальной палате нотариусов, занимающихся частной практикой, в свете положений ст. 30 Конституции России, запрещающей принуждение к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем.

Суд пришел к выводу, что в силу публичного предназначения нотариальных палат для их организации неприемлем принцип добровольности, характерный для членства в других объединениях, которые создаются исключительно на основе общности интересов граждан (например, политические партии). Государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (в данном случае — нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности.

Эти выводы отражены в правовой позиции властей Российской Федерации при рассмотрении Европейским Судом по правам человека жалобы № 44319/98 «OVR против Российской Федерации».

Принятый через два года после рассмотренного постановления КС РФ Федеральный закон «О саморегулируемых организациях» (ст. 5) закрепил, что членство субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях является добровольным. Однако федеральными законами могут быть предусмотрены случаи обязательного членства субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях для осуществления предпринимательской или профессиональной деятельности определенного вида. Кроме того, субъект, осуществляющий определенный вид предпринимательской или профессиональной деятельности, может являться членом только одной саморегулируемой организации, объединяющей субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности такого вида.

Однако в литературе отмечается, что участие в СРО не должно быть допуском к профессии. За небольшим нормативно установленным исключением (нотариусы, адвокаты, чья деятельность связана с осуществлением публично-правовых функций), предприниматели и профессиональные работники вправе продолжать свою деятельность вне СРО, а также переходить из одной СРО в другую⁴См.: Павлодский Е.А. Саморегулируемые организации России // Некоммерческие организации: теоретические и практические проблемы. М., 2009. С. 73..

Действительно, в рыночной экономике СРО могут ограничивать конкуренцию, создавая своего рода «входные барьеры» на рынок. Для снижения этих рисков саморегулируемые организации включаются в число субъектов, подпадающих под действие антимонопольного законодательства. Но это вопрос весьма тонкий, тем более что Федеральный закон «О защите конкуренции» оставляет узкую щель для возможных манипуляций СРО. Согласно закону не являются координацией экономической деятельности (согласованием действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов) осуществляемые в соответствии с федеральными законами действия саморегулируемой организации по установлению для своих членов условий доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка.

Таким образом, СРО обрели право совершенно легально устанавливать условия доступа на рынок. Одновременно нарушением антимонопольного законодательства будут соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги (ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции»). Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к указанным последствиям.

В последнем случае, вероятно, имеется прежде всего в виду территориальный раздел рынков, когда на определенной территории действует всего одна СРО, членство в которой обязательно. В любом случае у хозяйствующего субъекта всегда есть право доказывать свою правоту и «конкурентность» действий перед антимонопольной службой, а подобного рода диспозитивность всегда снижает значение нормы. А потому СРО почти всегда имеет возможность ограничить число участников рынка, установив чрезмерные требования для входа на рынок, и даже ограничить конкуренцию между членами СРО.

Из этого можно сделать вывод, что монополизация тех или иных услуг саморегулируемыми организациями — своего рода атрибутивный признак этих субъектов, независимо от сферы деятельности.

В рассматриваемом постановлении КС РФ отражена еще одна значительная тенденция. Она связана с проводимой в стране административной реформой. В Указе Президента РФ от 23 июля 2003 г. № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003— 2004 годах» в числе приоритетных направлений административной реформы выделены: ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования; развитие системы саморегулируемых организаций в области экономики. Суд подчеркнул, что «Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении отдельных функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2), такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам».

Согласно Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006-2010 гг. на начальном этапе административной реформы функции государственных органов были оценены по принципу их разумной необходимости. Если государственная функция тормозит развитие экономики и может выполняться и обеспечиваться не государством, а самими экономическими субъектами, она признается излишней (избыточной). Часть таких функций упраздняется, а часть может быть передана СРО для самостоятельного осуществления в своей сфере.

Концепция предусмотрела первые шаги по такой передаче функций саморегулируемым организациям в области финансового аудита и оценочной деятельности. Причем не исключается возможность передачи контрольных и надзорных функций: «Оптимизация контрольных и надзорных функций должна обеспечить решение задач по созданию единого правового поля реализации государством контрольных и надзорных функций, упрощению разрешительных процедур, сокращению лицензируемых видов деятельности, передаче части функций по контролю и надзору субъектам Российской Федерации и органам местного самоуправления, а также создаваемым само регулируемым организациях!».

Развивая этот подход. Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 27Э-ФЗ «О противодействии коррупции» отнес к основным направлениям деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции «передачу части функций государственных органов саморегулируемым организациям, а также иным негосударственным организациям».

В названном постановлении (принятом до Концепции административной реформы) Конституционный Суд подметил связь политики в отношении СРО с лицензированием. «Создание саморегулируемых организаций арбитражных управляющих практически одновременное отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих означает, что государство переложило на эти организации часть своих, публично-правовых, функций. В силу этого в их деятельности неприемлем вытекающий из статьи 30 Конституции Российской Федерации принцип добровольности, характерный для объединений, которые создаются гражданами исключительно на основе общности интересов».

Действительно, появлению новой редакции Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (27 июля 2006 г.) с обязательным членством оценщиков в СРО предшествовала норма Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» об отмене с 1 июля 2006 г. лицензирования оценочной деятельности. Теперь согласно ст. 15 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» оценщик обязан быть членом одной из саморегулируемых организаций оценщиков.

Видимо, в какой-то мере такой подход заимствован из законодательства Великобритании, где под СРО понимается некоммерческая организация, основанная на добровольном членстве лиц, ведущих предпринимательскую деятельность, требующую получения специального разрешения. Членство в СРО исключает необходимость получения разрешения на ведение отдельного вида предпринимательской деятельности.

Правда, в законе о СРО такой подход не выражен, следовательно, не является общенормативным. Зато он выражен в отношении еще нескольких видов деятельности.

С 1 января 2010 г. прекращается лицензирование аудиторской деятельности. Соответственно Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 307-Ф3 «Об аудиторской деятельности» устанавливает, что аудиторская организация — коммерческая организация, являющаяся членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов (ст. 3), а аудитор — физическое лицо, получившее квалификационный аттестат аудитора и являющееся членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов (ст. 4).

Так же с 1 января 2010 г. прекращается лицензирование таких видов деятельности, как проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения; строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения; инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения. Федеральный закон от 22 июля 2008 г. № 148-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым в Градостроительный кодекс РФ1 введена гл. 6.1 о саморегулировании в строительной сфере, предусматривает следующие три вида саморегулируемых организаций:

• саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания;
• саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации;
• саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Статья 55.8 Градостроительного кодекса РФ устанавливает, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

В литературе выделяются этапы эволюции саморегулирования в строительной сфере:

1- й этап: до 1 января 2009 г. статус СРО могли приобрести только некоммерческие организации, членами которых являются лица, имеющие лицензии на выполнение деятельности по инженерным изысканиям для строительства зданий и сооружений, по проектированию зданий и сооружений, по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

2- й этап — с 1 января 2009 г. новые лицензии на просктно-изыскательские работы и строительно-монтажные работы не выдаются.

3- й этап — с 1 января до 31 декабря 2009 г. строительная деятельность может осуществляться на основании лицензии или на основании допуска, выданного СРО.

4- й этап — с 1 января 2010 г. строительная деятельность по вилам работ, влияющим на безопасность в строительстве, без соответствующего допуска СРО запрещена.

5- й этап — с 1 января 2011 г. члены СРО обязаны страховать свою ответственность.

Таким образом, перечисленные СРО выполняют публичные функции, заместившие государственное лицензирование. Однако саморегулнруемые организации, наделенные публичными функциями, неодинаковы. Основания создания саморегулируемых организаций, их правовое положение, функции, права и обязанности, принципы членства в организациях данного типа различны. «Содержащиеся в Законе о СРО отсылки к другим федеральным законам по ключевым вопросам (например, о членстве в саморегулируемой организации как условии осуществления определенной экономической деятельности) не определяют общего подхода для их решения в законодательстве.

О многих проблемах (например, о допустимости конкуренции между саморегулируемыми организациями, о территориальной структуре их построения) Закон о СРО умалчивает». Саморегулируемые организации с публичными функциями предлагается делить по критерию наличия или отсутствия у объединенных в саморегулируемые организации лиц публичных функций. Так, и сами арбитражные управляющие, и их СРО наделены публичными функциями, равно как и нотариальные палаты. А вот члены СРО оценщиков — нет.

Кстати, некоторые СРО с публичными функциями осуществляют контроль за соблюдением своими членами не только правил (стандартов), но и законодательства Российской Федерации в области профессиональной деятельности (ст. 22 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 22.1 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», ст. 17 Федерального закона «Об аудиторской деятельности»). При этом соблюдение законодательства СРО в области строительства — предмет государственного контроля (надзора).