Порядок заключения концессионного соглашения

Заключение концессионного соглашения происходит по итогам конкурса. Конкурсные предложения оцениваются с использованием критериев конкурса. Немаловажно, что перечень возможных критериев установлен законом и является исчерпывающим. Само проведение конкурса не отличается от сходных процедур в других сферах (государственные закупки, продажа государственного имущества). Важно, что вся информация о конкурсе размещается на официальном сайте концедента.

Более того, Правительством Российской Федерации определяется официальный сайт в сети Интернет, на котором размещается информация о проведении всех открытых конкурсов. Эта мера аналогична сосредоточению информации обо всех государственных закупках на одном сайте. Пока и этого не сделано, а в литературе уже предлагается усилить информационную прозрачность процедур, публикуя также все заявки участников конкурса¹ См.: Некрасов Д. Пути совершенствования Закона о концессионных соглашениях // Хозяйство и право. 2009. № 4. С. 79..

Более подробно порядок заключения концессионных соглашений регламентируется на уровне субъектов РФ и муниципальных образований.

В качестве примера можно привести Решение Улан-Удэнского городского совета депутатов от 15 февраля 2007 г. № 579-58 «Об утверждении Положения о заключении концессионных соглашений в отношении муниципального имущества г. Улан-Удэ»² Правда Бурятии. 2007. № 7., которым определяется порядок подготовки соглашения и взаимодействия в этих целях структурных подразделений администрации. Аналогично решение Екатеринбургской городской думы от 22 апреля 2008 г. № 30/58 «Об утверждении Положения «О концессионных соглашениях, объектом которых является недвижимое имущество муниципального образования «город Екатеринбург». Любопытно, что с помощью использования диспозитивных норм закона на городском уровне «ужесточаются» условия будущих соглашений. Так, в решении Городской думы г. Ростова-на-Дону от 28 августа 2007 г. № 294 «О принятии Положения «О концессионных соглашениях в отношении муниципального имущества города Ростова-на-Дону» концессионным соглашением на концессионера возлагается обязанность застраховать объект концессионного соглашения за свой счет.

Вообще, в большинстве стран Европейского Союза процедуры заключения концессионных договоров, как правило, регулируются законодательством, посвященным заключению государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, проведение работ и оказание услуг³См.: Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон // Транспортное право. 2007. № 2.. При этом национальные законодательства стран — участниц Евросоюза базируются на Директиве от 31 марта 2004 г. 2004/18/ЕС «О координации процесса выдачи публичных строительных подрядов, поставок для общественных нужд, подрядов на оказание публичных услуг» и Директиве от 31 марта 2004 г. 2004/17/ЕС «О координировании выдачи подрядов заказчиком в сферах водо-, энерго- и транспортного снабжения, а также почтовой службы».

Правила, установленные данными директивами, применимы к процедуре размещения государственных контрактов, в том числе и концессионных соглашений, только тогда, когда эти контракты отвечают следующим критериям:

контракт должен достигать определенной «пороговой» стоимости (в зависимости от сферы, в которой заключается контракт, его стоимость должна составлять от 200 тыс. евро до 5 млн.. евро);
концедентами выступают так называемые публичные заказчики, т.е. государство, муниципалитет, а также корпорации или учреждения публичного права, «функциональные заказчики», т.е. юридические лица, созданные для выполнения в общественных интересах деятельности некоммерческого характера, финансируемые или управляемые публичными образованиями, а также так называемые секторные заказчики и компании, занятые в сфере водо-, энергоснабжения, общественного транспорта или телекоммуникаций.

При этом в отборе концессионера конкурируют между собой проекты, разрабатываемые каждым участником в отдельности. Согласно российскому закону все технические параметры будущего концессионного проекта концедент определяет самостоятельно и описывает их в конкурсной документации.

Для проведения конкурса по выбору концессионера создается конкурсная комиссия, которая вправе привлекать к своей работе независимых экспертов. При этом закон не предусматривает действенных мер по исключению связи этих независимых экспертов с участниками конкурса. Вялая формулировка «в случае выявления в составе конкурсной комиссии независимых экспертов таких лиц концедент заменяет их иными лицами» не даст ответа на вопрос о влиянии выявления аффилированных лиц на действительность итогов проведенного конкурса.

Статья 37 Федерального закона «О концессионных соглашениях» гласит, что конкурс может и не проводиться в «предусмотренных федеральным законом случаях». Такая необязательность конкурсной процедуры способна привести к принятию законов о целевых концессиях с заранее определенным концессионером или на более льготных условиях. Вообще, законодательство некоторых стран предусматривает в ряде случаев вместо конкурса прямые переговоры, но они не должны создавать неоправданные, дискриминационные барьеры для конкуренции, а должны оставлять возможность для обжалования заинтересованными лицами решения публичного заказчика о проведении вместо конкурса переговоров.

Действительно, прямые переговоры сопряжены с высоким риском различных злоупотреблений и коррупции, так как очень трудно обеспечить прозрачность и объективность переговорного процесса, поэтому их неприменение в России оправданно. Хотя тенденция к отходу от наиболее жестких административно-договорных условий концессии, к усилению в концессионном договоре частноправового начала все заметнее в странах классического концессионного права. А иногда проведение конкурсных процедур не является предпочтительным методом заключения концессионного соглашения, так как в определенных ситуациях издержки соблюдения конкурсных процедур могут существенно превышать потенциальные прибыли от реализации проекта⁴См.: Приходько Д.Г. Концессия как форма привлечения инвестиций в российскую экономику // Банковское право. 2005. № 3..

Споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в судах, арбитражных судах, третейских судах Российской Федерации. Поскольку Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» не распространяется на международный коммерческий арбитраж, остается неясным вопрос о возможности обращения к нему. Иными словами, можно ли включать в концессионное соглашение с участием иностранных лиц арбитражную оговорку?

Кроме того, концессионное соглашение, балансируя на границе публичного и частного права, рискует породить трудноразрешимые судебные споры, в которых нелегко будет найти применимое право. Нарушения со стороны концедента трудно «поймать» при помощи ст. 174 ГК РФ, а концессионера нельзя заставить оказывать услуги себе в убыток. Без осознания того, что концедент — публичный субъект, а концессионер — частный, невозможно выработать общие знаменатели их деятельности.

К сожалению, закон не избежал и коллизионных ситуаций. В литературе уже высказывались опасения по поводу действия ст. 11 «Предоставление концессионеру и использование им земельного участка, лесного участка, водного объекта, участка недр»⁵См.: Рачков И.В., Сорокина А.А. Новое в правовом регулировании концессий в транспортном секторе. С. 73.. В частности, ВАС РФ признал необходимым проведение конкурса на предоставление земельного участка после конкурсного же определения претендента на заключение инвестиционного соглашения (принцип двух конкурсов)⁶См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. № 16916/05 по делу о реконструкции здания гостиницы «Россия» // Вестник ВАС РФ. 2006. № 12.. При этом суд всего лишь применил ст. 30 Земельного кодекса РФ в Российской Федерации [согласно этой статье участки предоставляются в собственность (п. 2) или в аренду (пп. 3 п. 4) на основании результатов торгов (конкурсов, аукционов); причем по общему правилу проводятся торги по продаже земельного участка или продаже права на заключение договора аренды земельного участка].

Во избежание подобных споров с концессионерами было бы разумным внести изменения в Земельный кодекс РФ, как это сделано в отношении внеконкурсного предоставления земли по договору о развитии застроенной территории. Ведь пока действует правило «нормы земельного права, содержащиеся в других федеральных законах, законах субъектов Российской Федерации, должны соответствовать настоящему Кодексу», ст. 11 Федерального закона «О концессионных соглашениях» будет коллизировать с Земельным кодексом РФ.

А для устранения коллизий, как известно, необходим системный подход. Его попытка предпринята — внесены изменения в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Теперь для концессионера должно быть дополнительным формальным поощрением и гарантией то, что концессионные соглашения регистрируются как обременения наряду с другими вещными правами (ипотека, сервитут, аренда). Также модифицированы Налоговый кодекс РФ, Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135-Ф3 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»1. Правда, изменения в последнем законе вызывают недоумение, поскольку «установление рыночной стоимости государственного или муниципального имущества, передаваемого по концессионному соглашению концедентом концессионеру, не является обязательным». Думается, что любая операция с публичной собственностью нуждается в учете, в том числе и по стоимости, это закон управления. Тем более что стоимость работ по оценке всегда можно переложить на концессионера.

Возвращаясь к вопросу о природе концессионного соглашения, повторим, что закон оценивает его как смешанный. В этой связи исследователи предвидят большие сложности, которые будут возникать в правоприменительной практике, когда при рассмотрении споров начнется «нестыковка» норм анализируемого закона и элементов гражданско-правовых договоров, к которым отсылает законодатель. Тупиковая ситуация может возникнуть уже тогда, когда возникнет спор о применимости того или иного гражданско-правового договора, в котором нет каких-либо черт, сходных с признаками концессионного соглашения⁷См.: Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Генов В.В. Концессионное соглашение — правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // Закон. 2007. № 2.. Пока что российский договор концессии оценивается как содержащий в себе черты подряда и аренды, договора об оказании услуг. Немало появилось публикаций, посвященных разграничению договоров аренды и концессии; так, отмечается, что одной из дополнительных гарантий прав потребителей коммунальных услуг является недопустимость изменения целевого назначения объекта концессионного соглашения. Договор же аренды допускает такое изменение путем внесения соответствующих условий в договор⁸См.: Левицкая Е.А. Аренда и концессия как формы публично-частного партнерства в управлении коммунальным имуществом муниципальных образований // Юрист. 2007. № 9..

Между тем исследование концессионного соглашения с позиции его целостности позволяет обнаружить такие его сущностные черты и свойства, которыми не обладает ни один договорный институт сферы гражданско-правового регулирования. Только концессионный договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной и муниципальной инфраструктуры. Ни аренда, ни строительный подряд, ни другие гражданско-правовые договоры реализовывать такую цель не могут и не должны.

Публично-правовой подход подчеркивает рассмотрение концессии как альтернативы приватизации, но без отчуждения в частные руки [иногда ГЧП рассматривают в качестве промежуточной формы между государственной и частной собственностью, а также как своеобразную управленческую альтернативу приватизации (semi-privatization)]. Партнерство власти и бизнеса в инфраструктурных отраслях в последние годы рассматривается как базовый компромисс между двумя прямо противоположными подходами к судьбе недвижимого имущества — сохранением публичной собственности и системы управления инфраструктурными объектами и их полной приватизацией. Суть компромисса — в сохранении публичной собственности на эти объекты и в то же время привлечении к созданию, модернизации и управлению ими частного бизнеса на основе договоров.

Однако в целом в законе о концессионных соглашениях преобладает цивилистическая концепция, игнорирующая административно-правовые начала в концессионных договорах. Это общая черта всех новых законов о концессиях в бывших советских республиках, где концессионное соглашение не увязано с такими традиционными для него понятиями, как публичная служба, административный договор, административная юстиция, концессия как изъятие из общего права. В законе нет прямого ответа на вопрос, вправе ли государство расторгнуть концессионный договор в публичных интересах, если это не урегулировано на законодательном уровне (в том числе путем осуществления национализации или реквизиции). Цивилистическая составляющая новой концессионной модели усиливается и за счет исключительно гражданско-процессуального порядка рассмотрения споров сторон.

Все это приводит и к радикальным предложениям о расширении предмета гражданского законодательства с включением в него регулятивных начал со стороны государства, что «разрешит не только проблему применительно к концессионному соглашению, но ко всей сфере предпринимательства, где, очевидно, присутствуют регулятивные начала».