Объекты и субъекты концессионного соглашения
До принятия закона о концессионных соглашениях считалось, что неразвитость концессий проистекает из его отсутствия. Однако и теперь, спустя годы после вступления закона в силу, мы не имеем ни одного концессионного соглашения, заключенного именно в этом качестве, а не облаченного в форму инвестиционного соглашения или другого сложносочиненного договора. В чем причина? Представители бизнеса высказывались о несовершенствах закона, слабой гарантированности их прав и т.п.
В результате закон претерпел существенные изменения в июне 2008 г., что пока никак не сказалось на количестве заключенных концессионных соглашений. Быть может, в основе лежит не столько несовершенство закона (риторический вопрос — а какой закон совершенен?), сколько слабое желание самого бизнеса подключаться к решению социально значимых задач? Говорят, что инвесторы не желают заключать договоры концессии на «кабальных» условиях, которые предусматривает закон о концессиях с его идеологией патернализма1См.: Рачков И.В., Сорокина А.А. Новое в правовом регулировании концессий в транспортном секторе // Закон. 2008. № 7. С. 69.. Нам же представляется, что инвесторы просто боятся уйти из-под режима гражданского права в это самое смешанное регулирование, пронизанное публично-правовой идеей2Достаточно вспомнить историю с защитой обманутых дольшиков. Призванный стать новогодним подарком к 2005 г. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» привел застройщиков к использованию забытых было схем продаж через векселя, переуступку прав и пр. Договоры участия в долевом строительстве повсеместно не заключаются именно потому, что дисциплинируют отношения с участием публично-правовых механизмов, а бизнес этого избегает.. Гражданское право дает неоднократно апробированные гарантии и защиту, а публичное право, в силу его неразвитости и политической зависимости, грозит незнакомыми рисками. И видя, как государство само еще не разобралось с этим смешанным регулированием (а именно — не желает объявить, что большая часть концессионных отношений регулируется публичным правом, которое тоже способно давать гарантии), инвесторов можно понять.
Итак, объектом концессионного соглашения является недвижимое имущество, входящее в состав законодательно установленного перечня имущества (такое, как автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, объекты железнодорожного транспорта, метрополитен, морские и речные порты, объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов, гидротехнические сооружения и др.). С целью стимулирования концессий, объектом которых являются аэродромы, в результате внесения изменений в закон в перечень объектов добавлена и авиационная инфраструктура3Специалисты уже отметили недостатки закона, говорящие об ограниченной допустимости его применения в отношении объектов аэродромов и аэропортов: 1) отсутствует механизм разделения рисков между концессионером и концедентом; 2) не урегулированы исключительные коммерческие права концессионера на объект концессии, а также права третьих лиц на ведение бизнеса на территории объекта концессии; 3) не закреплены права действующих операторов аэропортов на приоритет в конкурсе на заключение (перезаключение) договора концессии при прочих аналогичных предложенных условиях; 4) не предусмотрена возможность заключения концессионных соглашений с целью привлечения для управления государственным имуществом частных нематериальных инвестиций (к примеру, в виде управленческих технологий); 5) существующая система тарифного регулирования аэропортов как естественных монополий неадекватна нормам принятого закона (см.: Лебедева М.Ю. Проблемы применения Закона «О концессионных соглашениях» в аэропортах Российской Федерации // Транспортное право. 2006. № 3)..
Перечень объектов концессионного соглашения является закрытым, и это определенная гарантия стабильности института концессии. Однако некоторые из объектов описаны так, что к ним можно отнести неограниченное количество видов имущества (например, «иные объекты социально-культурно го назначения»), да и изменения в федеральные законы (необходимые для дополнения перечня объектов концессии, в который не вошли, к примеру, земельные участки) вносятся теперь проще, чем в 90-е гг. XX в. Разумеется, закрытость перечня объектов полезна для ограничения произвольности действий власти, но только при условии правильного составления самого перечня.
Сформулировав такой перечень объектов, законодатель дал понять, что концессия носит «инфраструктурный» характер. Иными словами, се объектом могут быть только вещи, созданные человеком, относящиеся к основным средствам, характер и цель назначения которых делает невозможным применение иных механизмов по их развитию и достижению эффективности использования (например, приватизационных)3См.: Широков С.Н. Объект концессионного соглашения и понятие недвижимого имущества // Бюллетень нотариальной практики. 2008. № 6..
Важно подчеркнуть, что объектом концессионного соглашения является именно имущество, а не услуга или деятельность относительно определенного имущества. «Это может отпугнуть крупных инвесторов, которым интересно получить в концессию все водоснабжение населенного пункта, а не трубопровод»3См.: Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» // Закон. 2007. № 4.. В данном случае нас волнует то, что именно деятельность по поводу имущества признана объектом концессий на Западе, и в этом ее публично-правовой смысл — государство передает осуществление общественно значимой функции в частный сектор. То есть отправной точкой является функция, деятельность, а имущество — второстепенно. Отсюда же — связь классической концессии с публичной деятельностью.
Сторонами концессионного соглашения являются кон цедент и концессионер. Круг возможных концессионеров широк и состоит из субъектов гражданского права. Кстати, отнесение к юридическим лицам по Гражданскому кодексу РФ государственных (муниципальных) предприятий формально не препятствует и им вступать в концессионные соглашения.
Концедент — это публично-правовое образование (Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления). Согласно изменениям, внесенным в рассматриваемый закон 30 июня 2008 г., концедент получил право передавать по нормативному акту соответствующего уровня осуществление отдельных прав и обязанностей государственными органам и юридическим лицам. Возможно, это сделано для расширения возможностей государства и в перспективном расчете на удачную административную реформу. В самом законе имеется единственное указание на деятельность таких органов и юридических лиц — в ст. 9, согласно которой именно данные субъекты осуществляют контроль со стороны концедента за исполнением концессионного соглашения.
Проблема в том, что делегирование полномочий в России — вопрос нерешенный (и возможно намеренно), особенно по отношению к частным лицам. А распределение ответственности при делегировании, гарантированность прав концессионера при неправильной реализации компетенции — существенные вопросы, способные привести к опротестованию законности сделки. Кроме того, неясна процедура делегирования — происходит ли это по специальному поручению или по итогам конкурса? Регулирование процедуры делегирования допускается как федеральными законами, так и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, что вряд ли будет способствовать единообразию.
Нерешенным остался еще один вопрос. Подготовка концессионного соглашения по проекту «Западный скоростной диаметр» выявила, что закон не предусматривает множественности лиц на стороне концедента и не регулирует взаимодействие концессионера с двумя и более концедентами и между концедентами.
Возможно, именно этим обстоятельством объясняется принятие Указа Президента РФ от 23 ноября 2007 г. № 1571 «О передаче в собственность Красноярского края находящихся в федеральной собственности акций открытого акционерного общества Аэропорт «Красноярск»», согласно которому в собственность Красноярского края передаются находящиеся в федеральной собственности акции (51%) открытого акционерного общества «Аэропорт Красноярск» для привлечения администрацией Красноярского края на условиях государственно-частного партнерства инвестиций в комплексную реконструкцию и модернизацию объектов авиатранспортной инфраструктуры аэропорта4Так как из текста указа следует, что речь идет о безвозмездной передаче акций, то она подпадает под разграничение государственной собственности, которое всецело теперь связано с полномочиями публичных органов. Указ же мотивирован сугубо экономической целью..